大連海事大學(xué)法學(xué)院 周琳

1 預(yù)防性保護是商業(yè)秘密秘密性的必然需要

商業(yè)秘密(Trade Secret)，又稱秘密信息，世界貿(mào)易組織于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》稱之為未披露信息。現(xiàn)今各國大都將商業(yè)秘密作為一種法律術(shù)語對待，但由于各國在法律傳統(tǒng)等情況上的不同，各國對商業(yè)秘密的概念界定也采用不同的模式，因此在概念表述上會有所不同。如美國將商業(yè)秘密界定為“由于未能被可以從其披露或使用中獲取經(jīng)濟價值的他人所公知、且未能使用正當(dāng)手段即已經(jīng)可以確定，因而具有實際或潛在的獨立經(jīng)濟價值，同時在特定情勢下已盡合理保密努力的對象?！比毡尽恫徽?dāng)競爭防止法》第2條第4款中將商業(yè)秘密界定為“作為秘密管理的生產(chǎn)方法、銷售方法以及其他對經(jīng)營活動有用的技術(shù)上或經(jīng)營上未被公知的情報”。我國對商業(yè)秘密的保護較晚，1992年最高人民法院《關(guān)于使用民事訴訟法若干問題的意見》中首次對商業(yè)秘密做出了列舉式的解釋，隨后1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款中對商業(yè)秘密做了界定，“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。雖然各國對商業(yè)秘密的表述不盡相同，但秘密性、價值性、保密性應(yīng)是上述概念界定中的共同點。

相較于專利的公開性，商業(yè)秘密所有人可以在其領(lǐng)域或行業(yè)內(nèi)獨享該信息的價值性源于其的秘密性。美國商業(yè)秘密法學(xué)家Melvin F.Jager認(rèn)為，法律對商業(yè)秘密的惟一的、最重要的要求，即該商業(yè)秘密在事實上是秘密的，除卻這一先決條件，其他的條件也就毫無意義了。TRIP協(xié)議第39條第2款中，將秘密性界定為，該信息或整體上或要素上或要素的組合上“未被通常涉及該信息有關(guān)范圍的人普遍所知或者容易獲得”。在對秘密性的闡釋上，各國的做法大都與上述TRIPS協(xié)議相一致，但都不要求絕對秘密，只是一種相對秘密即可。具體說來，由于現(xiàn)今社會生產(chǎn)規(guī)模的擴大，商業(yè)秘密所有人必須將包含有商業(yè)秘密的工作任務(wù)授權(quán)或委托他人來予以完成，即在商業(yè)秘密的使用和管理中，一定程度的公開是無法避免的，所以從這一角度理解，要求信息的絕對秘密性是不可能的，因此該商業(yè)秘密只要不被同行業(yè)、相關(guān)領(lǐng)域或企業(yè)的人所知曉即可，在本企業(yè)內(nèi)一定范圍的公開不視為秘密性的喪失。

商業(yè)秘密的秘密性具有難以恢復(fù)的特點，即其一旦泄露或使用其的秘密性將就此滅失，這也將給所有人造成難以彌補的損失。“貓已經(jīng)跑了出去，我們又如何能知道損失的程度及大小呢”。加之，商業(yè)秘密的非排他性，其又不能如專利般在被公開之后還享有法律賦予的一定時期的壟斷權(quán)?？梢?，商業(yè)秘密本身是一項脆弱的權(quán)利，對于商業(yè)秘密來說，最好的保護方式是使其永遠(yuǎn)處于秘密的狀態(tài)，但法律又不要求所有人給商業(yè)秘密提供過分的、不合理的保護措施，而且這種“針也插不進去”的保密措施于現(xiàn)實中也是不可能的，而這也就決定了單憑商業(yè)秘密所有人合理的保密措施和法律的事后救濟是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，比較理想的做法應(yīng)該是防止商業(yè)秘密有侵害之虞情形的發(fā)生，將因商業(yè)秘密被泄露或非法使用的可能性降到最低?！捌涞哪康目偸窍确舛伦蔚穆┛?，再估計它的損失”。因此，從商業(yè)秘密自身特性考慮，法律應(yīng)對其予以預(yù)防性保護。

2 商業(yè)秘密預(yù)防性保護的現(xiàn)實原因

馬克思曾指出：“社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定的物質(zhì)生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)?！笨梢?，法律的產(chǎn)生是基于社會生活的現(xiàn)實需要，對商業(yè)秘密予以預(yù)防性保護也源于侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)實因素大量增多。

2.1 社會化大生產(chǎn)使得知曉商業(yè)秘密的主體日益增多

在經(jīng)濟一體化的當(dāng)下，各國處于一個全球性大市場的角逐與合作中，無論國籍、無論地域、無論組織形式，各種主體之間的貿(mào)易、合作、交流、聯(lián)系日益頻繁、日益密切。由于社會生產(chǎn)規(guī)模的不斷擴大，商業(yè)秘密所有人必須將包含有商業(yè)秘密的工作任務(wù)授權(quán)或委托他人來予以完成，即在商業(yè)秘密的使用和管理中，一定程度的公開是無法避免的。從這個角度來說，上述交流合作促進了經(jīng)濟增長、實現(xiàn)了資源的合理配置，但也使得商業(yè)秘密被更多的人掌握和知曉的可能性增加，這也使得商業(yè)秘密遭受侵害的可能性大大增加，尤其在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化的今天，越來越多的商業(yè)秘密依賴網(wǎng)絡(luò)而存在和傳遞，這就使得侵害商業(yè)秘密的途徑又增加了許多，相應(yīng)地通過上述渠道知曉商業(yè)秘密的主體則更多，而這些對商業(yè)秘密的知曉與記憶均為日后侵權(quán)埋下了伏筆，像一顆定時炸彈般讓商業(yè)秘密所有人心神不寧，這時預(yù)防性保護對于商業(yè)秘密的重要性就日益顯現(xiàn)。

2.2 競爭的加劇為商業(yè)秘密侵權(quán)提供了現(xiàn)實的土壤

現(xiàn)今，不同國家的主體之間、同一國家的主體之間在全球化這個大市場中的競爭日益激烈，而主體間競爭的核心已從資源、設(shè)備等有形資產(chǎn)向?qū)＠⑸虡I(yè)秘密這類無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)變，這就使得企業(yè)對競爭對手商業(yè)秘密不顧一切地攫取。最初的商業(yè)秘密侵權(quán)大多是采取相對較明顯的方式予以盜取，而后又發(fā)展至商業(yè)間諜等專業(yè)手段對商業(yè)秘密的竊取，直至今日對商業(yè)秘密的潛在侵害——如通過合作獲取所有人的商業(yè)秘密，隨后擅自使用或轉(zhuǎn)讓他人，再如從產(chǎn)業(yè)鏈上游的核心技術(shù)人員處獲得相關(guān)商業(yè)秘密以使得自己在采購談判中獲得主動和優(yōu)勢，又如將與之相競爭公司的核心人員“挖”到自己的公司來，以充分利用其積累的經(jīng)驗、獲得的技術(shù)知識等，以上這些既節(jié)約成本又縮短研究和開發(fā)新技術(shù)過程的竊取方法被很多企業(yè)所偏好。

3 商業(yè)秘密預(yù)防性保護的經(jīng)濟分析

法律對商業(yè)秘密予以保護的根本原因在于其價值性，即源于其是所有人投入大量人力、物力及財力后的凝結(jié)。

商業(yè)秘密的價值性是指一信息或技術(shù)能帶給其所有人經(jīng)濟利益或相對于競爭對手的比較優(yōu)勢。各國在對價值性的認(rèn)定上都各有一定的側(cè)重，如美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中將價值性界定為“實際的或潛在的獨立經(jīng)濟價值”，而日本則更強調(diào)其的現(xiàn)實價值，德國對價值性的認(rèn)定強調(diào)其中的正當(dāng)性，我國對于價值性的解釋是能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益且具有實用性，由于一信息或技術(shù)具有價值性就一定能被運用于實踐，因此實用性可以看做是價值性的內(nèi)在含義。由此可見，各國對商業(yè)秘密均要求具有一定的價值性，但這種要求并不是絕對的，只要具有相對價值性和相對優(yōu)勢即可。在對價值性的認(rèn)定上，傳統(tǒng)理論都是從正面角度來理解，即只有那些正面的、積極的信息才能認(rèn)定為具有價值性，但上述對價值性的理解過于狹隘和局限。美國在此問題上的認(rèn)定比較寬泛，消極的信息如對所有人或競爭者有使用價值，可為其避免經(jīng)濟上的損失，也可被認(rèn)定具有價值性。如一家醫(yī)藥公司經(jīng)過多年耗費巨資研究開發(fā)一種新藥品，但幾年下來并不順利，按照傳統(tǒng)理論，這些研究新藥品失敗的資料應(yīng)不具有價值性，但對于企業(yè)來說，這些失敗的資料可以成為其繼續(xù)研究開發(fā)的參考，可以排除那些不適宜的方法和思路，更接近最后的成功；另一方面對于企業(yè)的競爭對手而言，如果其獲得這些失敗的資料，其就可以避免那些不可能的開發(fā)路徑，縮小研究的范圍，節(jié)省研發(fā)支出，更為關(guān)鍵的是獲得時間上的優(yōu)勢。所以說，只要一信息能為其所有人或競爭對手中的任一方帶來現(xiàn)實的或潛在的、積極正面的或消極負(fù)面的經(jīng)濟價值或競爭優(yōu)勢，都可認(rèn)為具有價值性。

一方面，由于商業(yè)秘密的價值性，法律須對由其價值性而引發(fā)的利益關(guān)系予以規(guī)制；另一方面，從社會發(fā)展的整體角度看，如果不對個體的研發(fā)成果和具有經(jīng)濟價值的信息予以法律保護，那么個體將不再致力于新科技的研究與現(xiàn)有科技的再創(chuàng)新，從而影響到整個社會的科技進步和經(jīng)濟發(fā)展。正如“專利就是給天才之火澆上利益之油”一樣，法律賦予所有人商業(yè)秘密權(quán)也是通過對所有人利益的保護來堅定其不斷創(chuàng)新的意志。另外，相對于商業(yè)秘密所有人付出的時間、金錢和精力等方面的努力，侵權(quán)行為人通過對他人商業(yè)秘密的盜用而獲得的利益則是無任何對價可言的。從這個角度說，對所有人投入后獲得的商業(yè)秘密予以保護也是公平原則的體現(xiàn)。

如果說，價值性是商業(yè)秘密保護的根本原因，則基于商業(yè)秘密的價值性，對其予以預(yù)防性保護則是源于經(jīng)濟學(xué)上的理性經(jīng)濟人原則。理性經(jīng)濟人的假設(shè)是指作為經(jīng)濟決策的主體都是理性的、利己的，在面臨兩個以上選擇時，總是追求自己利益的最大化，選擇對自己最為有利的方案，這是西方經(jīng)濟學(xué)家對人類經(jīng)濟行為的一個假設(shè)，也是西方經(jīng)濟學(xué)的一個重要觀點。對于商業(yè)秘密所有人來說，在面對商業(yè)秘密預(yù)防性保護和商業(yè)秘密被侵權(quán)后的事后救濟這兩個選擇之時，由于商業(yè)秘密一經(jīng)破壞即不復(fù)存在的脆弱性使得預(yù)防性保護是一個更經(jīng)濟、利己的選擇，因此其會更傾向于事前的預(yù)防性保護這種理性的保護方式。

4 結(jié)語

商業(yè)秘密自身的法律屬性決定了其的脆弱性，社會化大生產(chǎn)下的委任則使得知曉商業(yè)秘密的主體逐漸增多，這些都為商業(yè)秘密侵權(quán)留下了隱患，而競爭的加劇又使得企業(yè)對競爭對手商業(yè)秘密不顧一切的攫取，對商業(yè)秘密侵權(quán)起到了推波助瀾的作用，因此對商業(yè)秘密予以預(yù)防性保護——將上述可能導(dǎo)致商業(yè)秘密侵權(quán)發(fā)生的可能性降至最小，從而將商業(yè)秘密權(quán)利人的損失降到最低，對于商業(yè)秘密所有人來說應(yīng)是最經(jīng)濟、最理性、最利己的優(yōu)先選擇，也是基于商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)屬性的絕對性保護的當(dāng)然內(nèi)容之一，其與事后救濟共同構(gòu)成了商業(yè)秘密的保護體系。

對于商業(yè)秘密所有人來說，其自身針對無處不在的侵害商業(yè)秘密的危險，在增強商業(yè)秘密保護意識的同時，要加強相關(guān)的制度建設(shè)，具體可包括有關(guān)商業(yè)秘密自身的管理制度和相關(guān)人員管理制度的建設(shè)和完善。具體而言，前者如門衛(wèi)管理系統(tǒng)、密碼數(shù)據(jù)系統(tǒng)等，后者如聘任制度、員工獎勵機制等。除此之外，要善于運用保密合同和競業(yè)禁止合同來防止商業(yè)秘密侵權(quán)的發(fā)生，將可能導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露或使用的可能性降至最小。

[1]白云飛,巴志成.商業(yè)秘密系列知識問答(九)[J].電子知識產(chǎn)權(quán),1998(11),轉(zhuǎn)引自吳漢東:知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究.

[2]張玉瑞.商業(yè)秘密法學(xué)[M].北京:中國法制出版社,1999.

[3]Melvin F.Jager.Trade Secret Law.Clark Boardman Company Ltd., 1985.National Starch & Chem.Corp.V.Parker Chem Corp.,530A.2d 31,33(N.J.Super.Ct.App.Div.1987).

[4]李明德.杜邦公司訴克利斯托夫——美國商業(yè)秘密法研究[J].外國法評論,2003,34(3).

[5]R.Mark Halligan.Trade Secrets and The Inevitable Disclosure Doctrine.http://rmarkhalligan.com.

[6]馬克思恩格斯全集(第六卷).北京:人民出版社,1958.

[7]王洪亮.物上請求權(quán)的訴權(quán)與物權(quán)基礎(chǔ)[J].比較法研究,2006,26(5).

[8]王利明.民法侵權(quán)行為法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1993.