烏蘭圖雅

擬制自認(rèn)并非真正的自認(rèn)，屬于民事訴訟自認(rèn)制度中的一種情形，與明示自認(rèn)相比，擬制自認(rèn)要復(fù)雜得多，在主體、客體和時間等方面均有著自己的特色，體現(xiàn)了辯論主義原則下當(dāng)事人之間的平等和為真實義務(wù)的要求，特別是在簡化訴訟程序、提高訴訟效率方面，擬制自認(rèn)能夠發(fā)揮巨大優(yōu)勢。將擬制自認(rèn)制度運(yùn)用到缺席審判中可以在保護(hù)缺席方當(dāng)事人的訴訟利益的基礎(chǔ)上提高訴訟效率，但我國目前在遇到當(dāng)事人無正當(dāng)理由而缺席庭審時，是否應(yīng)擬制為自認(rèn)對方當(dāng)事人的事實主張還存在爭議，故有必要對這一問題加以進(jìn)一步探討，以期完善我國民事訴訟立法。

一、擬制自認(rèn)的概述

（一）擬制自認(rèn)的含義

在理解擬制自認(rèn)的含義之前，先對“擬制”一詞作簡要解釋，“擬制”有比照、模擬制定之意，則“擬制自認(rèn)”即可理解為通過比照、模擬明示自認(rèn)制度的規(guī)定所設(shè)立的一種可視同于明示自認(rèn)的制度。所謂擬制自認(rèn)，學(xué)理上又稱其為默示自認(rèn)、準(zhǔn)自認(rèn)，指在民事訴訟言詞辯論過程中，一方當(dāng)事人對他方當(dāng)事人所主張的事實保持消極的態(tài)度，法官無法判斷其所主張事實的真?zhèn)?，通過充分說明后，將一方當(dāng)事人模糊的表態(tài)推定為對對方主張事實的認(rèn)可，并產(chǎn)生如同明示自認(rèn)法律后果的行為。

（二）擬制自認(rèn)的構(gòu)成要件

1.時間要件。關(guān)于明示自認(rèn)的成立時間，一般認(rèn)為從庭前準(zhǔn)備開始到法庭辯論階段，當(dāng)事人的明確承認(rèn)均可成立自認(rèn)，并且其效力隨之發(fā)生。但是由于擬制自認(rèn)與當(dāng)事人的真實意思表示之間存在差距，擬制自認(rèn)成立的時間跨度范圍過大，不利于當(dāng)事人權(quán)利的保障，因此在大陸法系國家中，學(xué)者們側(cè)重于把擬制自認(rèn)的時間設(shè)定為訴訟中的言辭辯論階段。

2.主體要件。一般來說，訴訟中的原被告當(dāng)事人均可成為明示自認(rèn)的主體，而擬制自認(rèn)，由于其在一定程度上是當(dāng)事人不履行某些義務(wù)的后果，嚴(yán)格意義上說，只有不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人方可構(gòu)成擬制自認(rèn)的主體。

3.客體要件。擬制自認(rèn)的客體也即擬制自認(rèn)的對象，指當(dāng)事人對于哪些事實的“不爭執(zhí)”或為“不知陳述”可被擬制為自認(rèn)。學(xué)界的通說將其限于具體的事實，而不包括訴訟中涉及的法律、法規(guī)和經(jīng)驗法則。

（三）擬制自認(rèn)的表現(xiàn)形式

1.“不爭執(zhí)型”擬制自認(rèn)。“不爭執(zhí)型”擬制自認(rèn)的主要特點(diǎn)是被擬制為自認(rèn)的當(dāng)事人面對爭議方所主張的事實不作出任何表示和任何爭執(zhí)，這是最為常見的一種擬制自認(rèn)類型。

2.“當(dāng)事人為不知陳述型”擬制自認(rèn)?！爱?dāng)事人為不知陳述型”擬制自認(rèn)的特點(diǎn)是被擬制的當(dāng)事人面對爭議方所主張的事實回答“不知道”或“不記得”。當(dāng)事人作出此種陳述有可能緣于不同的原因，可能是真的不記得，也有可能是為了回避事實，所以為了維護(hù)訴訟的公正性，不可不分情況一概論定。

3.“當(dāng)事人于言詞辯論期日不出庭型”擬制自認(rèn)?！爱?dāng)事人于言詞辯論期日不出庭型”擬制自認(rèn)，顧名思義就是當(dāng)事人到時間不出庭，因為不出庭也就無所謂提出爭執(zhí)和承認(rèn)事實，當(dāng)然也不可能表明對某一事實記得與否，在客觀上表現(xiàn)為消極的對待對方當(dāng)事人提出的主張。

二、我國擬制自認(rèn)與缺席審判在運(yùn)行中存在沖突

缺席審判是法院在一方當(dāng)事人缺席的狀態(tài)下所進(jìn)行的審理活動，我國《民事訴訟法》將“缺席”的情形分為兩種，包括當(dāng)事人拒不到庭和中途退庭，但必須發(fā)生在法院合法傳喚、當(dāng)事人無正當(dāng)理由的大前提下。結(jié)合本文前面關(guān)于擬制自認(rèn)表現(xiàn)形式的闡述，我們發(fā)現(xiàn)第一種適用缺席審判情形同擬制自認(rèn)之間似乎存在契合之處，即在言辭辯論期日當(dāng)事人無正當(dāng)理由而缺席時的情形同擬制自認(rèn)表現(xiàn)方式中的“當(dāng)事人于口頭辯論期日不出庭”情形相類似，那么此時是否可以適用擬制自認(rèn)的規(guī)定呢？對于這一問題，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中都做了明確的規(guī)定，將這種擬制自認(rèn)表現(xiàn)方式作為缺席判決程序的一部分。

我國有關(guān)缺席判決的法律規(guī)定中未涉及擬制自認(rèn)的內(nèi)容，只是在民事訴訟法第129條、130條和131條中對缺席判決適用的情形進(jìn)行了概括。通過我國缺席審判的規(guī)定可以看出，我國的缺席審判作為一種審判形式，是在我國的“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的指導(dǎo)思想下進(jìn)行的，其判決的基礎(chǔ)不是到庭一方的陳述，也非缺席一方的訴訟材料，而由法官綜合判斷。從法院方面看，仍然堅持職權(quán)主義訴訟模式，對當(dāng)事人提出的事實依舊進(jìn)行調(diào)查取證，以調(diào)查的結(jié)果作為最終裁判的依據(jù)。因此并不必然由缺席方承擔(dān)不利后果，這顯然與擬制自認(rèn)的結(jié)果不一致。從當(dāng)事人角度來說，法院不對當(dāng)事人缺席的原因進(jìn)行區(qū)分，不考慮是因為當(dāng)事人法律意識欠缺，不能預(yù)見自己行為后果而缺席，還是因為沒有得到法官有效地闡明而缺席，如果只是以“一刀切”的形式要求所有缺席的當(dāng)事人都承擔(dān)擬制自認(rèn)的不利后果，對當(dāng)事人來說實有不公之嫌，因此可知我國的目前的缺席審判制度與擬制自認(rèn)并不能夠順利銜接，其規(guī)定和作法與擬制自認(rèn)制度相去甚遠(yuǎn)，雖然我國學(xué)界也有不少學(xué)者主張，應(yīng)將擬制自認(rèn)引入缺席審判中，但態(tài)度還是頗為審慎的，因此要想在缺席審判中充分發(fā)揮擬制自認(rèn)的作用還有待于我國缺席判決制度本身的進(jìn)一步改革。

三、 擬制自認(rèn)制度與缺席審判制度的結(jié)合

通過前面部分對我國缺席審判制度的現(xiàn)狀分析，不難看出我國目前關(guān)于缺席審判的規(guī)定和作法與擬制自認(rèn)制度相去甚遠(yuǎn)，因此要想在缺席審判中充分發(fā)揮擬制自認(rèn)的作用，有必要將我國現(xiàn)有缺席審判中符合擬制自認(rèn)的情形以擬制自認(rèn)制度加以明確和規(guī)范。

筆者通過仔細(xì)對比缺席審判制度和擬制自認(rèn)制度，發(fā)現(xiàn)在以下方面二者存在契合之處，在理論上能形成統(tǒng)一。

首先，在缺席審判的司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)被告明知原告所主張的事實或經(jīng)過法官說明后知道了原告所主張的事實，但仍存在在沒有合理理由的情況下缺席的情形。而被告一旦缺席，并且不出示答辯狀，就不可能對原告的主張有任何的爭辯或反駁。這種情形就與前文談到的擬制自認(rèn)的第一種表現(xiàn)形式即“不爭執(zhí)型”擬制自認(rèn)有相似之處，都呈現(xiàn)出“一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人提出的事實不進(jìn)行任何爭執(zhí)”的外觀，而更重要的是二者對于對方當(dāng)事人的主張都處于“知道”或“應(yīng)該知道”的狀態(tài)。唯一不同的是“不爭執(zhí)型”擬制自認(rèn)的自認(rèn)人是在審判中的法庭上不爭執(zhí)，缺席判決不出庭的當(dāng)事人在“庭外”不爭執(zhí)罷了。那么在這種情況下，該當(dāng)事人的缺席當(dāng)然也構(gòu)成了擬制自認(rèn)發(fā)生的前提，該當(dāng)事人被視為承認(rèn)原告的主張，就有敗訴的危險。這樣二者在理論上便能統(tǒng)一起來了。因此筆者認(rèn)為，在擬制自認(rèn)具體條文的設(shè)計中，對于缺席審判中得知對方主張而無故不到庭且無答辯狀的，可適用擬制自認(rèn)。

其次，在缺席審判中存在一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人的起訴既不做肯定答辯也不做否定的答辯，而且也拒不參加法院所主持的開庭活動，也就是所謂的“無正當(dāng)理由拒不到庭”，這種情況符合擬制自認(rèn)構(gòu)成類型中的“當(dāng)事人于言詞辯論期日不出庭型”擬制自認(rèn)，因此完全可以將其列入到擬制自認(rèn)的條文中去。

再次，在缺席審判之前，法院向被告送達(dá)起訴狀副本以及舉證通知書的行為也可以類比為法官行使釋明權(quán)的過程，在法院合法傳喚后被告無正當(dāng)理由拒不到庭，可以將其視為對原告方提出的案件主要事實的承認(rèn)，這樣就又符合了擬制自認(rèn)的條件，自然可依此作出不利于缺席方的判決。

通過以上分析，可以看出，缺席審判制度和擬制自認(rèn)制度有一定的交匯點(diǎn)，擬制自認(rèn)可以應(yīng)用到缺席審判程序中，只是不應(yīng)該在缺席審判制度中做模糊和籠統(tǒng)的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)將缺席審判制度中存在的擬制自認(rèn)情形剝離出來，在立法中以擬制自認(rèn)的形式加以明確規(guī)定，這樣才會在實踐中減少爭議，使之順利地得到適用。

但需要注意的是，不是所有的缺席判決都可以直接自動適用擬制自認(rèn)規(guī)則，如果當(dāng)事人是依公告送達(dá)通知而缺席的，或者是在提交了答辯狀后缺席庭審的情況，就不得適用擬制自認(rèn)的規(guī)定。另外，對于當(dāng)事人雖然缺席但提交了答辯狀等準(zhǔn)備文書的，如果從文書中可以看出有爭執(zhí)的意思，就不應(yīng)被視為擬制自認(rèn)。

（作者系內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院2009級訴訟法學(xué)研究生）