董萌

改革開放三十年，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了巨大成就。特別是中國加入WTO以來，我國與世界經(jīng)濟(jì)融為一體，一大批中國企業(yè)，基于對(duì)原材料、先進(jìn)的現(xiàn)代企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)等的迫切需求，爭相向海外發(fā)展。我國企業(yè)海外并購速度明顯加快。根據(jù)中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站提供的數(shù)據(jù)，我國海外并購總額從2003年的23億美元增長到2011年429億美元，海外并購的年增長率高達(dá)80%，僅在2012年5月份就完成海外并購10起，并購額達(dá)38.23億美元。1雖然我國企業(yè)海外并購的規(guī)模在不斷擴(kuò)大，但現(xiàn)實(shí)情況不容樂觀，近幾年我國企業(yè)的海外并購大都以失敗而告終，其中包括中國投資公司投資百仕和摩根士丹利、中鋁收購力拓、中海油并購美國石油公司優(yōu)尼科、華為收購私營寬帶路由器制造商2Wire等。國際著名金融數(shù)據(jù)供給商Dealogic頒布的數(shù)據(jù)顯示，2009年中國企業(yè)跨境收購的失敗率(指已頒布的跨境買賣被撤回、謝絕或聽任其過時(shí)失效的比率)全球最高，到達(dá)12%；2010年，這一比率降至11%，但仍為全球最高。相比之下，美國和英國(United Kingdom)公司2010年從事海外收購的失敗率僅為2%和1%。2中國企業(yè)在海外并購過程中步履維艱，如中化集團(tuán)公司收購韓國仁川煉油公司，中鋁收購力拓等，均顯示出明晰法律風(fēng)險(xiǎn)控制策略的重要性。筆者就中國企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行探討。

一、企業(yè)海外并購要防審批制度“政治化”。

中國改革開放三十年來，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，綜合國力不斷增強(qiáng)，“中國威脅論”在海外很有市場。由于中國國有企業(yè)體制的原因以及我國特有的特殊國情，大部分行業(yè)中的核心企業(yè)都是國有資產(chǎn)控股或者全部是國有資產(chǎn)，并且這些企業(yè)大都把握著國民經(jīng)濟(jì)命脈。歐美等發(fā)達(dá)國家通常認(rèn)為中國國有企業(yè)是代表著中國政府的利益和意志，所以中國的國有企業(yè)在海外投資的過程中通常會(huì)遭到東道國政府或者競爭對(duì)手嚴(yán)厲的政治審查，他們通常將自己的反對(duì)意見以“政治化”方式來阻擾中國國有企業(yè)海外并購，而這些經(jīng)過“政治化”包裝的意見通常很容易被外資審查機(jī)構(gòu)所接受，他們認(rèn)為我國國有企業(yè)的海外并購是資本“入侵”，對(duì)我國國有企業(yè)海外并購保持一種比較高的戒備狀態(tài)，這就使得我國國有企業(yè)在海外并購面對(duì)很多不確定性的因素，而相反，東道國政府對(duì)外資私人資本的審查不會(huì)那么嚴(yán)格，更不會(huì)費(fèi)盡心思將反對(duì)意見轉(zhuǎn)變?yōu)檎我鈭D加以阻擾。所以中國國有企業(yè)在以后的時(shí)間中對(duì)東道國加以限制的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的企業(yè)實(shí)施并購時(shí)，勢必會(huì)遭到東道國政府或者競爭對(duì)手的阻礙，這對(duì)中國國有企業(yè)海外戰(zhàn)略的實(shí)施產(chǎn)生了較大的負(fù)作用。2005年6月23日,中海油宣布以要約價(jià)185億美元收購美國老牌石油企業(yè)優(yōu)尼科石油公司。單筆投資額大是國有企業(yè)跨國并購的一大特點(diǎn)，這跟它們擁有比較好的金融支持甚至政府支持相關(guān)，它們把這一優(yōu)勢發(fā)揮得也比較充分。這樣美國政府和民間對(duì)中海油的這次并購手段產(chǎn)生了質(zhì)疑，認(rèn)為中海油的美國發(fā)展戰(zhàn)略是披上了政治“顏色”，原本一項(xiàng)可以實(shí)現(xiàn)中美雙方互利共贏的簡單并購行為被無端政治化了。法國《解放報(bào)》發(fā)表文章說，中國海洋石油總公司公出價(jià)收購美國優(yōu)尼科公司一事再次喚醒美國的反華陣線。一些國會(huì)議員已經(jīng)提出應(yīng)該以國家安全為由阻止實(shí)施這一收購行為。馬里蘭大學(xué)的一位經(jīng)濟(jì)學(xué)教授指責(zé)說：“中國人顯然已經(jīng)決定到美國投資。他們的目的是獲取技術(shù)，擴(kuò)大影響并削弱反對(duì)他們的力量：他們是想腐蝕美國的政治制度.”3近年來類似中海油并購優(yōu)尼科類似案件屢見不鮮，我國企業(yè)在海外并購之前應(yīng)該通過國際大型咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行并購前的評(píng)估，避免政治阻力和法律障礙；再者，我們應(yīng)該通過媒體宣傳我們并購動(dòng)機(jī)和并購背景，消除誤解。最后我國國有企業(yè)可以采取在海外上市的國企色彩較淡的中資公司來出面并購。

二、企業(yè)海外并購要防“反壟斷”風(fēng)險(xiǎn)

近年來，世界各國的反壟斷法已經(jīng)成為中國企業(yè)“走出去”的最大攔路虎，各國的反壟斷法雖然在具體規(guī)定上并不是完全一致，但是世界各國的反壟斷法的調(diào)查周期都是很長的，這種漫長的調(diào)查不僅僅把企業(yè)拖進(jìn)了無止境應(yīng)付調(diào)查工作，增加了并購成本，而且在無形之中耗費(fèi)企業(yè)并購耐心，使得并購成功可能性變得不可預(yù)測。以歐盟為例，歐盟在反壟斷調(diào)查上分為初步調(diào)查和最終調(diào)查，即便是初步調(diào)查通過了，也要進(jìn)行最終調(diào)查，這種調(diào)查時(shí)間最短也要三個(gè)月。因此，中國企業(yè)在海外并購的過程中應(yīng)該對(duì)東道國的反壟斷法高度重視。在1890年美國政府頒布了《謝爾曼法》之后幾十年中，日本在1947年頒布了《禁止私人壟斷和確保公正交易法》，德國于1957年頒布了《反對(duì)限制競爭法》，意大利在1990年頒布了反壟斷法，歐盟的反壟斷主要體現(xiàn)在《歐共體條約》第81、82條。到目前為止，世界上有100多個(gè)國家頒布了反壟斷法，而且世界各國的反壟斷法立法各異，這種反壟斷思潮的蔓延引起了全球貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，它們?yōu)E用反壟斷法，干擾正常的并購行為。具體到中國企業(yè)在海外并購過程主要會(huì)遇到以下幾種風(fēng)險(xiǎn)：（1）并購行業(yè)和方式的選擇風(fēng)險(xiǎn)。雖然每個(gè)國家法壟斷法存有不同，但是對(duì)關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)和并購的方式選擇上是反壟斷法監(jiān)督的重點(diǎn)。（2）虛假申報(bào)的風(fēng)險(xiǎn)。一旦企業(yè)在海外并購程序中遭到了反壟斷調(diào)查，應(yīng)該如實(shí)提交申報(bào)材料。但是在提交的時(shí)間上各國規(guī)定有所不同，比如，美國、日本、歐盟等國家是在企業(yè)實(shí)施并購程序之前就必須向美國反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)提出材料申請。德國等國家則采用在并購行為之前之后雙重申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。所以中國企業(yè)在海外并購過程中一旦遭到了反壟斷調(diào)查，必須如實(shí)提交申報(bào)材料，否則會(huì)遭到東道國政府的嚴(yán)厲懲罰。（3）反壟斷調(diào)查委員會(huì)調(diào)查結(jié)果的不確定性。以歐盟為例，歐盟的《歐盟部長理事會(huì)關(guān)于控制企業(yè)合并行為的4064/89號(hào)法規(guī)》對(duì)于國外企業(yè)實(shí)施并購行為規(guī)定十分不明確，在申報(bào)程序上也由事后申報(bào)改變成事前申報(bào)，這樣增加了其法規(guī)消極監(jiān)督的管理模式，增加了對(duì)企業(yè)實(shí)施并購行為的監(jiān)管力度。該法規(guī)規(guī)定在采取并購行為，例如：簽訂并購協(xié)議、宣布招標(biāo)并購等行為之前一周內(nèi)須向反壟斷委員會(huì)申報(bào)材料，這樣的調(diào)查程序可能持續(xù)半年左右，但是最終可能反壟斷調(diào)查委員會(huì)可能宣布不允許改并購行為的實(shí)施。那時(shí)候中國企業(yè)將會(huì)面臨進(jìn)退兩難的境地，其在反壟斷調(diào)查程序中耗費(fèi)的巨額成本尤其自行承擔(dān)。所以，我國企業(yè)在決定實(shí)施并購行為之前，要做好充分的準(zhǔn)備工作，對(duì)東道國反壟斷法，反壟斷監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)詳盡的調(diào)查，有一整套應(yīng)急預(yù)案等，盡量回避東道國法律監(jiān)督的對(duì)象，已達(dá)到對(duì)進(jìn)退自如的地步，減少海外并購風(fēng)險(xiǎn)。（4）域外效果的運(yùn)用所造成的風(fēng)險(xiǎn)。所謂反壟斷法的域外使用，是指當(dāng)位于本國領(lǐng)土以外的外國企業(yè)在境外實(shí)施的行為，對(duì)本國相應(yīng)市場內(nèi)的競爭產(chǎn)生惡劣影響時(shí)，在多大程度和范圍內(nèi)，本國的反壟斷可以適用于該外國企業(yè)的行為的國家管轄權(quán)問題。4所以在中國企業(yè)海外并購過程中，與該項(xiàng)并購行為完全無關(guān)的第三方也可能對(duì)這項(xiàng)并購實(shí)施一定的干擾，且域外效果原則現(xiàn)已經(jīng)在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家中的反壟斷法有所運(yùn)用，這樣中國企業(yè)海外并購難度進(jìn)一步加大，前期所做的準(zhǔn)備工作將會(huì)異常繁瑣，所面臨的并購風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)更加不確定，因?yàn)槠湟粋€(gè)并購行為可能引起“蝴蝶效應(yīng)”，因?yàn)槿魏我粋€(gè)國家可能會(huì)以該國市場經(jīng)濟(jì)受到影響為由提起國內(nèi)的訴訟程序，這也提醒了我國企業(yè)應(yīng)該快速組建海外并購專業(yè)團(tuán)隊(duì)的緊迫性。

三、企業(yè)海外并購要防“勞動(dòng)法律”風(fēng)險(xiǎn)

我國企業(yè)大規(guī)模走出去過程中會(huì)碰上很多難題，但筆者覺得在眾多困難中勞動(dòng)法律是最不好解決的難題。一個(gè)企業(yè)的并購是否成功并不是取決于與被并購方簽訂并購協(xié)議，而是在于能夠順利完成隨后全部整合過程。這其中勞動(dòng)法律問題風(fēng)險(xiǎn)是完成整個(gè)整合過程中最大的攔路虎，如果并購過程中的勞動(dòng)法律問題不得到解決將會(huì)使得一般的海外并購問題復(fù)雜化，甚至可能引起東道國政府的阻擾，以致最后引發(fā)外交問題。所以在中國海外企業(yè)并購過程中應(yīng)該提前對(duì)東道國的勞動(dòng)法律以及勞務(wù)糾紛的解決機(jī)制有詳細(xì)的了解，對(duì)可能會(huì)出現(xiàn)的勞務(wù)糾紛有一個(gè)提前的預(yù)案。首先，海外并購的中國企業(yè)應(yīng)該并購過程的法定條件了解清楚，看看是否被并購方將其員工對(duì)勞資糾紛的意見列入并購的法定條件，還有其員工能否被解雇，對(duì)其薪資標(biāo)準(zhǔn)的確定是否能夠根據(jù)企業(yè)盈利額適當(dāng)浮動(dòng)等等，這些問題在現(xiàn)實(shí)過程中比較難解決，但是這些問題是一個(gè)企業(yè)海外并購過程中必須面對(duì)的問題，這些問題的解決將會(huì)大大提高一個(gè)企業(yè)海外并購的成功率。其次，要注意防范文化沖突。在不同國家文化也有所差別，其意識(shí)形態(tài)也不一樣，特別是西方國家和東方國家這種差別更加明顯了，所以在并購后制定企業(yè)政策的時(shí)候，要充分可考慮到并購雙方的企業(yè)文化的異同，要更多的考慮如何能讓不同的企業(yè)文化能夠互相融合，如何能夠讓不同國籍的員工之間能夠和諧相處等等這方面的問題，以求在制定企業(yè)政策時(shí)兼顧多方利益，靈活處理各種勞動(dòng)糾紛，以達(dá)到雙贏的效果。最后。并購方還要重視工會(huì)的作用，工會(huì)原意是指基于共同利益而自發(fā)組織的社會(huì)團(tuán)體。5在大多數(shù)西方國家中，工會(huì)組織是很多西方社會(huì)中的重要的社會(huì)組織，是保護(hù)員工權(quán)利的重要組織。中國企業(yè)海外并購應(yīng)該充分理解當(dāng)?shù)卣撸浞掷霉?huì)這個(gè)平臺(tái)，懷著友好、誠意、尊重的態(tài)度和工會(huì)談判員工集體合同問題。

以上三個(gè)問題只是我國企業(yè)海外并購所面臨法律風(fēng)險(xiǎn)的冰山一角，還有很多問題需要繼續(xù)研討，在企業(yè)海外并購過程中遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)足以決定一項(xiàng)并購的成功失敗，我國企業(yè)應(yīng)該對(duì)近年來海外并購失敗案例進(jìn)行深入的研討，總結(jié)歷次失敗經(jīng)驗(yàn)。對(duì)西方發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)要積極學(xué)習(xí)，使我國企業(yè)能夠真正走出海外，為國家經(jīng)濟(jì)的騰飛添加新的燃料。

參考文獻(xiàn)：

[1]衛(wèi)新江：歐盟、美國企業(yè)合并反壟斷規(guī)制比較分析[M]：北京:北京大學(xué)出版社, 2005。

[2]葉軍：外資并購中國企業(yè)的法律分析[M]：法律出版社, 2004。

[3]王少喆：“海外并購國家安全審查制度研究”：北京大學(xué)碩士論文，2007 年7月畢業(yè)。

[4]王健、宋永泉：“公司合并與職工權(quán)益保護(hù)”:《法學(xué)論壇》，2003 年第7期。

[5]何志毅 、柯銀斌：《中國企業(yè)海外并購 10 大案例》：上海交通大學(xué)出版社，2010年版。

[6]謝皓：《海外并購與中國企業(yè)的戰(zhàn)略選擇》：人民出版社,2009年版。

注解：

①清科研究中心：2012年5月中國并購市場交易總金額為49.22億美元：http://www.199it.com/archives/49564.html2012年8月訪問。

②中國企業(yè)跨境收購屢屢受阻 失敗率全球最高：http://news.gasshow.com/News_5072.html2012年8月訪問。

③中海油并購優(yōu)尼科： http://www.rztong.com.cn/newshtml/2006626/ns3679.shtml2012年8月31號(hào)訪問。

④王為農(nóng)：《反壟斷法的域外適用及其國際沖突的解決》，載漆多俊主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第一卷），中國方正出版社2005年版，第78頁。

⑤工會(huì)：http://baike.baidu.com/view/13759.htm 2012年9月4號(hào)訪問。