蘭州理工大學(xué) 張琦

甘肅豪仁律師事務(wù)所 楊曉東

信息領(lǐng)域因為近年來電子商務(wù)的大肆發(fā)展而迎來了嶄新的發(fā)展機遇，同時傳統(tǒng)法律在合同簽定的實質(zhì)要件、操作規(guī)范性、實施可行性等方面的規(guī)定也因為電子商務(wù)的興起也發(fā)展面臨著十分嚴峻的挑戰(zhàn)。電子商務(wù)合同借助于互聯(lián)網(wǎng)來傳送和接受信息，其在要約與承諾、合同成立的時間和地點、合同的條款等諸多方面與傳統(tǒng)意義上的商務(wù)合同有著極大的區(qū)別，所以我們需要對這些問題進行深入的挖掘研究，在此基礎(chǔ)上建立相應(yīng)的法律體系進行規(guī)范，為電子商務(wù)的健康運作提供法律依據(jù)。

1 電子商務(wù)合同的內(nèi)涵

電子商務(wù)合同是指合同雙方以計算機互聯(lián)網(wǎng)為媒介發(fā)出要約和承諾，最終達成一致的意思從而簽訂的商務(wù)合同。電子商務(wù)合同是電子商務(wù)安全交易的重要保證，是合同雙方當(dāng)事人之間在互聯(lián)網(wǎng)條件下為明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)一定的商務(wù)目的的協(xié)議。

廣義上的電子商務(wù)合同包括所有的數(shù)據(jù)電文形式的合同，其中包括以傳真、電報、電傳、電子數(shù)據(jù)交換、Email等形式成立的合同。對于那些以傳真、電報、電傳等方式成立的電子商務(wù)合同而言，傳真、電報和電傳只是一種傳輸合同的方式，這種合同的最后文本還是表現(xiàn)在紙上，所以在法律特征上，這幾種方式下成立的電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同沒有明顯的區(qū)別。

狹義的電子商務(wù)合同是指那些以數(shù)據(jù)交換和Email等方式成立的電子商務(wù)合同。這類商務(wù)合同的文本信息的傳輸和表現(xiàn)都是通過計算機互聯(lián)網(wǎng)來進行的，與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫的商務(wù)合同具有十分明顯的差異。本文所研究的電子商務(wù)合同僅僅是指狹義的電子商務(wù)合同。

2 電子商務(wù)合同的法律問題

作為一種全新的商務(wù)方式，電子商務(wù)在發(fā)達國家發(fā)展極為迅速，它的發(fā)展將給國際貿(mào)易帶來深遠的影響。首當(dāng)其沖的便是貿(mào)易雙方所簽訂的電子商務(wù)合同，因為任何一筆國際貿(mào)易業(yè)務(wù)都是經(jīng)過雙方的合意通過書面或口頭的形式達成的。隨著電子商務(wù)出現(xiàn)，這種情況逐漸發(fā)生了改變，因為通過互聯(lián)網(wǎng)簽訂的合同存在許多問題，法律的規(guī)定也并不能跟上技術(shù)的發(fā)展。面對這些問題，世界各國都在探索嘗試電子商務(wù)合同的立法。我國多個法律文件中有與電子商務(wù)合同相關(guān)的內(nèi)容，但是一些重要的法律規(guī)范仍是不足。在我國，目前電子商務(wù)合同主要存在以下法律問題：

2.1 電子商務(wù)合同認定的法律問題

由于交易雙方當(dāng)事人的簽字或印章具有極強的獨特性，能有效的防止他人偽造，所以簽名和印章可以成為認證傳統(tǒng)交易合同的依據(jù)，能夠表達合同訂立雙方自愿履行合同規(guī)定的意愿，所以傳統(tǒng)書面合同成立只需要交易雙方當(dāng)事人在紙質(zhì)的合同上簽字或蓋章即可。和電子商務(wù)合同認定密切相關(guān)的一個法律問題是電子簽名問題。電子簽名是指以電子形式存在，表示簽名并同意電子文件內(nèi)容，可辨識電子文件簽署身份的簽名方式。電子簽名的關(guān)鍵問題是法律意義上的有效性，所以電子簽名必須具備獨特性、可靠性和可辨別性。電子簽名一般都是由符號和代碼組成，合同訂立雙方的電子簽名隨時都可能改變，所以為了保護其安全性，電子簽名必須從法律上得到相應(yīng)的認可。實際操作中最容易出現(xiàn)的法律問題就是如何對電子的簽名予以辨別和認可的問題。依靠認證機構(gòu)簽發(fā)的認證證書可以判斷電子簽名真?zhèn)渭氨鎰e身份。電子簽名是一種在保密狀態(tài)下進行的電磁記錄，所以簽署者本人享有拒絕任何未經(jīng)法律監(jiān)視的權(quán)利。同時使用者可以以電子簽名表達自己的身份，具有極強的可識別性，其他人均很難偽造。

2.2 電子商務(wù)合同的格式條款問題

由于電子商務(wù)交易對交易效率過高的追求，以及壟斷的存在，在電子商務(wù)中存在大量的格式合同或格式條款問題。我們知道，提高交易效率是電子商務(wù)的一個很大的優(yōu)越性，那么在面向消費者的電子商務(wù)中必然會大量存在包含格式條款的格式合同。格式合同的特點是經(jīng)營者擬好條款，消費者在購買商品的時候只需簡單的點擊“接受”或者“拒絕”，就直接決定了這個電子商務(wù)合同的成立。一些電子商務(wù)站點的具體交易流程雖然沒有那么多的格式條款，但是其存在大量的用戶服務(wù)條款，這其實是與格式條款類似的條款。這種用戶服務(wù)條款往往都是出現(xiàn)在消費者注冊的程序中，一般情況下是消費者要成功注冊，就必須點擊“接受”鍵。用戶服務(wù)條款一般都包含著加重消費者責(zé)任或是免除經(jīng)營者責(zé)任的條款。

2.3 電子商務(wù)合同支付法律問題

電子商務(wù)合同中最核心、最重要的環(huán)節(jié)便是電子貨幣的支付環(huán)節(jié)。電子貨幣的流通和支付是通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)以電子信息傳遞形式實現(xiàn)的。電子貨幣具有簡便、迅速、安全的優(yōu)勢，其以計算機為依托，能夠廣泛用于生產(chǎn)、交換、消費和分配各領(lǐng)域，綜合具備了儲蓄、結(jié)算和信貸等多種功能。電子支付作為電子合同付款手段是必要的，并且電子支付方式直接真正的決定了電子商務(wù)的意義，是電子商務(wù)交易能否得以完成的關(guān)鍵?？偠灾?，電子支付、電子貨幣、網(wǎng)上支付結(jié)算等涉及到的一系列法律問題需要對現(xiàn)行的標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)整，因為其必將對國際貿(mào)易活動產(chǎn)生了深遠影響。

2.4 電子商務(wù)合同成立問題

電子商務(wù)條件下，當(dāng)賣方向買方發(fā)出要約邀請的時候，買方可以通過Email或EDI的形式向賣方發(fā)出要約邀請，回復(fù)承諾，最終使得電子商務(wù)合同成立。但是根據(jù)我國《合同法》的具體規(guī)定，要約如果是以非對話方式做出的，承諾則必須在合理的期限內(nèi)到達。這么看來，上述過程便存在一個明顯的問題。因為合同的成立必須建立在買賣雙方都能夠及時檢查計算機接收的信息的基礎(chǔ)上。一旦買賣雙方有一方?jīng)]有及時檢查計算機接收信息，承諾則很有可能超過規(guī)定的期限。比如當(dāng)個人用戶發(fā)現(xiàn)承諾時，承諾很可能已經(jīng)遲延，但是根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承諾進入個人用戶計算機系統(tǒng)的首次時間依然是在要約確定的期限之內(nèi)，所以承諾仍然可以使合同成立，這個情況下用戶不能以承諾遲延為由來否定承諾的效力。

關(guān)于合同的要約和承諾的撤銷是關(guān)于合同成立的另一個問題。電子商務(wù)雙方當(dāng)事人都沒有撤銷合同的可能，因為電子商務(wù)使得交易速度突飛猛進，一個交易過程在很短時間內(nèi)即可完成。但是我國法律還沒有制定適用于電子商務(wù)合同的專門的撤銷規(guī)定。

2.5 電子代理人問題

電子商務(wù)合同的訂立由要約和承諾兩個階段構(gòu)成，在此過程中，交易雙方對合同條款進行磋商，然后采用電子商務(wù)方式訂立合同。這種方式將數(shù)據(jù)電訊作為通訊手段，但是除此之外一些商家還在電子商務(wù)中采用電子代理人處理交易訂單。電子代理人具有執(zhí)行預(yù)定的交易條款的判斷功能，可以完成合同訂立的全過程，許多情況下可自動履行合同，不需要人工的介入。由于電子代理人方式，不存在人工介入的磋商過程，那么就必須在法律制度中反映電子代理人在合同訂立中的地位問題。電子代理人并不是具有法律人格的主體，只是一種智能化的交易工具。雖然電子代理人不具有法律人格，但它的執(zhí)行的卻是始終遵循交易者的意思，這就是法律對之進行規(guī)范的原因所在。法律上至少要解決關(guān)于電子代理人的以下問題：首先是電子代理人是否可以代表其當(dāng)事人訂立合同；其次電子代理人出錯的責(zé)任由誰來承擔(dān)；再次是當(dāng)事人親自訂立合同與電子代理人訂立的合同是否存在區(qū)別；通過電子代理人訂立的合同，要約、承諾如何兌現(xiàn)。

2.6 電子商務(wù)合同證據(jù)問題

在電子商務(wù)活動中，電子形式是確定交易各方權(quán)利義務(wù)的合同單證的惟一形式，所以這方面急待研究和解決的問題包括電子證據(jù)的證明力、電子證據(jù)的可采納性、審查判斷規(guī)則等問題。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》規(guī)定，利用數(shù)據(jù)電文傳輸?shù)母鞣N信息傳輸都是有效的，不得以信息采用數(shù)據(jù)電文形式為由否定其法律效力。目前在我國電子證據(jù)還不具有合法性，《民事訴訟法》第63條所規(guī)定的證據(jù)中數(shù)據(jù)電文被排除在證據(jù)清單之外。由此可見，我國與其他國家在這方面立法規(guī)定存在較大的差距，所以為了適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展，我國應(yīng)該盡快把數(shù)據(jù)電文列為民事訴訟證據(jù)的一種。

同時，我們應(yīng)當(dāng)把電子證據(jù)看作是直接證據(jù)還是間接證據(jù)也應(yīng)該有明確的規(guī)定?！峨娮由虅?wù)示范法》在第9條規(guī)定：證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以它是一項數(shù)據(jù)電文為由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性?？梢?，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》基本上按照直接證據(jù)對待數(shù)據(jù)電文。相對于國際的立法趨勢，我國相關(guān)法律對于電子商務(wù)合同證據(jù)的規(guī)定有很大的差距，對我國電子商務(wù)發(fā)展造成了一定的障礙。

2.7 電子商務(wù)合同法律監(jiān)管問題

網(wǎng)上檢索是電子商務(wù)合同簽約前的主要階段，在這一階段交易雙方需要對支付問題、交貨問題等做出全面的考慮和充分的準(zhǔn)備。電子商務(wù)合同運行的法律環(huán)境很好，那么必然會極大的促進電子商務(wù)的發(fā)展。這要求政府出臺構(gòu)建起一個適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的法律體系。作為政府職能之一的工商行政管理，應(yīng)該積極建立良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，促進電子商務(wù)合同的廣泛使用。目前，影響電子商務(wù)信息流的網(wǎng)絡(luò)違法行為較多，包括虛假廣告宣傳、無照經(jīng)營、利用網(wǎng)絡(luò)傳銷、變相傳銷、合同詐騙、利用互聯(lián)網(wǎng)販私、侵犯消費者權(quán)益、超越經(jīng)營范圍等行為。

3 電子商務(wù)合同法制化建設(shè)建議和措施

要促進電子商務(wù)發(fā)展走上健康積極的道路，就必須盡快健全完善電子商務(wù)合同方面的立法，同時進行電子商務(wù)合同相關(guān)的配套建設(shè)，具體可以采取以下簡單的措施：

3.1 電子合同立法原則

立法機關(guān)須遵循法律與專業(yè)技術(shù)相結(jié)合的原則，立足國際立法趨同進行立法，擴大現(xiàn)行司法立法解釋。

3.2 電子合同法制化建設(shè)

電子商務(wù)合同法制化建設(shè)具有突出的緊迫性。政府應(yīng)成立專門組織立法機構(gòu)，通過組織一批既熟悉電子合同的技術(shù)特點的專家學(xué)者，充分考慮和反映各方利益與要求，順應(yīng)電子合同的活動規(guī)律，促進電子合同的健康發(fā)展，為電子商務(wù)合同提出新的法律規(guī)范，為電子商務(wù)發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

3.3 建立合同信用認證網(wǎng)絡(luò)平臺

建立一個計算機網(wǎng)站，把企業(yè)的合同信用狀況傳遞給公眾。該網(wǎng)站主要包括兩個方面內(nèi)容：一是企業(yè)自身合同履行和信譽狀況。二是政府有關(guān)部門對企業(yè)的信用狀況評價。該網(wǎng)站通過形成全國統(tǒng)一的立體資信認證、查詢系統(tǒng)，為電子商務(wù)合同運作提供必要的技術(shù)支持。

3.4 開展電子商務(wù)合同的鑒證

開展電子商務(wù)合同的鑒證是合同鑒證職能的延伸。網(wǎng)上交易存在風(fēng)險，對電子商務(wù)合同進行網(wǎng)上鑒證，是解決電子商務(wù)風(fēng)險問題的有效途徑。

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[3]樂寧.聚焦電子簽名法及電子認證服務(wù)管理辦法[J].通信世界,2005(11).