徐貴香

(河南大學(xué)，河南開封475004)

法理學(xué)視野下我國傳統(tǒng)法中的情理訴求

徐貴香

(河南大學(xué)，河南開封475004)

正確看待我國傳統(tǒng)法中的情理訴求，是當(dāng)前推進(jìn)我國法治建設(shè)中的一個(gè)無法繞開的問題。對此，不僅需要對我國傳統(tǒng)法中的情理訴求進(jìn)行整體性的審視，深入分析其“情理”之內(nèi)涵，而且需要對其予以法律與道德關(guān)系之透視。我國傳統(tǒng)法律文化的情理訴求基因延續(xù)至今，已經(jīng)歷了復(fù)雜的轉(zhuǎn)換。借鑒西方的法律制度需要一個(gè)與中國法律傳統(tǒng)相融轉(zhuǎn)化的過程，而在這一過程中，此種情理訴求的文化基因決不會被拋棄，而當(dāng)是創(chuàng)造性的蛻變與再生。

傳統(tǒng)法;情理;法律與道德

引言

法律之中體現(xiàn)出情理訴求，應(yīng)當(dāng)是古今中外法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象。正如范忠信教授所論:“任何民族皆有自己的倫理，其法律皆體現(xiàn)了各自的民族倫理。從這種意義上講，各民族的法律未嘗不可以都稱之為‘倫理法’。”［1］在中西法律傳統(tǒng)中都有“親親相為隱”的內(nèi)容，其中就體現(xiàn)了中外法律對基本的人類親情倫理的寬諒、照顧與維護(hù)［1］。因此，在這一意義上，中國傳統(tǒng)法中的情理訴求是很自然的事情，本不必為之驚奇，更無須為之困惑。但近代以來，很長時(shí)間里學(xué)人們在救亡圖存的過程中對我國傳統(tǒng)法律中的情理訴求現(xiàn)象進(jìn)行了反思，認(rèn)為其背離了法治的精神，時(shí)至今日此種觀點(diǎn)似乎成了毋庸置疑的定論。對此，筆者以為，在當(dāng)今依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的背景下，需要更加公允與客觀、謹(jǐn)慎與深刻地對待我國傳統(tǒng)法中的情理訴求，因?yàn)檫@直接涉及如何正確對待我國悠久的法律思想文化傳統(tǒng)，如何更加理性地對待歐美的法律思想文化，如何更好地吸收借鑒古今中外的法治資源來實(shí)施依法治國的方略等一系列問題。

一、對我國傳統(tǒng)法的情理訴求之整體性審視

自1840年鴉片戰(zhàn)爭以來，中國在世界格局中逐漸處于弱勢地位，由此而引發(fā)的對中國何以落后于西方、中國如何才能擺脫落后等諸問題的追索，國人就沒有停止過。在國人苦苦尋求救國良方以圖國家富強(qiáng)的過程中，從文化角度探索的人士認(rèn)為，中國傳統(tǒng)文化不如西方文化好，應(yīng)該批判中國傳統(tǒng)文化，向西方學(xué)習(xí)，引進(jìn)西方的先進(jìn)思想文化。由此對中國傳統(tǒng)法律文化的審視與反思自是其中一個(gè)重要內(nèi)容。在中國以弱者的姿態(tài)向西方學(xué)習(xí)的大背景之下，中國傳統(tǒng)法律文化中的情理訴求成為不少學(xué)者所反思的內(nèi)容。

一些學(xué)者提出中國的傳統(tǒng)法律過于重視情理的訴求以至于未能確立起“法律至上”的觀念;有學(xué)者則是從文化解釋學(xué)的視角提出中國傳統(tǒng)法的情理訴求乃是一種地方性知識，具有其合理性［2］;還有學(xué)者則將情理法視為中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀，把對法律的情理性理解作為古人對法律精神、法律基礎(chǔ)的文化追尋，對情理在中國古代法的發(fā)生、發(fā)展和演變中所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧M(jìn)行了較為細(xì)致的分析［3］。這些學(xué)者的探討無疑有力地推進(jìn)了對我國傳統(tǒng)法律文化的研究與反思。在近代以來國人大量引進(jìn)西方法律思想文化理念、學(xué)習(xí)移植西方發(fā)達(dá)國家法律制度過程中出現(xiàn)了“水土不服”的情況下，這種對中國自身的傳統(tǒng)法律思想、制度、文化等資源進(jìn)行系統(tǒng)的整理、研究就顯得更為必要。

在筆者看來，當(dāng)下對中國傳統(tǒng)法律文化的研究至少存在著兩種研究取向。一種是倚重西方的法律思想，根據(jù)西方法律理念的標(biāo)準(zhǔn)來衡量中國傳統(tǒng)法律資源的正當(dāng)與否，其最終的結(jié)論則是要舍棄中國傳統(tǒng)的法律資源，認(rèn)為還是按照西方的法治模式來進(jìn)行中國的法制建設(shè)為好。而另外一種研究路徑，則試圖立足于中國本土的傳統(tǒng)法律文化，梳理、論證中國本土法律發(fā)展的自身邏輯脈絡(luò)，提出應(yīng)當(dāng)重視對中國傳統(tǒng)的法律資源的挖掘與繼承。這兩種研究取向的片面性非常明顯，但無可厚非，因?yàn)檠芯空咴谶M(jìn)行研究時(shí)總是要以某種參照、視角為基點(diǎn)的，而每一種視角、方法都是有其局限性的，以這種有局限性的方法進(jìn)行研究所得出的結(jié)論存有片面性是不可避免的。片面才能深刻的說法確有其道理。但同時(shí)必須指出的是，也正因其片面才為其他論者對其進(jìn)行批判提供了可能與必要。因此，基于對上述兩種研究取向進(jìn)行反思的立場，筆者認(rèn)為，目前這種關(guān)于我國傳統(tǒng)法律中的情理訴求之研究確有其商榷之處。

二、對我國傳統(tǒng)法中的“情理”之內(nèi)涵分析

中國傳統(tǒng)法律文化中的“情理”究竟有著什么樣的內(nèi)涵?它與西方法律文化中的內(nèi)涵有著什么樣的差別?有學(xué)者認(rèn)為，“中華法系的根本精神，就是一種極端重視親屬倫理的精神。任何一個(gè)民族都有親屬倫理，但重視親屬倫理中的哪些方面，重視親屬倫理到什么程度，各民族大不一樣?！谖鞣椒ㄏ道铮H屬倫理被包含在市民倫理之中;而在我們的中華法系里，幾乎一切倫理(包括政治倫理、宗教倫理)都被吸入親屬倫理之中?！彼麄儚摹叭嗣裼^”、法律起源論、至上權(quán)威觀、審判模式方面分析比較了中西法不同的倫理精神，提出:在古代中國，人民是依附于國家、受皇帝和官吏的管教的，而在西方，人民是以自由自主、權(quán)利平等的市民身份參與國家事務(wù)的;在中華法系特有的“圣賢制禮作法”式的國家法律起源論上，百姓的權(quán)利是皇帝賜與的，而根據(jù)西方的最有代表性的“社會契約論”的法律起源論，一切權(quán)利屬于人民，國家的權(quán)力源于人民的讓與;中華法系的親屬倫理精神表現(xiàn)為以君主權(quán)力為至上權(quán)威的法律觀上，而西方法系認(rèn)為法律的權(quán)威高于最高執(zhí)政權(quán)威;中華法系的親屬倫理精神體現(xiàn)在“家長制審判模式”上，在訴訟程序上貫徹親屬倫理規(guī)則，判決依據(jù)常常不是具體的法條，而是禮教、情理，而西方法系的審判追求“公共裁判”和“獨(dú)立裁判”，裁判權(quán)獨(dú)立于行政權(quán)、立法權(quán)，裁判官員代表公共意志執(zhí)行裁判職能［1］。另有學(xué)者認(rèn)為，情理是法律的精神，以情理來理解法律是對法律精神的一種深刻理解，而且，情理包含的內(nèi)容很廣泛，其作為法律依據(jù)和法律精神也是從多方面展開的。具體而言，法律可以“人情”求之——“三尺律令，人事出其中”，法律本于情理而立，情理即人倫，是人的無可選擇的血緣關(guān)系，法律實(shí)施須有情的照顧方得圓滿——“情法兩得”、“情法兩平”、“情法兼到”，進(jìn)而提出“論情”、“量情”、“原情”而立法，情理貫穿于由對法律精神的理解到立法的貫徹的全過程。并認(rèn)為:“情理的講求是應(yīng)了不同需要而產(chǎn)生的。一是客觀事理，存在于案件之中，所謂情節(jié)、情狀是也，斷案求真，須得探求，司法官得有講求的態(tài)度和意識，也得有探求的技術(shù);二是特殊時(shí)代的倫理意識和概念，所謂人倫，倫常是也，政治、社會、生活須得講求?！保?］

前一種觀點(diǎn)是從中西法文化比較的角度，提出了中國傳統(tǒng)法律文化的情理訴求主要是一種親屬倫理精神，此種精神與君權(quán)神圣密不可分;而后一種觀點(diǎn)則是立足于中國傳統(tǒng)法律文化的實(shí)然運(yùn)行層面，非常深入細(xì)致地對情理在中國古代司法、立法的具體法律運(yùn)行過程中的作用進(jìn)行了探討，從而對中國傳統(tǒng)法律文化中的“情理”內(nèi)涵予以揭示。比較這兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，前一種關(guān)于中國古代法的情理訴求僅僅將其理解為一種親屬倫理精神，很難說得上準(zhǔn)確和全面，但它試圖在與西方的比較中探求其背后的形成原因，很能給人以啟迪;后一種觀點(diǎn)關(guān)于中國古代法的情理訴求所揭示的內(nèi)涵則要較前者全面深入得多，這里的“情理”不僅包括一般意義上的人情倫理、血緣親疏關(guān)系，而且還包括具體的案情、客觀事理、社會狀況等。顯然，這種情理的內(nèi)涵是很廣的。但若是以這種廣泛意義上的“情理”來審視西方法律傳統(tǒng)的話，其情理的考量也是有的，只不過是部分的情理考量，因?yàn)榉ü賹徖戆讣欢〞J(rèn)真審查案情的。

三、對我國傳統(tǒng)法中的“情理”之法律與道德關(guān)系透視

在筆者看來，上述兩種關(guān)于中國傳統(tǒng)法中的“情理”內(nèi)涵的理解為我們進(jìn)一步探討我國傳統(tǒng)法律中的情理訴求提供了有益的幫助，為我們展現(xiàn)了“情理”所可能包括的內(nèi)涵。在此，筆者很難把這里的“情理”的內(nèi)涵闡述清楚，但是可以肯定的是其包含著倫理道德的成分，而這種成分也是上述兩種觀點(diǎn)的交集重合之處?；蛘呖梢赃@樣說，情理法的問題一定包含著法律與道德的關(guān)系問題，但是情理法的問題決不僅僅是法律與道德關(guān)系的問題。下文將從法律與道德的關(guān)系問題入手，試圖說明中國傳統(tǒng)法中的情理追求有別于西方國家的地方。

法律與道德的關(guān)系問題乃是中西法律文化中所共有的問題。在西方國家的法律發(fā)展過程中，自然法與實(shí)在法的對立表明了法律與道德、規(guī)則與其價(jià)值準(zhǔn)則之間的特殊關(guān)系。西方哲學(xué)的二元對立的思維方式對其法律與道德關(guān)系問題的解決產(chǎn)生了直接的根本性影響。正是由于人與物的主客體之分、事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分，才促使西方的自然法與實(shí)在法、法律與道德實(shí)現(xiàn)了區(qū)分和彼此相對保持獨(dú)立?！白匀环ǖ脑瓌t從來不是細(xì)微具體的，相對于實(shí)在法，它是一種更高級和更具普遍意義的抽象體系”［2］。理性的自然法作為宇宙法則的延伸，與人類的道德世界有著很大的契合，這種道德始終高于和優(yōu)于實(shí)在的法律，它對法律保持著批判與糾偏的作用，但道德一般不會輕易地介入法律的具體運(yùn)行空間，法律的運(yùn)行保有其獨(dú)立性。在此基礎(chǔ)上，西方法律在其實(shí)施中逐漸形成并恪守的程序正義原則，也使得法律的目的價(jià)值與手段價(jià)值保持著相對的區(qū)分。因此，即使是那些主張用道德標(biāo)準(zhǔn)來不斷完善法律的自然法思想家，也反對司法官在司法過程中假借道德標(biāo)準(zhǔn)來歪曲或拋棄實(shí)在法，堅(jiān)持法是沒有感情的理智，是純粹客觀的公道和正義［1］。

中國古代奉行“天人合一”的理念。周朝的“以德配天”就是一種天人合一的思想，后經(jīng)過漢儒董仲舒的發(fā)展，到宋朝臻于成熟。大體而言，其主張?zhí)烊讼囝悾烊讼嗤?，認(rèn)為“宇宙本根，乃人倫道德之根源，人倫道德，乃宇宙本根之流行發(fā)現(xiàn)。本根有道德的意義，而道德亦有宇宙的意義”?！氨靖恚慈藗惾沼弥?，在人為性，在物為理，在事為義，都是宇宙本根之表現(xiàn)”［4］。在這種天人合一、追求自然和諧的理念引導(dǎo)下，是沒有主客體之分的，也沒有法律與道德的區(qū)分，世俗與超驗(yàn)的世界是合二為一的，禮法合一、德主刑輔、禮刑并用的觀念成為主流。在這一情形下，法律只是道德的執(zhí)行工具，在法律實(shí)施過程中，道德起著主導(dǎo)作用。然而，道德畢竟有別于法律，道德的本質(zhì)特征是自律，法律的本質(zhì)特征是他律。過分地強(qiáng)調(diào)道德的重要性，把道德變得如同法律一樣具有強(qiáng)制性，其結(jié)果是取消了道德，磨滅了人們的道德意識。于是就出現(xiàn)了一個(gè)悖論，過分強(qiáng)調(diào)道德、以法律來推行道德，其結(jié)果卻是人們道德意識的缺乏，虛偽與欺詐的呈現(xiàn)。這實(shí)在是值得我們深思的問題。當(dāng)然，中國古代法律的道德追求是一種終極意義的價(jià)值訴求，此種訴求在適用法律的過程中可能會避免對法律條文的僵化理解而進(jìn)行目的價(jià)值衡量，進(jìn)而求得審判的實(shí)質(zhì)正義。但這種實(shí)質(zhì)正義的取得在不少情形下是以犧牲形式正義為代價(jià)的。長遠(yuǎn)觀之，得不償失。

結(jié)語

從上面的比較分析中，我們發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律中的情理訴求是有別于西方的哲學(xué)理念的，即以天人合一的哲學(xué)觀為基礎(chǔ)的，這種整體性的思維方式使得中國傳統(tǒng)法律側(cè)重于倫理道德的作用，法律工具主義的傾向明顯，不惜舍棄形式上、程序上的要求而一步到位地追求結(jié)果的公正。而這與西方法律傳統(tǒng)重視程序正義的價(jià)值取向有著很大的差別。我們很難說，中國傳統(tǒng)法的這種訴求就比西方的差。但在追求結(jié)果正義的過程中，遵循程序正義規(guī)則的確有著不容忽視的價(jià)值。需要強(qiáng)調(diào)的是，中國傳統(tǒng)法律文化的情理訴求基因已經(jīng)或多或少地延續(xù)至今，而且此間已經(jīng)歷了復(fù)雜的轉(zhuǎn)換;借鑒西方的法律制度需要一個(gè)與中國法律傳統(tǒng)相容轉(zhuǎn)化的過程，而在這一過程中，此種情理訴求的文化基因決不會被拋棄，而當(dāng)是創(chuàng)造性的蛻變與再生。

［1］范忠信．中西法文化的暗合與差異［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2001:201，84，202—214，37．

［2］梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1997.330．

［3］霍存福．中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋［J］．法制與社會發(fā)展，2001，(3)．

［4］張岱年．中國哲學(xué)大綱［M］．北京:中國社會科學(xué)出版社，1982.177．

責(zé)任編輯:趙新彬

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1009－3192(2012)03－0079－03

2012－03－19

徐貴香，女，法學(xué)碩士，河南大學(xué)土木建筑學(xué)院教師，主要研究方向:法理學(xué)與民商法學(xué)。