鮑永紅

摘 要：首服意思為犯有親告罪的犯罪人在犯罪后，向被害人或者其他有告訴權(quán)的人投案，如實(shí)供述自己的罪行、同意其告訴的行為。它與其他自首在犯罪人所告知罪行對(duì)象和告知所犯罪行的特點(diǎn)上，有所不同。首服制度雖然是我國(guó)封建時(shí)代對(duì)自首的一種特殊規(guī)定，但它符合一般自首的本質(zhì)，也具有現(xiàn)實(shí)意義，我國(guó)刑法有必要借鑒，明確規(guī)定首服的效力。

關(guān)鍵詞：首服；自首；本質(zhì)；親告罪

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）21-0081-03

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為首服制度最初起源于唐朝，時(shí)稱首露；實(shí)際在兩晉以后就有規(guī)定：于律相容隱的親屬“自告（自首）”或“相自告”的，均視同犯罪人親自自首，得減輕罪刑，這已是首服制度的發(fā)端。后到明清時(shí)該制度改稱首服。現(xiàn)在我們所稱的首服又稱自服，意思概括為犯有親告罪的犯罪人在犯罪后，主動(dòng)向被害人或者其他有告訴權(quán)的人投案，并且如實(shí)供述自己的罪行、同意其告訴的行為。它與其他自首在犯罪人所告知罪行對(duì)象和告知所犯罪行的特點(diǎn)上，有所不同。因此首服與其他自首行為成立要件上不盡相同：首先它只適用于所犯罪行屬于刑法規(guī)定的“親告罪”；其次犯罪人必須向有告訴權(quán)的人如實(shí)告知自己的罪行；最后犯罪人必須同意告訴權(quán)人訴諸國(guó)家，愿意接受司法機(jī)關(guān)的審理和裁判[1]。但是由于我國(guó)刑法未明確規(guī)定首服制度，因此對(duì)于我國(guó)刑法是否承認(rèn)首服具有自首的效力，以及是否有必要在立法上明確規(guī)定首服制度，存在一定的爭(zhēng)議。對(duì)此我們既不能牽強(qiáng)地認(rèn)為“雖然對(duì)于首服制度我國(guó)刑法未予明確規(guī)定，但這種情形符合我國(guó)刑法關(guān)于自首的一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)其以自首論”[2]，因?yàn)楫吘故追哂信c其他自首不同的成立要件，從現(xiàn)有的立法和司法看缺乏這類規(guī)定。至于是否有必要規(guī)定首服制度和是否應(yīng)該承認(rèn)其具有自首的效力，就應(yīng)該讓我們先來(lái)分析一下自首制度的本質(zhì)。

對(duì)于自首制度的本質(zhì)大致有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：自首的本質(zhì)是悔罪或悔改，悔罪是自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己罪行的動(dòng)機(jī)，悔罪的表現(xiàn)是投案和供述罪行，因此悔罪貫穿自首的全過(guò)程。不悔罪就無(wú)所謂自首。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：在司法實(shí)踐中，追究犯罪人的刑事責(zé)任要以犯罪人已經(jīng)歸案為前提條件，只有歸案了，國(guó)家司法機(jī)關(guān)才能對(duì)其實(shí)行法律制裁。歸案的方式有兩種。一種是被動(dòng)歸案，即被司法機(jī)關(guān)捕獲歸案，或者被人民群眾扭送歸案等。被動(dòng)歸案的本質(zhì)在于歸案行為是違背犯罪人意志的。另一種是自動(dòng)歸案，即自動(dòng)向司法機(jī)關(guān)投案自首。自動(dòng)歸案的本質(zhì)在于，歸案行為是犯罪人出于本意的行為?？梢?，自首的本質(zhì)就在于犯罪人犯罪后自己把自己交付國(guó)家追訴。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：所謂自首是指犯罪人在犯罪以后自動(dòng)投案，主動(dòng)交代罪行的行為。由此可見，自首是犯罪人犯罪以后的一種積極行為，它表現(xiàn)為自首的犯罪人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己行為的違法和應(yīng)受懲罰性，從而認(rèn)識(shí)到自己的犯罪行為與現(xiàn)行的統(tǒng)治秩序是對(duì)立的。正是基于這種認(rèn)識(shí)，自首的犯罪人得以產(chǎn)生了一種主動(dòng)提請(qǐng)司法機(jī)關(guān)追訴所犯罪行的心理。在通常的情況下，犯罪入總是被動(dòng)地接受司法機(jī)關(guān)的追訴，這就是自首行為不同于其他行為的真諦所在[3]。

我們認(rèn)為，作為自首的本質(zhì)，至少應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)特征。

第一，它能準(zhǔn)確地體現(xiàn)自首制度立法的精神實(shí)質(zhì)和特有的屬性。即設(shè)立自首制度的基本意旨。第二，它必須貫穿于自首行為的始終，同時(shí)普遍適用于自首的各種情況。從第一種觀點(diǎn)看，自首的犯罪人是有悔罪及悔改的心理的，但并不是全部。有些犯罪分子雖然投案自首，但在主觀上未必有悔罪之心。同時(shí)，把悔罪作為自首的本質(zhì)，既不利于準(zhǔn)確認(rèn)定自首，也極大地限制了或縮小了自首的范圍?；谧锘蚧诟氖嵌鄶?shù)自首犯的動(dòng)機(jī)，但不能以偏概全。因此，上述第一種觀點(diǎn)是不可取的。第二種觀點(diǎn)著重強(qiáng)調(diào)的是自動(dòng)歸案，即強(qiáng)調(diào)的是自首的形式。在自首制度開始創(chuàng)制時(shí)，可以說(shuō)這種觀點(diǎn)是可取的，因?yàn)樵缙诘淖允装炎詣?dòng)歸案作為自首基本條件之一。秦漢時(shí)自首又被稱為“先自告”、“身自首”。但是，自兩晉后，“遣人代首”也按照犯罪人自首對(duì)待[4]。隨著時(shí)代演進(jìn)和統(tǒng)治階級(jí)刑事政策的改變，自首制度發(fā)展到今天，范圍已經(jīng)大大擴(kuò)展，除了一般自首外，還有我國(guó)刑法第67條第2款中規(guī)定的“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”這三種人的準(zhǔn)自首。就準(zhǔn)自首而言，這三種人肯定無(wú)法做到“自動(dòng)歸案”。如果把自動(dòng)歸案作為自首的本質(zhì)，顯然排除了準(zhǔn)自首作為自首的一個(gè)重要組成部分。而我國(guó)刑法分則第164條第3款、第390條第2款和第392條第2款所規(guī)定的三種犯罪的特別自首，強(qiáng)調(diào)的只是“被追訴前”而并非“自動(dòng)歸案”。因此，“自動(dòng)歸案”不是特剔自首的組成部分。由于自動(dòng)歸案無(wú)法涵蓋所有自首，因此不能認(rèn)為自動(dòng)歸案是自首的本質(zhì)。第三種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是犯罪人“自動(dòng)投案，主動(dòng)交代罪行”的行為。這種觀點(diǎn)同樣存在著不能普遍適用自首的一切情況的問(wèn)題。此處不再贅述。

我們認(rèn)為自首的本質(zhì)是如實(shí)供述。首先如實(shí)供述能準(zhǔn)確體現(xiàn)自首制度立法的精神實(shí)質(zhì)。國(guó)家設(shè)立自首制度就是為了正確運(yùn)用刑罰同犯罪作斗爭(zhēng)，以準(zhǔn)確及時(shí)地懲治犯罪，節(jié)約司法資源，如果在自首中缺少了如實(shí)供述自己的罪行，國(guó)家設(shè)立自首制度的意義就得不到充分實(shí)現(xiàn)。按照一般自首構(gòu)成的三要件說(shuō)（要件問(wèn)題下面還要專論），如實(shí)供述相對(duì)于自動(dòng)投案和接受國(guó)家審查和裁判兩個(gè)要件而言，也是最為重要的，居于舉足輕重的地位。如實(shí)供述相對(duì)于自動(dòng)投案而言，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)制約性結(jié)果，因?yàn)閮H有自動(dòng)投案而無(wú)如實(shí)供述，那么自動(dòng)投案就什么也不是，什么意義也沒有。相對(duì)于接受國(guó)家審查與裁判而言，如實(shí)供述則是最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)與前提。

其次如實(shí)供述貫穿于自首行為的始終，同時(shí)普遍適用于自首的各種情況。如前所述，不論是我國(guó)，還是外國(guó)，自首制度都是一種發(fā)展變化的制度，這種變化，主要包括自首范圍的變化、成立要件的變化等等。就我國(guó)79刑法和97刑法而言，也發(fā)生了很大的變化。但是通過(guò)仔細(xì)研究，我們就可以得出一個(gè)結(jié)論，即無(wú)論自首制度如何變化，能適用于自首制度的通則性內(nèi)容就是如實(shí)供述，它堅(jiān)如磐石地屹立于自首制度之中。不管是一般自首，還是準(zhǔn)自首唯一不變的要件就是如實(shí)供述。當(dāng)然，我們認(rèn)為，如實(shí)供述應(yīng)當(dāng)包括主動(dòng)如實(shí)供述和被動(dòng)如實(shí)供述這兩種情況。

對(duì)于如實(shí)供述是自首本身的特質(zhì)，這個(gè)觀點(diǎn)可能會(huì)有不少學(xué)者提出異議。在許多論著中，之所以不把如實(shí)供述作為自首的本質(zhì)來(lái)看待，就是因?yàn)槿鐚?shí)供述不僅僅存在于自首制度之中，還存在于坦白之中。由于擔(dān)心混淆了自首與坦白的界限，因此沒有將如實(shí)供述作為自首的本質(zhì)來(lái)看待。因?yàn)?，許多學(xué)者傾向于將坦自、自首和立功作為立法上三種從輕到重的遞進(jìn)式從寬制度體系，即從立法完善的角度考慮在刑法中增設(shè)坦白制度。雖然學(xué)者們?cè)谡撌鲎允着c坦白的關(guān)系中也承認(rèn)二者有相當(dāng)多的包容關(guān)系，但卻執(zhí)意要將二者區(qū)分開來(lái)。我們認(rèn)為，坦白是自首的一種形式，不能因?yàn)橐獏^(qū)別自首和坦白就否認(rèn)自首的真正本質(zhì)。

首服雖然在投案對(duì)象等方面與一般自首存在差異，但在本質(zhì)上有著與一般自首相同的特征，都有如實(shí)供述罪行愿意將自己交付追訴的行為。而且首服無(wú)疑也是犯罪人悔罪、悔改的一種表現(xiàn)，有利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)懲治犯罪，節(jié)省國(guó)家司法資源。從以上分析看，刑法應(yīng)該承認(rèn)首服具有一般自首的效力。同時(shí)鑒于告訴才處理之罪本身所具有的特點(diǎn)，對(duì)之套用與其他犯罪相同的自首制度也是不妥的。因此有必要在刑法中明文規(guī)定。

對(duì)于告訴才處理之罪的自首問(wèn)題，既然刑法已有對(duì)一般自首、準(zhǔn)自首以及個(gè)罪自首的規(guī)定，那么對(duì)于告訴才處理之罪的自首問(wèn)題為什么還要專門予以規(guī)定呢？主要原因是其有一些自身固有的特殊性：適用的犯罪是特定的，限于刑法分則規(guī)定的告訴才處理的犯罪；犯罪人投案告知的對(duì)象也是特定的，限于刑法規(guī)定的有告訴權(quán)的入。因此，告訴才處理之罪自首的要件具有一定的特別之處，在認(rèn)定告訴才處理之罪的自首時(shí)還不能簡(jiǎn)單套用刑法關(guān)于一般自首、準(zhǔn)自首及已有特別規(guī)定的個(gè)罪自首的成立要件，也正是由于這個(gè)原因，在刑法對(duì)之明確規(guī)定時(shí)，首服應(yīng)該成為自首的一種相對(duì)獨(dú)立的種類。對(duì)于刑法明文規(guī)定“告訴的才處理”，所以告訴權(quán)人的告訴行為是司法機(jī)關(guān)立案、偵查、審判和追究犯罪人刑事責(zé)任的前提條件。如果告訴權(quán)人沒有告訴或者撤回了告訴，司法機(jī)關(guān)的刑事訴訟活動(dòng)就無(wú)從談起，已經(jīng)進(jìn)行的刑事訴訟活動(dòng)就必須中斷。告訴才處理罪的追訴權(quán)由被害人或其他特定的有告訴權(quán)的人享有，因而如果要求犯有這類罪行的犯罪人同犯有其他的犯罪人一樣，也必須向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院以及其他單位或個(gè)人投案，則上述單位或個(gè)人最終仍得將犯罪人投案的情況轉(zhuǎn)告給被害人或其他有告訴權(quán)的人，由其自行考慮是否提起告訴。這樣徒然增加程序上的繁瑣外，并無(wú)其他益處。此外，依現(xiàn)行立法對(duì)自首的規(guī)定，也容易為犯罪分子提供可乘之機(jī)，如有人明知自己向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人（有告訴權(quán)人除外）投案并不必然導(dǎo)致刑事責(zé)任的承擔(dān)，但卻為給自己留條后路而故意為之，這樣一來(lái)，若告訴權(quán)人不告訴，自然萬(wàn)事大吉，僥幸得脫，即使告訴，還可認(rèn)定自首，實(shí)乃“萬(wàn)全之策”，何樂(lè)而不為？有鑒于此，對(duì)于首服，除仍應(yīng)適用刑法總則關(guān)于自首構(gòu)成要件的規(guī)定，筆者建議以后的刑法修正案或司法解釋能對(duì)“自動(dòng)投案”的內(nèi)容作出特別的規(guī)定，以補(bǔ)自首制度之缺，具體要求如下：投案對(duì)象只能是有告訴權(quán)人。若犯罪嫌疑人向司法機(jī)關(guān)直接投案，應(yīng)告知其向有告訴權(quán)人為之，被告知后犯罪嫌疑人并未將自己的罪行告訴告訴權(quán)人的，即使此后享有告訴權(quán)人告訴，也不宜認(rèn)定自首。

當(dāng)然有些學(xué)者提出告訴才處理的犯罪都不可能以秘密方式進(jìn)行為由，認(rèn)為刑法明確規(guī)定首服制度毫無(wú)意義[5]。但是我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是沒有說(shuō)服力的。告訴才處理之罪的確存在易被發(fā)覺的特點(diǎn)，但并不是所有的告訴才處理之罪都具有這樣的特點(diǎn)，侮辱罪、誹謗罪、侵占罪均可以是秘密的、不易為被害人或其他有告訴權(quán)的人發(fā)覺的方式實(shí)施，更為重要的是，對(duì)于其他罪行，我國(guó)刑法并沒有限定犯罪人必須是在犯罪事實(shí)或犯罪人尚未被發(fā)覺的情況下投案才能成立自首。由告訴才處理之罪的這些特點(diǎn)所決定，對(duì)于犯了刑法所規(guī)定的這類犯罪人來(lái)說(shuō)，直接將自己的罪行告知有關(guān)司法機(jī)關(guān)并不能當(dāng)然地成立自首，為了使首服不至于與其他自首的成立要件相混同，一些法律對(duì)首服的要件做出了專門的規(guī)定。例如1910年12月頒布的《大清新刑律》規(guī)定：“犯罪未發(fā)覺自首受官之審判者，得減本刑一等。犯親告罪而向有告訴權(quán)之人首服，受官之審判者，亦同”。日本刑法第42條規(guī)定：“犯罪未被搜查機(jī)關(guān)發(fā)覺前自首者，得減輕其刑。告訴乃論之罪，犯人向有告訴權(quán)之人認(rèn)罪者，亦同”。為此日本刑事訴訟法對(duì)哪些罪是“告訴才處理的犯罪”、“有告訴權(quán)人”的范圍等做出了具體的界定。我國(guó)目前的一般自首制度既然不能包含首服的內(nèi)容，而首服制度又具有自首的本質(zhì)，我國(guó)刑法有必要明確規(guī)定該制度。

應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然在目前的情況下，肯定首服具有自首的效力，似乎缺乏明確的立法和司法依據(jù)，很多學(xué)者認(rèn)為承認(rèn)其效力就以為著違背罪刑法定原則，我們不敢茍同。我國(guó)在司法解釋和實(shí)踐中有這樣的規(guī)定：偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般不按犯罪處理；對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與在社會(huì)上作案的有所區(qū)別。（最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第4項(xiàng)自1998年3月17日起施行）我們認(rèn)為該項(xiàng)規(guī)定及刑法和刑事訴訟法關(guān)于告訴才處理之罪的內(nèi)容和首服制度有著相同的旨趣。

目前，雖然刑法明文規(guī)定需要被害人告訴才處理的犯罪在我國(guó)刑法中所占比例很?。▋H有5種）,且均系輕罪,但我們不能因此而忽視告訴才處理之罪制度產(chǎn)生深刻社會(huì)基礎(chǔ)及其立法價(jià)值。尤其是我國(guó)目前以法治國(guó)與以德治國(guó)的思想并重,告訴才處理之罪制度的適用有著更加廣泛的合理性，而首服制度也是同理。

中國(guó)社會(huì)是一個(gè)“熟人的社會(huì)”,人和人的關(guān)系基本上是一種熟人關(guān)系。在這樣一種社會(huì)結(jié)構(gòu)中,解決侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)益的糾紛(包括許多刑事方面的糾紛)的最好方式也許不是訴訟,因?yàn)樗痉ǜ深A(yù)無(wú)論從哪方面看都是對(duì)熟人關(guān)系的一種損害。所以,從古到今,中國(guó)的老百姓一直把打官司看成是一種不得已而為之的下策。我們不能簡(jiǎn)單地?cái)嘌允且驗(yàn)橹袊?guó)沒有法治傳統(tǒng),而應(yīng)從中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)及其對(duì)人們處世方式的影響上來(lái)認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)?？陀^地分析,這種“私了”或當(dāng)事人自行調(diào)解解決糾紛的做法在價(jià)值上并非一概都是負(fù)面的,在某些情況下也有著積極的意義。具體到親告罪而言,由于被害人與加害人大多系鄰居、同事,甚至相互間有親屬關(guān)系,故當(dāng)自己的權(quán)益受到侵害尚不是相當(dāng)嚴(yán)重時(shí),被害人出于保護(hù)自己切身利益的考慮常常不希望司法機(jī)關(guān)主動(dòng)去干預(yù),因?yàn)槭聦?shí)上司法強(qiáng)行干預(yù)有時(shí)可能會(huì)使他們?cè)谙硎芊杀Ｗo(hù)的同時(shí)付出很大的代價(jià)。這說(shuō)明,在“熟人社會(huì)”里,司法介入不一定是對(duì)被害人的最好保護(hù)。首服制度則將這種選擇是否訴訟的權(quán)利賦予了有告訴權(quán)之人。當(dāng)被害人權(quán)衡利害得失后,不愿將糾紛訴諸法律時(shí),或者即使訴諸司法機(jī)關(guān)，也只是希望小懲大戒時(shí)，首服制度不僅符合被害人的意愿,也使被害人的利益得到了他希望得到的保護(hù)。而采用告訴才處理之罪制度,將起訴的權(quán)利賦予被害人并允許他們采取其他適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q糾紛,在被害人要求司法保護(hù)時(shí)方進(jìn)行干預(yù),則既可以保障被害人的合法權(quán)益,又有利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。

從國(guó)家的角度看,首服制度的價(jià)值還在于可以減少輕微刑事案件的審理數(shù)量,從而有助于司法機(jī)關(guān)盡可能集中有限的資源去處理嚴(yán)重侵犯國(guó)家和人民利益的犯罪。特別是由于我國(guó)目前正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,各種社會(huì)問(wèn)題和矛盾急劇增多,從而導(dǎo)致了刑事立法上的犯罪化傾向,其結(jié)果是造成刑法中的犯罪數(shù)量在較短時(shí)間內(nèi)大幅度增加。而當(dāng)前人們對(duì)社會(huì)安定感的要求非常強(qiáng)烈,故不可能在短期內(nèi)根本改變立法上的犯罪化傾向(實(shí)現(xiàn)非犯罪化)。在這樣一種態(tài)勢(shì)下,與其把一些司法機(jī)關(guān)不能及時(shí)有效處置的侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利的輕罪也交由公訴機(jī)關(guān)追訴,不如將其規(guī)定為告訴才處理之罪起訴與否的決定權(quán)賦予被害人為妥當(dāng)，對(duì)此首服也有利于化解矛盾。

從法律層面上講,首服制度有助于縮小刑罰的適用面,防止不必要的適用刑罰,從而貫徹刑法的謙抑性原則，體現(xiàn)有利于被告的刑法趨勢(shì)。由于“刑罰同時(shí)具有積極作用和消極作用,如果適用面過(guò)寬,則不僅削弱刑罰的效果,而且有害于國(guó)家與公民?！盵6]因此,只能將刑罰作為一種“最后手段”來(lái)使用,如果可以不使用刑罰的,則盡量不使用。只有當(dāng)其他手段都不能實(shí)現(xiàn)正義,都不能維護(hù)公民的合法權(quán)益和社會(huì)秩序時(shí),才動(dòng)用刑罰。承認(rèn)首服具有自首的效力也客觀上減輕了被告人的刑罰，符合世界發(fā)展的趨勢(shì)。

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