□文/吳高慶 鞏固

金融業(yè)是典型的制度供給型產業(yè)，但當前的金融改革卻只能在制度不足甚至存在多種障礙的情況下開展。對于這一矛盾，只能通過能動司法的主動干預和靈活變通來加以解決

如果說市場經濟是法制經濟的話，那么作為市場經濟高級形態(tài)的金融經濟就是高度發(fā)達的法制經濟。作為一種風險與收益并存、合理與不正當界限“模糊”的特殊產業(yè)，金融的發(fā)展高度依賴規(guī)則和秩序。很難想象，如果沒有明確的條款、精密的規(guī)則、規(guī)范的程序、嚴格的責任，能發(fā)展出任何健康、持續(xù)的金融經濟。然而，在金融改革的特殊時期，金融的發(fā)展與守法之間似乎形成了一種內在緊張：改革必然會對既有秩序包括落后于實踐的法律制度造成沖擊，而任何對法制的挑戰(zhàn)反過來又將影響規(guī)則的遵守和秩序的達成。一個高度依賴法制的行業(yè)要在制度不足甚至阻礙的情況下實現突破與發(fā)展，這如何可能？尤其是在金融法律制度體系已基本完備，而有法必依為現代法治國家所必須秉持的基本原則的情況下，金融改革的空間到底如何把握，又要到哪里尋找必須依賴的基本秩序呢？對此，筆者認為，發(fā)揮司法的積極作用，通過能動司法來協調法制的剛性與改革的靈活性，既是可行途徑，也是必由之路。

溫州金改面臨法律障礙

2012年3月28日，國務院常務會議批準實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》，拉開了溫州市金融改革（以下簡稱“溫州金改”）的大幕。《方案》確立了溫州金改的任務，要求通過體制機制創(chuàng)新，構建與經濟社會發(fā)展相匹配的多元化金融體系，使金融服務明顯改進，防范和化解金融風險能力明顯增強，金融環(huán)境明顯優(yōu)化，為全國的金融改革提供經驗。

《方案》“十二條”既明確了金融改革的任務，同時也為改革提供了政策支持。然而，《方案》本身屬于國家政策，不具有法律效力，且內容籠統、抽象，并沒有為實踐活動提供具體規(guī)則。金融改革實踐的開展仍面臨著諸多法律障礙。

比如，引導民間資本進入金融領域是此次溫州金改的主要任務之一，《方案》前3條均圍繞此點展開，但這一任務在“入門”——組織形式方面即受到諸多限制。對于作為最寬松、最方便的民間資本金融組織形式的小額貸款公司，2008年中國銀監(jiān)會和中國人民銀行聯合發(fā)布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》劃出了諸多紅線，如可以放貸不得吸存、執(zhí)行利率為同期貸款基準利率四倍之內、不得非法集資、融資比例不得超過50%等。不僅束縛了小貸公司的運作空間，而且嚴格限制了小貸公司的資金來源。由于不能吸收公眾存款，多數小額貸款公司捉襟見肘、難以為繼，發(fā)展的持續(xù)性嚴重不足。

村鎮(zhèn)銀行可以吸收存款，但其設立條件更加嚴格，且難以完全資助。《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》明確規(guī)定，“發(fā)起人或出資人中應至少有1家銀行業(yè)金融機構”、“村鎮(zhèn)銀行最大股東或惟一股東必須是銀行業(yè)金融機構。最大銀行業(yè)金融機構股東持股比例不得低于村鎮(zhèn)銀行股本總額20%，單個自然人股東及關聯方持股比例不得超過村鎮(zhèn)銀行股本總額的10%，單一非銀行金融機構或單一非金融機構企業(yè)法人及其關聯方持股比例不得超過村鎮(zhèn)銀行股本總額的10%”、“任何單位或個人持有村鎮(zhèn)銀行股本總額5%以上的，應當事前報經銀監(jiān)分局或所在城市銀監(jiān)局審批?！边@些規(guī)定極大限制了民間資本的參與力度，使之只能成為商業(yè)銀行的附庸。

而《方案》提出的“符合條件的小額貸款公司可改制為村鎮(zhèn)銀行”雖然似乎可行，但《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》有關村鎮(zhèn)銀行最大股東必須是銀行的規(guī)定，以及《小額貸款公司改制設立村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定》有關“符合條件的銀行業(yè)金融機構擬作為主發(fā)起人”的規(guī)定，均使得哪怕經營良好的小額貸款公司，一旦轉變?yōu)榇彐?zhèn)銀行，也會喪失了原有的獨立性，處于從屬地位，其對改制積極性的影響可想而知。

在個人境外直接投資試點方面，《方案》雖在方向上肯定了境外直投的合法性，但這種欠缺實質內容的原則性表述無法為直投實踐的開展提供具體指引。而如果沒有必要的規(guī)則和限制，哪怕僅限于溫州一地的個人直接投資實際上也難以開展。因為在當前發(fā)達的通訊和金融技術條件下，放開任何一地的境外直投就相當于放開了所有地區(qū)的境外直投，其他地區(qū)資本完全可以各種方式借道溫州揚帆出海，從而在實際上架空了國家整個海外投資制度。而這對國家整體金融秩序的沖擊，又豈是改革地方所能負擔的。

在備受外界關注、對于激發(fā)民間金融活力具有指標性意義的利率市場化方面，不僅現行立法毫無松動跡象，甚至連《方案》中都未提及。那么，溫州金改可否在此方面有所嘗試，而嘗試的范圍和空間又有多大呢？對此，同樣充滿疑問。

至于改革的其他目標，如拓寬金融租賃公司業(yè)務、創(chuàng)新金融產品與服務、發(fā)展地方資本市場、發(fā)展債券類產品、拓寬保險服務領域、加強社會信用體系建設、完善金融監(jiān)管等，也都同樣面臨著制度供給不足或現行立法障礙的問題。如果這一問題不解決，改革要么動輒觸碰法律紅線，面臨合法性的危機，要么則因無序而陷入混亂，難以有效開展。

障礙破解需能動司法

司法是法治的最后一道防線，但絕不意味著其只是對已有規(guī)則的被動應付、消極執(zhí)行，通過對具體案例的處理，司法同樣在創(chuàng)建和塑造著秩序。在大方向確定而具體規(guī)則不明的改革期，司法救濟的事后性、著眼于結果、綜合考量反而更顯出靈活、務實的優(yōu)勢。良好的司法運作，既能在相當程度上消解成文法的僵化，通過對現行法的靈活解釋和變通執(zhí)行為改革實踐的“突破”贏得空間，又可通過對不當行為的懲處劃出變革的邊界，確立基本秩序。在立法滯后、政策籠統的情況下，司法將成為改革實踐最有力的秩序維護者。但司法的這一功能不是自然生發(fā)的，而必須樹立和貫徹能動司法理念。

在有關司法的職能定位和運作理念上，存在兩種對立的觀點。司法克制主義（或稱司法消極主義）注重法律形式正義的實現，強調司法必須嚴格遵守法律規(guī)定和立法者意志，反對積極主動和靈活變通。司法克制主義的理論基礎是強調嚴格裁判的法條主義，適用前提是良好健全的法律制度體系，著眼的是一個純粹規(guī)則的世界。而司法能動主義則要求法官“在司法過程中秉承正義的法律價值和理念，遵循法律原則，并充分運用司法經驗，正確地適用法律，在理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷的基礎上行使裁判權，以解決糾紛，維護社會公平正義和秩序”，其理論基礎是實質正義，著眼的是一個錯綜復雜的現實世界。很顯然，對于必須在制度供給先天不足甚至具有負作用的前提下開展實踐的金融改革而言，所應當堅持和必須堅持的，只能是能動司法。

能動司法是一種強調大局、綜合考量的司法。它認為“法官應把自己看做社會工程師而不是單純適用規(guī)則的法官”，注重發(fā)揮司法制度在社會發(fā)展整體進程中的協調作用?！八痉ɑ顒右絾蜗虻姆删S度，超越對案件是非作出判定的淺層次功能，綜合考慮、全面分析、認真衡量個案背后所關涉的其他因素，突破法律適用中的技術性思維，合理平衡當事人的利益訴求，著眼于社會糾紛的真正化解”。在能動司法的視野下，金融案件的處理不僅僅是如何機械適用既有法條的技術性活動，而且是關乎改革大局的理想金融秩序構建的一部分，必須要站在全局高度，綜合考慮社會效果。這要求在相關案件的處理上，不能僅僅“就法論法”，機械地適用法律，而必須把案件處理對整個金融改革的影響考慮進來，保證對改革的正向促進作用。尤其對那些具有全局性影響的重大金融創(chuàng)新行為，其效力需要司法裁判確認的，要審慎妥善處理，維護健康的金融秩序和金融環(huán)境。

能動司法是一種積極主動、防患未然的司法。它強調司法機關“有責任通過司法能動在維護法律秩序與實現社會正義之間維持一種有益的平衡”。因而司法人員不能被動地等待案件上門，只靠當事人提供信息，而應該主動出擊，從社會實踐和司法活動中挖掘重大問題并謀求解決良策，做到預料在前、應對在前。這要求司法機關必須深入改革實踐，持續(xù)關注改革動態(tài)，定期調研、未雨綢繆，及早發(fā)現問題，提出解決意見。在立法缺失的情況下，這些案件處理意見將起到規(guī)則指引的作用。

能動司法是一種靈活自主的司法。它要求法官擺脫對成文法的過度束縛，充分運用規(guī)則空間，通過司法技術(合理解釋、有效補漏、發(fā)展規(guī)則等)，尋求規(guī)則與審判具體案件要求之間的某種平衡，以妥善解決具體案件。受傳統司法消極主義的影響，許多法院畏首畏尾，不敢處理缺乏充分法律規(guī)定的新案，動輒以沒有法律明文規(guī)定或不歸法院管轄為由將案件拒之門外，甚至有的受理后又裁定駁回。如果金融改革中的司法機構也如此消極，那各種創(chuàng)新性金融交易、金融產品、金融組織將無法得到確認和保護，改革也將難以為繼。

能動司法是一種適度彈性、從實際出發(fā)的司法。它反對機械、被動執(zhí)行法律的“法條主義”，要求靈活理解法律，更多關注現實和社會效果，考慮社會實際。主張根據經濟社會發(fā)展的要求，通過法律解釋、漏洞補充和法律擬制等方式，創(chuàng)造性地適用法律。由此，對于前面提到的大量為《方案》所認可而欠缺明確法律依據的金融創(chuàng)新，如拓寬金融租賃業(yè)務、創(chuàng)新金融產品與服務、發(fā)展地方資本市場等，司法應持寬容態(tài)度。只要有利于試驗區(qū)建設，沒有觸犯法律的禁止性規(guī)定，在確保金融安全的前提下，即應予認可和支持。而對于那些法律支持但缺乏具體規(guī)則的領域，則應該結合實際情況，制定出更加細化、可操作的指導意見，使這些活動得以規(guī)范發(fā)展。例如民間融資備案管理制度或投資案件的證據規(guī)則等。

能動司法也是一種堅守底線的司法。對改革的支持、對創(chuàng)新的鼓勵并不意味著對一切金融活動的縱容。對那些違反法律明確規(guī)定，或者違背法律基本原則或公序良俗、誠實信用、公平自愿等基本市場準則，有害于社會公共利益的行為，必須堅決打擊。通過對非法行為的懲處維護基本秩序，劃清投資與投機、風險與危險、盈利與暴利、合法融資與非法集資的界限，相當于從反面明確了金融活動的創(chuàng)新空間。在此方面，急需處理的有：對于嚴重背離匯率比例的打擊，對過度炒賣的打擊，對具有明顯詐騙、賭博性質的偽金融活動的打擊，對惡意逃債行為的打擊，對高利貸行為的打擊等。尤其值得注意的是，在溫州地區(qū)，公務員普遍參與金融活動已經成為威脅當地金融生態(tài)的不安定因素，對于此種直接違背公務員法、違背公務人員基本職業(yè)倫理，也明顯無益于監(jiān)管者的客觀中立和金融活動健康發(fā)展的活動，必須堅決打擊。

當然，無論如何強調“能動性”，司法職能的履行只能在法律所允許的范圍和限度內開展，而絕不允許“法外開恩”、“法外造法”。即使是在經濟改革的特殊時期，司法機關制定司法政策也應在法律的框架內，嚴格遵守程序法和實體法，決不能為迎合政策和現實的需要，擅自通過臨時規(guī)定來突破法律。能動司法最終和首要遵循的根本準則，仍然是法律。

實現金融領域能動司法的必要舉措

金融活動是非常復雜和專業(yè)化的經濟活動，能動司法在金融領域的實現，離不開一系列配套舉措的保障。就金融改革而言，當務之急，是以下幾點：

一是出臺統一的司法政策和指導意見。能動司法雖然強調靈活、變通，但“相似案件得到相似處理”是最基本的正義要求，也是形成法秩序的前提。為保證各司法機關在案件處理上的統一性和延續(xù)性，應由權威機關出臺具有整體指導意義的政策，作為一段時期內司法工作的依據。在此方面，溫州市中院已經制定了《關于為溫州市金融綜合改革試驗區(qū)建設提供司法保障的若干意見》，對與金融改革司法保障相關的30個問題提出了明確的處理意見，值得贊賞與肯定。

二是提升司法機關的金融辦案水平。為保證金融司法工作的質量和效率，以及處理結果的統一，成立專業(yè)化金融審判機構非常必要。上海自2008年在浦東新區(qū)法院設立專門性的金融審判庭以來，已逐步建立起包括基層法院、中院、高院在內的三級金融審判組織體系。2010年，重慶渝中區(qū)法院也正式設立了西部地區(qū)首家金融審判庭。近期，溫州市也在鹿城區(qū)法院建立了由17個人組成的金融審判庭，并建立了專家陪審員和專家輔助制度，這對提高金融審判的質量，無疑大有裨益。但即便如此，還是可以看到，目前的金融審判庭，無論在人員數量還是專業(yè)技能方面都仍有較大不足，有待提高。其實，除了建立專業(yè)化的金融審批組織之外，委托行業(yè)協會參與調解也是一個不錯的方法。

三是加強公眾參與和社會監(jiān)督。金融是一個敏感而復雜的行業(yè)，利益關系錯綜復雜。在國家金融秩序面臨整體變革的大背景下，溫州金改作為領跑者和試航員，一舉一動都受到密切關注甚至過分解讀。而在國家司法公信力狀況并不十分良好，而金融改革又常常游走于法與“非法”之間的情況下，能動司法要想提高處理的公正性，獲得公眾的支持和認可，就必須加強公眾參與和社會監(jiān)督。對那些普遍發(fā)生或者牽涉利益主體眾多的金融案件，在處理時要廣泛聽取公眾意見，相關信息應及時、全面地向社會公開，并接受公眾的質詢和疑問。只有重視加強民意溝通，及時回應群眾對司法保障服務金融改革發(fā)展的關切和需求，才能不斷提高司法權威和司法公信力。