李娜

（許昌學(xué)院經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院 河南 許昌 461000）

0 引言

在經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的今天，生產(chǎn)、交易以及人們的生活消費(fèi)等無不是通過合同實(shí)現(xiàn)的。格式合同因其大大簡(jiǎn)化了交易的過程，省略了意思表示的交換，維護(hù)交易安全，節(jié)約交易成本，提高交易效率等優(yōu)點(diǎn)而被人們所廣泛接受。但格式合同也是一把利弊并存的雙刃劍，其對(duì)社會(huì)公正價(jià)值的負(fù)面影響也日趨嚴(yán)重，不容忽視。其不可協(xié)商的條款使得合同相對(duì)人的合同自由受到極大的限制，而且格式合同中往往存在不公平條款，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的分配往往不合理，需要在法律上予以規(guī)制。本文試圖從各國(guó)對(duì)格式合同的法律規(guī)制的比較分析中，試分析格式合同價(jià)值沖突的表現(xiàn)以及如何運(yùn)用法律手段恰當(dāng)?shù)匾?guī)制格式合同。

1 格式合同的內(nèi)涵

“格式合同”是一個(gè)外來詞，在各國(guó)立法體例和判例學(xué)說中，稱謂不一，理解各異。德國(guó)法律中稱為“一般契約條款”或者“普通契約條款”，法稱為“附合合同”，英、美稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，我國(guó)臺(tái)灣稱之為“定型化契約”，葡萄牙、澳門稱之為“加入合同”，中國(guó)大陸學(xué)者則稱之為 “定式合同”、“標(biāo)準(zhǔn)合同”等。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》稱之為“格式合同”，新《合同法》則稱之為“格式條款”。盡管在稱謂和理解上不一，但在意義上并無太大差異。本文使用格式合同一語。所謂格式合同，它是指當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先定好了合同的條款，而且在訂立合同時(shí)無須與對(duì)方當(dāng)事人就其進(jìn)行協(xié)商，只要相對(duì)人同意簽訂即意味著其決定全部接受了這些條款而簽訂的合同。即另一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同所列條件，要么不訂立合同。[1]

格式合同作為合同的一種，首先具有合同的一般特征，也就是說有一般合同成立要件或生效要件。如當(dāng)事人意思表示一致，當(dāng)事人的主體合法，不違反法律法規(guī)的規(guī)定。但格式合同作為一種特殊的合同，還有自己的特征。[2]主要有以下幾個(gè)方面：

1.1 格式合同的要約具有廣泛性、持久性、細(xì)節(jié)性

所謂廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，而非針對(duì)某一特定對(duì)象。持久性是指要約總在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營(yíng)策略以前該要約都可以作為承諾的對(duì)象。細(xì)節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無須也不允許對(duì)方承諾是對(duì)要約加以任何修改。[3]

1.2 格式合同的條款具有不可協(xié)商性

格式合同最主要的特征在于其條款的不可協(xié)商性，格式合同的使用者預(yù)先將自己的意志表示為文字，與之締結(jié)合同的對(duì)方當(dāng)事人只能對(duì)之表示全部接受或不接受，而無就個(gè)別條款進(jìn)行具體協(xié)商的余地，即所謂“要麼接受，要麼走開”。通常而言，具有壟斷的優(yōu)勢(shì)地位的部門在擬定合同條款的時(shí)候，總要過多的考慮本部門的利益，往往在免責(zé)條款，損害賠償?shù)戎T多方面擬定傾向于自己的內(nèi)容。而相對(duì)人處于弱勢(shì)群體，雖然相對(duì)人有拒絕的權(quán)利，但為了生產(chǎn)、生活的基本條件，一般都接收。比如保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)合同，房地產(chǎn)公司的購(gòu)房合同，消費(fèi)者只能就全部條件表示同意或不同意，而無其他選擇，要么簽字，要么放棄。

1.3 在格式合同雙方經(jīng)濟(jì)地位和法律地位的不平等性

使用人利用在經(jīng)濟(jì)或其它方面的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，使其可以將預(yù)定的格式條款強(qiáng)加于對(duì)方，從而排除雙方協(xié)商的可能性。表現(xiàn)在法律和事實(shí)上的壟斷。法律上的壟斷是指根據(jù)法律規(guī)定而對(duì)特殊行業(yè)或領(lǐng)域享有獨(dú)占經(jīng)營(yíng)權(quán)。這類行業(yè)在我國(guó)較多。事實(shí)上的壟斷地位指一方依據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)力等條件而在事實(shí)上形成的壟斷性經(jīng)營(yíng)地位。當(dāng)事人的這種壟斷地位常常被稱為“契約環(huán)境的不公正”。在相對(duì)人自愿接受格式合同條款的背后，卻隱藏著相對(duì)人被迫屈服于強(qiáng)大壟斷企業(yè)的無奈。正是這些格式合同的使用者，把消費(fèi)者戲稱為“上帝”，也正是他們使“上帝”變成了馴服的奴隸。[4]

從上述格式合同的特征中不難看出，格式合同以形式上的平等背離了實(shí)質(zhì)上的自由、平等，其現(xiàn)實(shí)中的不公平、不合理早已遠(yuǎn)離了傳統(tǒng)格式合同為了方便、快捷所維護(hù)的正義。所以，對(duì)于格式合同自身的多元價(jià)值沖突若不加分析，不進(jìn)行法律上的有效規(guī)制，只會(huì)被正義所摒棄。

2 格式合同的價(jià)值沖突

2.1 價(jià)值沖突之表現(xiàn)

（1）格式合同對(duì)契約自由的背離

格式合同賴以產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)是契約自由。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的行為，協(xié)商是意思表示達(dá)成一致的基礎(chǔ)。格式合同的出現(xiàn)卻使現(xiàn)實(shí)的差距拉的很遠(yuǎn)，這主要是因?yàn)椋?/p>

首先，合同雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)地位的懸殊造成了當(dāng)事人“自愿”的虛假性。“無奈的自愿”是在一種無形的壓力下不得已做出的決定，從表面上看，這也是自愿的，但是否是真正的意思表示就值得思考了。[5]一個(gè)生命垂危的病人被一個(gè)手拿格式合同的醫(yī)生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時(shí)，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面看，這種接受也是自愿的，但卻是扭曲的自愿。這時(shí)候，“契約即正義”的正確性也打大折扣了。[6]

其次，格式合同的出現(xiàn)剝奪了當(dāng)事人一方進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利。古典契約的一條重要原則就是“任何人不得被未經(jīng)其同意的義務(wù)所約束”。但是，如果企業(yè)借助其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力拒絕任何人對(duì)其事先擬好的定式合同條款進(jìn)行任何改變時(shí)，實(shí)際上剝奪了相對(duì)人與之協(xié)商的權(quán)利。這是是否存在真實(shí)的同意呢？雖然誰也不能強(qiáng)迫我去坐火車旅行，但是如果我想坐火車，就必須遵守鐵路局強(qiáng)加給我的條款與條件。我不能就車票的購(gòu)買地點(diǎn)、價(jià)格、晚點(diǎn)的補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容與之協(xié)商。

（2）格式合同與契約正義的沖突

從格式合同的產(chǎn)生沿革來看，它生成于多年商業(yè)貿(mào)易慣例的積墊。它的出現(xiàn)使交易談判的內(nèi)容相對(duì)固定化，減少了一對(duì)一式談判的風(fēng)險(xiǎn)和磨擦，降低了交易成本，其經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率與效益之雙贏是不容低估的。但是從19世紀(jì)末開始，人類生活發(fā)生了重大變化，在現(xiàn)代發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)者與消費(fèi)者已不再是平等關(guān)系，而是處于一種支配與被支配的關(guān)系。當(dāng)初平等地磋商、談判、討價(jià)還價(jià)已不復(fù)存在，個(gè)體的趨利性以及法律的漏洞使得擬定格式合同的一方當(dāng)事人可以自由地憑借其優(yōu)勢(shì)地位，任意掠奪對(duì)方的利益，而對(duì)方當(dāng)事人卻只能被動(dòng)地接受傷害。主體間的經(jīng)濟(jì)實(shí)力造成的地位不平等，標(biāo)志著古典契約公平正義天平的傾斜。

2.2 價(jià)值沖突之成因

格式合同價(jià)值沖突根源于古典契約自由原則。契約自由原則是以自由主義經(jīng)濟(jì)為其經(jīng)濟(jì)理論的根據(jù)，“契約即公正”在人們思維中如方程式般嚴(yán)密，如公理般不可動(dòng)搖。法律的惟一崇高使命就是捍衛(wèi)當(dāng)事人之間的自由意志。

然而，契約理論所謂的“當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等”不過是理論上假定，當(dāng)這種假定適用于紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)絕對(duì)對(duì)等的情形是不存在的。正如英國(guó)學(xué)者阿蒂亞在談到英國(guó)古典合同法的合同自由原則時(shí)指出：“古典的‘契約自由’很少注意到締約人之間的不平等關(guān)系”。[7]古典的契約自由原則的缺陷在于它忽略了以下兩點(diǎn)：第一，具有法律上平等地位的當(dāng)事人之間在經(jīng)濟(jì)地位上存在著事實(shí)的不平等；第二，基于這種事實(shí)上的不平等，所謂自由締約的結(jié)果可能是不公正的。片面追求形式上的平等，忽視實(shí)質(zhì)上不平等，往往會(huì)導(dǎo)致不公正的出現(xiàn)。

格式合同恰恰是利用了契約自由原則的這一弊端，假借契約自由之名，大肆地侵害消費(fèi)者的利益。格式合同中，雙方當(dāng)事人在法律地位上是平等的，在經(jīng)濟(jì)地位上卻具有明顯的不平衡性。格式合同的制定方一般都是具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，在社會(huì)某一行業(yè)居于事實(shí)上或法律上的壟斷地位，而相對(duì)方則完全處于附從的地位，他們多是公用行業(yè)的個(gè)人消費(fèi)者。進(jìn)而使格式合同成為強(qiáng)者壓制弱者的工具，使“契約即公正”的古老信條遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。

2.3 格式合同的價(jià)值取向

格式合同自其產(chǎn)生之日就存在效率與公平、效益與正義的矛盾。格式合同簡(jiǎn)化交易過程，維護(hù)了交易安全，節(jié)約交易成本，提高交易效率同時(shí)，也排除了相對(duì)人選擇與協(xié)商的可能性，在事實(shí)上形成了對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實(shí)的不平等，使當(dāng)事人處于更加不利的地位，也違背動(dòng)搖了民法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠(chéng)信原則，損害了消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。

法的諸價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，就涉及法律的價(jià)值取向問題。在現(xiàn)代合同自由理論下，面對(duì)格式合同中效率與公平，效益與正義的沖突，我們必須選擇合同的公平與正義。因?yàn)榉ǖ母灸康脑谟诠秸x的實(shí)現(xiàn)，公平與正義才是法的最高價(jià)值。離開公平正義的效率是片面的，是不合理的。犧牲公平與正義所創(chuàng)造的效率與效益，是經(jīng)不起推敲的。最多只能是漂浮在海面上的冰山，是太陽(yáng)升起前的肥皂泡。[8]在格式合同中維護(hù)公平和正義是首要目標(biāo)，要在公平和正義的基礎(chǔ)上達(dá)到效率和效益的最大化。

3 我國(guó)格式合同的立法規(guī)制

關(guān)于格式合同的規(guī)制方式，主要有立法規(guī)制、行政規(guī)制、司法規(guī)制和自律規(guī)制四種。本文僅從我國(guó)對(duì)格式合同進(jìn)行立法規(guī)制的體系及方法等方面進(jìn)行一些探討。

3.1 1999年合同法頒布前，我國(guó)對(duì)格式合同的立法規(guī)制體系

我國(guó)以《民法通則》為核心的民事法律體系，在特別法和一般法中均能找到對(duì)定式合同進(jìn)行規(guī)制的條款。在一般法的規(guī)制方面，由于我國(guó)《民法通則》引進(jìn)了德國(guó)法創(chuàng)立的法律行為制度，在《民法通則》中規(guī)定了對(duì)法律行為的控制體系。例如，在第四章第一節(jié)中，規(guī)定了“意思表示真實(shí)”、“不違反法律和社會(huì)公共利益”作為法律行為生效的要件；將“違反法律和社會(huì)公共利益”作為法律行為生效的要件；將“顯失公平”作為民事行為相對(duì)無效的條件。在第一章中，將“公平自愿”、“等價(jià)有償”、“誠(chéng)實(shí)信用”、“地位平等”作為民法的基本原則。在特別法上，也有規(guī)制格式合同的依據(jù)?！逗Ｉ谭ā返?26條，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條。

3.2 我國(guó)現(xiàn)行合同法對(duì)格式合同進(jìn)行了有效規(guī)制

合同法為有效規(guī)制格式合同而規(guī)定了許多規(guī)則，可以總結(jié)為以下幾種。

（1）合理、適當(dāng)?shù)奶崾驹瓌t

所謂的合理、適當(dāng)?shù)奶崾?，是指格式合同的使用者?yīng)以合理、適當(dāng)?shù)姆绞綄⒏袷胶贤娜織l款內(nèi)容提請(qǐng)對(duì)方注意，以便對(duì)方能了解其內(nèi)容?！逗贤ā返?9條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。即格式合同的使用人應(yīng)以合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵴?qǐng)相對(duì)人注意格式合同的條款，以便對(duì)方能以合理的方式了解合同條款內(nèi)容。

（2）條款內(nèi)容合理的原則

條款內(nèi)容合理的原則是對(duì)格式合同條款進(jìn)行衡量的一個(gè)彈性條款，一般是指民法的誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則等?！逗贤ā返?9條第一款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。該法125條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照訂立合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則確定條款內(nèi)容。也就是說，格式合同條款違背誠(chéng)實(shí)信用原則而予相對(duì)人以不利益的，不應(yīng)生合同法的效力。這與英國(guó)法的上述規(guī)定的主旨是一致的。

（3）根本違約原則

所謂根本違約原則是一種解釋合同條款的重要原則，即如果一方當(dāng)事人的違約行為觸犯了合同的根本內(nèi)容，并且合同中的免責(zé)條款是基于他的要求而寫入的，該免責(zé)條款應(yīng)解釋為對(duì)于“根本違約人”不具有保護(hù)力。[9]我國(guó)《合同法》第53條規(guī)定，若格式合同條款造成對(duì)方人身傷害、因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失、或免除提供格式合同一方當(dāng)事人主要權(quán)利的，該條款無效。

（4）嚴(yán)格解釋原則

嚴(yán)格解釋原則，又稱不利解釋原則，即如果某項(xiàng)條款存在有兩種或兩種以上的解釋時(shí)，法院作出對(duì)格式合同使用者最不利的解釋?！安焕忉屧瓌t”起源于羅馬法，早在古羅馬法就存在“發(fā)生歧義時(shí)由要約者承擔(dān)不利后果的原則”。我國(guó)《合同法》第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”。由此可見，我國(guó)也采用了不利解釋的原則。但是，應(yīng)當(dāng)指出，不利解釋只有在格式合同條款含糊不清的情況下才有適用的余地。

（5）個(gè)別協(xié)商優(yōu)先原則

許多國(guó)家的司法判例都承認(rèn)，在格式合同的使用中，個(gè)別協(xié)商的條款優(yōu)先于格式條款。這一原則有有著充足的理由：個(gè)別協(xié)商的條款是建立在雙方當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上。在具體案件中，常常表現(xiàn)為在格式合同的印刷文字中出現(xiàn)了手寫文字，則手寫體優(yōu)先于打印體。

我國(guó)《合同法》第41條也規(guī)定了這一原則：格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

4 結(jié)語

綜上所述，格式合同以契約自由為理論基礎(chǔ)而產(chǎn)生和發(fā)展，最后卻變?yōu)榱藶E用自由權(quán)利的典范，引起了立法、司法和行政的廣泛關(guān)注。各國(guó)對(duì)格式合同的態(tài)度也不是徹底否定的，而是對(duì)其不公平條款進(jìn)行規(guī)制，通過立法手段，完善調(diào)整格式合同的法律法規(guī)，從而既發(fā)揮格式合同省時(shí)簡(jiǎn)便的優(yōu)勢(shì)，促進(jìn)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，又對(duì)其進(jìn)行必要和有效的法律控制，矯正格式合同關(guān)系中的不平衡，更好地保護(hù)在合同關(guān)系中居于不利地位的弱者，以保障交易公平，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。

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