周子良,趙 芮

山西票號習(xí)慣法的特點及價值*

周子良,趙 芮

(山西大學(xué)法學(xué)院,山西太原030006)

在晉商習(xí)慣法的基礎(chǔ)上,山西票號習(xí)慣法形成了自己的特點:它在國家法之下獨立發(fā)展,自成體系;以成文法與不成文法為表現(xiàn)形式;繼承和發(fā)揚了中國傳統(tǒng)文化的精華;保持了地域性與普遍性的統(tǒng)一。作為清代習(xí)慣法的重要組成部分,山西票號習(xí)慣法不僅有效防止了金融風(fēng)險,保證了票號的發(fā)展與興盛,而且彌補了國家法的不足,并為當(dāng)代人的法律思考與實踐提供了參照。

山西票號;習(xí)慣法;晉商;中國傳統(tǒng)文化

筆者曾在《山西票號習(xí)慣法初探》[1]一文中分析了山西票號的商事習(xí)慣為什么不是一般的習(xí)慣而是習(xí)慣法,同時指出山西票號的商事習(xí)慣具有法的特征。在此基礎(chǔ)上,本文將進(jìn)一步探討山西票號習(xí)慣法所具有的特點及其在當(dāng)時和現(xiàn)代的價值,以期對山西票號習(xí)慣法做更深入的研究。

1 山西票號習(xí)慣法的特點

1.1 山西票號習(xí)慣法在國家法之下獨立發(fā)展,自成體系

山西票號存續(xù)的時間主要是在清末,山西票號不能脫離那個時代和社會。與此相適應(yīng),山西票號習(xí)慣法也必然處于國家法之下而從屬于國家法。通過對山西票號習(xí)慣法的初步考察后發(fā)現(xiàn),無論是票號的行業(yè)習(xí)慣法,還是行會習(xí)慣法,都沒有超越國家法,甚至對抗國家法。另一方面,國家法對票號的經(jīng)營、管理以及票號行會的行為沒有做具體的規(guī)定,但票號的經(jīng)營、管理和行會的行為又必須遵循一系列的規(guī)則,否則票號的金融活動將難以開展。這勢必在國家法之外,在與國家法不抵觸的前提下,需要票號自己有一套經(jīng)營、管理和行會行為的習(xí)慣法。雖然山西票號與清政府和地方官府有著密切的關(guān)系,但是山西票號習(xí)慣法并不是在國家授權(quán)的情況下制定而成,而是在晉商習(xí)慣法的基礎(chǔ)之上,又結(jié)合票號自身的特點自發(fā)形成并逐步完善的。因此,這種習(xí)慣法就具有自發(fā)性、社會性的特點。

山西票號不僅自發(fā)形成了自己的習(xí)慣法,而且這套習(xí)慣法自成體系,包括行業(yè)習(xí)慣法和行會習(xí)慣法兩類。其中,行業(yè)習(xí)慣法主要包括號規(guī)(號章)、交易習(xí)慣以及相關(guān)的通行做法等。山西票號的行業(yè)習(xí)慣法涉及從組織票號到經(jīng)營、管理等各個方面的行為規(guī)范。

首先,有關(guān)組織票號的習(xí)慣法。其內(nèi)容包括票號名稱的命名、資本的籌集、股本的分配、掌柜(總經(jīng)理)的選任以及總號和分號的設(shè)定等。山西票號的命名大多遵循儒家的道德標(biāo)準(zhǔn),以“德”、“義”、“信”、“和”、“謙”等為道德信條[2]83,以期商業(yè)興旺發(fā)達(dá)、澤被后世。票號的號規(guī)還通過資本的籌集方式、股本的分配,確定了股東的權(quán)利義務(wù)。而在選任掌柜后,掌柜與股東在涉及票號事務(wù)時形成了兩權(quán)分離的組織方式,雙方在中人的參與下寫明協(xié)議,以此確定各自的權(quán)利義務(wù)。此外,號規(guī)還涉及到總號和分號的設(shè)定,以此保證票號的正常運行。

其次,在內(nèi)部管理方面,山西票號習(xí)慣法也有詳盡的規(guī)定。例如,在票號其他人員的選任及學(xué)徒訓(xùn)練上,山西票號習(xí)慣法詳細(xì)規(guī)定了人員選任的標(biāo)準(zhǔn)、原則及學(xué)徒所學(xué)內(nèi)容。此外,票號的日常禁忌也十分重要。以日升昌為例,其“三禁、五不做、十要知”涉及經(jīng)營的各個環(huán)節(jié);而志成信的“十不準(zhǔn)”則關(guān)涉到了日常生活的諸多方面。此外,山西票號習(xí)慣法也詳細(xì)規(guī)定了員工的考核和待遇等。

再次,經(jīng)營方面的習(xí)慣法主要規(guī)定了票號經(jīng)營的種類、方式、范圍等。如規(guī)定匯兌業(yè)務(wù)中的匯兌種類,存放款業(yè)務(wù)的范圍、期限、數(shù)額限制等。為了確保經(jīng)營安全,習(xí)慣法還設(shè)定了匯票的防偽制度等,以規(guī)避風(fēng)險。特別是匯票暗記的設(shè)定,盡管各票號暗記不一,但各票號普遍有此做法。

除號規(guī)所涉及的內(nèi)部管理和經(jīng)營制度外,山西票號習(xí)慣法體系中還包含同業(yè)組織的習(xí)慣法,即行會習(xí)慣法。該習(xí)慣法規(guī)定了設(shè)立商會的目的、開會時間和方式,并以商會的名義規(guī)范經(jīng)營活動,避免惡性競爭,從而彌補國家法在金融領(lǐng)域的不足,起到了金融監(jiān)管組織的作用,以保證票號行業(yè)良好的信譽,穩(wěn)定山西票號在全國金融市場的地位。

1.2 山西票號習(xí)慣法的表現(xiàn)形式有成文和不成文兩種

按照創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式的不同,法可以分為成文法和不成文法。一般來說,習(xí)慣法屬于不成文法的范圍。然而,由于有著較長時間的發(fā)展以及山西票號從業(yè)人員有意識的整理,山西票號習(xí)慣法也具有成文化的表現(xiàn)形式。

山西票號習(xí)慣法的成文形式主要表現(xiàn)在各票號的號規(guī)以及票號同業(yè)組織的章程等方面。“號規(guī)者,票號之規(guī)矩也。[3]63”現(xiàn)有資料表明,山西祁縣的大德通票號、平遙的“蔚字五聯(lián)號”票號等都曾制定過成文號規(guī)。特別是大德通票號,曾6次制定和修改號規(guī),內(nèi)容詳備。

同業(yè)組織章程由各票號聯(lián)合成立的同業(yè)組織制定。1876年,山西票號在上海的24家分號組成“山西匯業(yè)公所”,并制定了規(guī)約,但具體內(nèi)容不詳。1904年,“北京匯兌莊金銀號商會”成立,曾制定商會章程9條,其中5條為匯兌的規(guī)定[4]673-674。其中規(guī)定了同業(yè)組織所享有的權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù),以及票號的行為規(guī)范和準(zhǔn)則。同業(yè)組織的章程由票號業(yè)共同監(jiān)督、執(zhí)行。

山西票號習(xí)慣法作為習(xí)慣法的一種,也有不成文的表現(xiàn)形式。如“太谷幫”領(lǐng)袖——志成信票號“始終沒有見到過有成文成套的規(guī)章寫出來、掛在墻上,都是言傳身教,輩輩以口傳授。[5]289”這是因為,首先票號習(xí)慣法是在經(jīng)營、管理過程中逐步形成的,許多習(xí)慣性做法并未明確寫進(jìn)號規(guī)或其他成文的規(guī)范之中,而是由票號人員約定俗成、口傳身授。另外,由于總經(jīng)理享有過大的權(quán)力,許多習(xí)慣法的內(nèi)容是通過總經(jīng)理的管理模式、經(jīng)營決策體現(xiàn)出來的。其次在實施方面,山西票號習(xí)慣法的實施由票號從業(yè)人員的日常經(jīng)營習(xí)慣而實現(xiàn)。除了習(xí)慣法所規(guī)定的強制措施外,票號習(xí)慣法更多地依靠中國傳統(tǒng)社會的道德要求而得以保障。從業(yè)人員一旦違背山西票號習(xí)慣法,則可能受到同鄉(xiāng)、同業(yè)者的譴責(zé)。而且,由于中國傳統(tǒng)文化深深貫注于山西票號習(xí)慣法之中,在某種程度上,違反票號習(xí)慣法的行為也意味著與傳統(tǒng)文化的抵牾而受譴責(zé)。所以,山西票號習(xí)慣法不成文的表現(xiàn)形式也得到了普遍的認(rèn)同和遵守。但是,即使是不成文的習(xí)慣法,也并不影響其內(nèi)容的確定性和實際的可操作性。

1.3 山西票號習(xí)慣法繼承和發(fā)揚了中國傳統(tǒng)文化的精華

山西票號習(xí)慣法生長于中國傳統(tǒng)社會,因而不可能不受到中國傳統(tǒng)文化的影響。可以說,中國傳統(tǒng)文化是山西票號習(xí)慣法形成、發(fā)展的基礎(chǔ)。中國傳統(tǒng)文化作用于山西票號習(xí)慣法,促成了山西票號習(xí)慣法的完善與發(fā)展,同時也促進(jìn)了山西票號在傳統(tǒng)社會商業(yè)領(lǐng)域的興盛。首先,山西票號習(xí)慣法所約束的行為主體基本都是在傳統(tǒng)社會生長起來的,因此貫徹了傳統(tǒng)文化的票號習(xí)慣法能夠得到普遍的認(rèn)同;其次,生長于傳統(tǒng)文化土壤中的票號習(xí)慣法能夠符合中國傳統(tǒng)文化的社會構(gòu)成和社會心理基礎(chǔ);再次,以中國傳統(tǒng)文化為精神,保證了票號習(xí)慣法體系因內(nèi)在精神的統(tǒng)一而具有內(nèi)在的自足性和其邏輯結(jié)構(gòu)的完善性。

中國傳統(tǒng)法律文化乃至整個中國文化的基本精神是倫理。山西票號在經(jīng)營、管理過程中,自覺地將商業(yè)倫理納入自己的經(jīng)營理念和習(xí)慣法之中,將其作為自身的行為規(guī)范和道德準(zhǔn)則而予以遵守。

在商業(yè)倫理中,“誠信”是最為重要的一種道德品質(zhì)。山西票號正是憑借“誠信”才創(chuàng)造了金融界的奇跡。曾任大德恒票號經(jīng)理的頡尊三說道:“商業(yè)首重信用,而信用之賴以維系者,厥惟道德。查山西票號之創(chuàng)始,已在我國商業(yè)進(jìn)化之初,系由經(jīng)濟(jì)家與道德家合組而成。[6]321”山西票號以誠信著稱,其要點即在于除了將誠信作為一種道德準(zhǔn)則予以遵從外,還將誠信貫注于其行為準(zhǔn)則——山西票號習(xí)慣法之中。例如,在組織票號的過程中,各股東以及股東與經(jīng)理之間相互信任;而內(nèi)部管理習(xí)慣法的誠信體現(xiàn)在:首先,在人員的選任方面,山西票號均要考察其是否有誠信等道德品質(zhì),否則不予錄用;在學(xué)徒訓(xùn)練時,則教授以道德準(zhǔn)則,并觀察其日常行為,如果確是德才兼?zhèn)渲朔娇闪粲?。誠信原則從學(xué)徒之日起就被嚴(yán)格要求于票號人員,由此可見誠信對山西票號習(xí)慣法影響之大。

在經(jīng)營、管理過程中,山西票號通過制定號規(guī),要求票號人員依照號規(guī)規(guī)定從事經(jīng)營活動,如果經(jīng)營活動有損于票號聲譽及誠信原則,則即使是有利可圖也斷不可為。在山西票號中,常常有分號員工為了盈利違背誠信要求而受罰的現(xiàn)象?？梢娚轿髌碧栐诰S護(hù)誠信方面絕非徒有虛名。

由于各個票號均視誠信為圭臬,則誠信作為道德準(zhǔn)則和行為標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)一步成為山西票號習(xí)慣法的基本原則而得到普遍的認(rèn)同。山西票號習(xí)慣法也因為有了誠信的內(nèi)容而具有了正當(dāng)性,進(jìn)而得以發(fā)揮其效力,否則山西票號習(xí)慣法可能因為唯利是圖而缺乏道德上的至高性和法律意義上的正當(dāng)性。

可以看出,山西票號習(xí)慣法繼承和發(fā)揚了中國傳統(tǒng)文化的精華部分,從而有力地促成了票號習(xí)慣法體系的完備和價值追求的合理,并進(jìn)一步促成了山西票號的繁榮。

1.4 山西票號習(xí)慣法體現(xiàn)了地域性與普遍性的統(tǒng)一

山西票號習(xí)慣法主要作用于由山西商人投資組建、以山西人為經(jīng)營管理主體、總號設(shè)立在山西境內(nèi)的各票號之中,因此其必然體現(xiàn)出一定程度的地域性。首先,山西票號由山西人創(chuàng)設(shè),故而其習(xí)慣法也必然具有地域特色;其次,山西票號習(xí)慣法約束的主要對象是山西人,其管理模式也體現(xiàn)出一定的地域特色。比如,票號員工的鋪保制度以及由員工家庭承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。山西票號實行的鋪保制度是指,職工特別是經(jīng)理均需要有殷實商保作為保證人。頡尊三說道:“使用同人,委之于事,向采輕用重托制,乃山西商號之通例。然經(jīng)理同人,全須有殷實商保,倘有越規(guī)行為,保證人負(fù)完全責(zé)任,須先棄抗辯權(quán)”,倘若保證人“中途疲歇或撤保,應(yīng)速另找,否則有停職之虞”[6]330。由此亦可見鋪保制度在維護(hù)票號習(xí)慣法過程中的重要作用。此外,票號還通過家庭或家族對職工進(jìn)行控制。由于票號職工基本多是同鄉(xiāng),一旦職工背離道德,即傳惡名于鄉(xiāng)里,故而職工不得不勤勉盡責(zé)。

山西票號習(xí)慣法的普遍性則是伴隨著山西票號業(yè)務(wù)的逐步擴(kuò)大而逐漸明顯的。票號習(xí)慣法作為金融領(lǐng)域的規(guī)則體系,需要有金融領(lǐng)域所需規(guī)范的共性或普遍性。而伴隨著票號經(jīng)營業(yè)務(wù)和經(jīng)營地域的擴(kuò)大,票號習(xí)慣法也就必然會將其他地區(qū)的經(jīng)營模式納入自身體系之中,以便其能通過總號的指令而作用于全國各地的分號。為保障總號命令之效力,山西票號必須抽象出能夠普遍適用于各地區(qū)經(jīng)營管理的習(xí)慣法規(guī)則。另外,由于山西票號在全國金融界的領(lǐng)袖地位,山西票號習(xí)慣法作為山西票號生存、發(fā)展的必要規(guī)則也就必然成為其他地區(qū)票號乃至商業(yè)領(lǐng)域模仿學(xué)習(xí)的樣榜,這一點也促成了山西票號習(xí)慣法在全國的普遍適用。

2 山西票號習(xí)慣法的價值

在長達(dá)一百多年的金融實踐中,山西票號不僅對清末的金融業(yè)以及當(dāng)時經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起過不小的作用,而且研究山西票號習(xí)慣法對于金融史、經(jīng)濟(jì)史和法律史的研究以及當(dāng)代的法律實踐均有重要的理論和實際價值。通過研究山西票號習(xí)慣法可以發(fā)現(xiàn),山西票號習(xí)慣法的價值主要有歷史價值和當(dāng)代價值兩個方面。其中,歷史價值主要指山西票號習(xí)慣法在山西票號的發(fā)展與興盛過程中所起的不可替代的作用;同時,山西票號習(xí)慣法作為清末習(xí)慣法的組成部分,對于探討清代習(xí)慣法有著重要的學(xué)術(shù)價值。而當(dāng)代價值主要指我們可以通過對票號習(xí)慣法的研究,發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法在金融領(lǐng)域的重要作用和習(xí)慣法對國家法的補充作用,為當(dāng)代的思考和實踐提供歷史的參照。

2.1 山西票號習(xí)慣法有效防止了金融風(fēng)險,保證了票號的發(fā)展與興盛

中國近代以前缺乏專門的國家商事法對商業(yè)行為予以調(diào)整,因此商事活動就不得不采用在自身長期實踐中形成的商事習(xí)慣法加以規(guī)范。而山西票號習(xí)慣法產(chǎn)生于山西票號的金融實踐中,是山西票號在經(jīng)營、管理過程中針對票號業(yè)務(wù)的特點而自發(fā)形成的,對山西票號的發(fā)展與興盛起著很大的規(guī)范作用。

首先,山西票號習(xí)慣法確立了山西票號組成方面的秩序。山西票號習(xí)慣法設(shè)定了票號名稱、股東之間及其與總經(jīng)理的權(quán)利義務(wù),特別是股東與總經(jīng)理權(quán)力的劃分,成為了山西票號日后經(jīng)營、管理的基礎(chǔ)。

其次,山西票號習(xí)慣法保障了票號內(nèi)部管理秩序的穩(wěn)定。山西票號習(xí)慣法有很大一部分內(nèi)容是調(diào)整內(nèi)部管理過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的,從而使得票號的內(nèi)部管理得以依照一定的規(guī)則進(jìn)行。

再次,山西票號習(xí)慣法還規(guī)定了山西票號的經(jīng)營秩序,從而保證山西票號在一個有利于經(jīng)營、安全的金融市場上進(jìn)行經(jīng)營活動。另外,由于山西票號習(xí)慣法吸收了中國傳統(tǒng)道德理念,特別是誠信理念,使得山西票號的經(jīng)營能按照一定的道德要求進(jìn)行,也保障了山西票號在全國金融市場中的穩(wěn)固地位。

最后,山西票號習(xí)慣法保證了票號的交易安全,有效地規(guī)避了金融風(fēng)險。從股東的組成到人員的選任,再到日常管理以及經(jīng)營方式等,諸多的制度設(shè)計的出發(fā)點主要是為了保證交易安全、防止金融風(fēng)險,從而保證了山西票號能在長期的金融實踐中健康地發(fā)展、壯大。

可以說,正是通過一套比較完備的習(xí)慣法體系,有效防止了金融風(fēng)險,才促成了山西票號的發(fā)展與興盛。

2.2 山西票號習(xí)慣法是清代習(xí)慣法的重要組成部分

清代習(xí)慣法總結(jié)了中國傳統(tǒng)社會的習(xí)慣法,具有體系龐大、內(nèi)容豐富等特點,在彌補國家法的不足等方面有其獨特的作用。然而,學(xué)者們對清代習(xí)慣法的研究更多地集中在婚姻、析產(chǎn)、土地以及中人[7]67等具有普遍意義的習(xí)慣法方面,而對商事習(xí)慣法的研究雖然近幾年有所豐富,但仍顯不足。隨著清朝商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,商事領(lǐng)域由于國家法的局限性而不得不依靠習(xí)慣法予以調(diào)整。因而,清朝的商事習(xí)慣法也是清朝習(xí)慣法的重要組成部分。山西票號作為清朝商業(yè)發(fā)展的重要標(biāo)志,其習(xí)慣法由于體系的完備性、內(nèi)容的豐富性、作用的廣泛性也成為了值得關(guān)注的清代商事習(xí)慣法的重要內(nèi)容。

盡管主要作用于山西票號,但是隨著山西票號的興盛和發(fā)展,山西票號習(xí)慣法也廣泛作用于國內(nèi)外其他地區(qū)。同時,山西票號習(xí)慣法由于其完善的制度設(shè)計,也影響了除山西票號之外的其他票號及商業(yè)組織。票號習(xí)慣法已不僅僅是山西票號的行為規(guī)范,而且還作為商事習(xí)慣法的榜樣發(fā)揮著較大的作用。由于山西票號存在的時間主要是在清代,因此山西票號習(xí)慣法也成為清代習(xí)慣法的重要組成部分。研究山西票號習(xí)慣法對于了解清代商事習(xí)慣法,甚至是清代習(xí)慣法整體,均有不可忽略的作用。

2.3 山西票號習(xí)慣法有效彌補了國家法的不足

由于國家法本身所固有的局限性,加之金融領(lǐng)域的迅速發(fā)展和商事行為的靈活性[8],往往導(dǎo)致在商事領(lǐng)域中國家法的無力。近代以前,中國古代沒有調(diào)整金融活動的專門法律。山西票號的金融活動主要靠在晉商習(xí)慣法基礎(chǔ)上并結(jié)合票號具體實踐而形成的票號習(xí)慣法來調(diào)整。票號習(xí)慣法來自活生生的現(xiàn)實,是票號金融活動的具體操作規(guī)程,起著實際調(diào)整人們行為的作用。這種來自實際生活、體現(xiàn)社會意志的習(xí)慣法,與通過立法者、經(jīng)過立法程序制定的國家法有很大的不同?？偟膩砜?國家法的規(guī)定比較原則、宏觀,其條文內(nèi)容不一定完全契合實際,因此有的條文僅成為具文而沒有實際意義。而習(xí)慣法則具有很強的針對性、具體性和可操作性,因而也具有實效性。按照梁治平的觀點,國家法和習(xí)慣法在一定程度上起著相互配合的作用[7]130。加之在市場經(jīng)濟(jì)條件下行為人意思自治的重要性,要求國家法在一定程度上予以退讓,即在國家法所調(diào)整不到的地方,由習(xí)慣法來規(guī)范。習(xí)慣法能夠彌補國家法的不足。

2.4 山西票號習(xí)慣法為當(dāng)代的法律思考與實踐提供了參照

有學(xué)者曾言:“道德、習(xí)慣與法律,同是人類社會的行為規(guī)范,期間的關(guān)系非常密切。法律的前趨是習(xí)慣,而習(xí)慣又是啟端于道德。所以法律的最初發(fā)展,無不是道德意識經(jīng)由習(xí)慣而成文化。[9]283”通過對山西票號習(xí)慣法的考察可知,山西票號習(xí)慣法在山西票號的金融活動中起著不可或缺的作用。無規(guī)矩難成方圓?？梢哉f,沒有山西票號習(xí)慣法,就不會有山西票號的金融實踐,更不會有票號的發(fā)展與輝煌。習(xí)慣法的重要性可見一斑。

從歷史上來看,近代以來,尤其是在大陸法系國家,法典化已成為一種趨勢。但是,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家,都沒有否定習(xí)慣法的作用。英美法系普遍認(rèn)為:“除了雙方曾明示之條款外,契約之內(nèi)容亦可能自其已有之內(nèi)容,衍生出其它條款,或經(jīng)習(xí)慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成,此即所謂默示條款。[10]286”《美國統(tǒng)一商法典》對商事慣例的效力、地位和程序等都做了詳細(xì)的規(guī)定。

在大陸法系中,《法國民法典》首次在民法典中確立了習(xí)慣的法律地位。其第1159條規(guī)定:“有歧義的文字依契約訂立地的習(xí)慣解釋之”;第1160條規(guī)定:“習(xí)慣上的條款,雖未載明于契約,解釋時應(yīng)用以補充之?！?896年公布、1900年施行的《德國民法典》在第1編“總則”的第157條與第2編“債務(wù)關(guān)系法”的242條中確認(rèn)了交易習(xí)慣在解釋和履行合同時的法律地位。第157條規(guī)定:“解釋合同應(yīng)遵守誠信原則,并考慮交易習(xí)慣”;第242條規(guī)定:“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用,并照顧交易習(xí)慣,履行給付?！痹凇兜聡穹ǖ洹防?交易習(xí)慣還沒有上升為整部民法典一般條款的地位。1898年(明治三十一年)施行的《日本民法典》,雖然沒有明確規(guī)定習(xí)慣的法律地位,但是1875年日本政府最高機構(gòu)太政官發(fā)布的第103號布告第3條規(guī)定:“民事裁判中,法律無明文規(guī)定者,依習(xí)慣,無習(xí)慣者,依法理?！?898年,日本公布的《法例》第2條規(guī)定:“凡不背于公共之秩序,與良善之風(fēng)俗志慣習(xí),以依法令之規(guī)定認(rèn)定者,及關(guān)于法令未規(guī)定之事項者為限,與法律有同一效力?！?/p>

1907年制定、1912年實施的《瑞士民法典》第一次將習(xí)慣法作為整部民法典的一般性條款規(guī)定在法典中。該法第1條第2款規(guī)定:“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時,法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判;如無習(xí)慣法時,依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判?！?/p>

《大清民律草案》、民初的大理院判例、《中華民國民法》繼承了大陸法系國家民法的規(guī)定。如《中華民國民法》第1條規(guī)定:“民事法律所未規(guī)定者依習(xí)慣,無習(xí)慣者依法理。”這里的習(xí)慣不是一般意義上的風(fēng)俗習(xí)慣,而是指習(xí)慣法[11]29-30。

為滿足社會發(fā)展的需要,《中華人民共和國合同法》首次以法律形式確定了交易習(xí)慣的法律效力。如該法第60條第2款、第61條、第125條、第136條等,賦予交易習(xí)慣以補充合同法、優(yōu)先于合同法適用和解釋合同等效力。但是,這些內(nèi)容還不是關(guān)于習(xí)慣法的一般性規(guī)定。因此,在我國未來將要制定的民法典中,將習(xí)慣法作為一般性條款規(guī)定在總則中是值得考慮的。

再者,在現(xiàn)代的商事活動中還有大量的商事習(xí)慣,法律也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)。例如在商業(yè)活動中,行為人主動選擇貿(mào)易習(xí)慣和慣例已經(jīng)成為部分國家確認(rèn)的法律淵源[12];行為人對糾紛解決方式的選擇和仲裁地的自主選擇等都是現(xiàn)代商事活動所認(rèn)同的商事習(xí)慣,對調(diào)整商事活動、規(guī)范商事行為有著重要的意義。因此,國家可以通過確認(rèn)的方式賦予其習(xí)慣法的效力,并使得其發(fā)揮重要的效用。

3 結(jié)束語

通過對山西票號習(xí)慣法的特點和價值的分析可以發(fā)現(xiàn),山西票號習(xí)慣法繼承了中國傳統(tǒng)文化,采用了適合于山西票號經(jīng)營、管理體系的制度,從而推動了山西票號的發(fā)展與興盛。在國家法所作用不到的地方,習(xí)慣法往往能夠發(fā)揮重要的作用。在中國當(dāng)代社會的發(fā)展過程中,習(xí)慣法也應(yīng)當(dāng)能夠起到國家法所起不到的作用。國家法應(yīng)當(dāng)為習(xí)慣法留有適當(dāng)?shù)目臻g,給予習(xí)慣法相應(yīng)的地位,以更好地調(diào)整社會秩序,發(fā)揮法律應(yīng)有的作用。

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[3]黃鑒暉.山西票號史(修訂本)[M].太原:山西經(jīng)濟(jì)出版社,2002.

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[10]楊楨.英美契約法論[M].北京:北京大學(xué)出版社,1997.

[11]胡長清.中國民法總論 (重印本)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997.

[12]袁敏殊,朱克鵬.論商事習(xí)慣法的性質(zhì)與地位[J].法學(xué)評論,1997(6):21-25.

Charac teristics and Value on the Customary Law of ShanxiDraft Bank

ZHOU Ziliang，ZHAO Rui
（School of Law，ShanxiUniversity，Taiyuan 030006，China）

Based on the customary law of Jinshang （businessmen in Shanxi），the customary law of Shanxi Draft Bank formed its own characteristics. It developed independently and had its own system under the national law.Through two form s（the written and unwritten），it inherited and carried forward the essence of Chinese traditional culture，and maintained the unity of region and universality.As an important part of the custoMary law in Qing dynasty，the customary law of Shanxi Draft Bank not only prevented financial risks effectively and ensured the development and prosperity of Shanxi Draft Bank，but also made up for the lack of national law，and provided reference for them odern to think and practice the law.

ShanxiD raft Bank；customary law；Jinshang；Chinese traditional culture

D 909.92

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.04.001

1673-1646(2012)04-0001-05

2012-05-10

教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金一般項目:山西票號習(xí)慣法研究(07JA 820040)

周子良(1962-),男,副教授,碩士生導(dǎo)師,博士,從事專業(yè):法史學(xué)、法理學(xué)。