文 / 李秀娟 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

外觀設(shè)計之“一般消費者”認(rèn)定——“見多識廣的用戶”和“普通觀察者”的案例比較

文 / 李秀娟 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

摘要：我國以“一般消費者”所具有的知識水平和認(rèn)知能力判斷外觀設(shè)計是否相近似。歐洲共同體采“見多識廣的用戶”、美國采“普通觀察者”判斷外觀設(shè)計是否相近似。2011年歐洲法院T-10/08號外觀設(shè)計無效案認(rèn)定以裝有涉案內(nèi)燃機部件的割草機使用者，即終端用戶為“見多識廣的用戶”。2008年美國Arminak案中，巡回法院以噴頭的工業(yè)購買者而非終端用戶為“普通觀察者”。通過案例比較“見多識廣的用戶”與“普通觀察者”認(rèn)定的區(qū)別。在比較分析的基礎(chǔ)上反思我國外觀設(shè)計侵權(quán)判定中“一般消費者”的認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計；個性特征；普通觀察者；見多識廣的用戶

最高院就“摩托車車輪”外觀設(shè)計專利無效案作出的再審判決引發(fā)了廣泛的關(guān)注 。1.筆者檢索到，余心蕾、龐謙著，《關(guān)于外觀設(shè)計相近似判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討——“摩托車車輪”外觀設(shè)計再審案件引發(fā)的思考》.載《電子知識產(chǎn)權(quán)》；何懷文著，《外觀設(shè)計專利:判斷主體與設(shè)計空間——評最高法院“萬豐摩托車輪案”(2010)行提字第5號》，載《中國專利與商標(biāo)》；吳大章，張美菊著，《外觀設(shè)計專利確權(quán)審查中的設(shè)計空間》,載《中國發(fā)明與專利》等。該案就外觀設(shè)計相近似判斷的“一般消費者”和“設(shè)計空間”等核心問題的規(guī)范對我國外觀設(shè)計相近似判斷標(biāo)準(zhǔn)給出了重要的指導(dǎo)意見【1】。但是，對于外觀設(shè)計中“一般消費者”的認(rèn)定仍存在諸多爭議【2】。與我國外觀設(shè)計中假想的“一般消費者”類似，歐共體外觀設(shè)計采“見多識廣的用戶”(informed used)、美國采“普通觀察者”(ordinary observer)判斷外觀設(shè)計是否相近似。根據(jù)歐洲《共同體外觀設(shè)計條例》第10條規(guī)定2. REGULATION (EC) No6/2002Article10Scope of protection：The scope of the protection conferred by a Community design shall include any design which does not produce on the informed user a different overall impression.：應(yīng)以“見多識廣的用戶”對設(shè)計的整體印象來判斷外觀設(shè)計的保護范圍。美國早在1871年的Gorham案即已確立外觀設(shè)計侵權(quán)的普通觀察者檢測【3】。其后，美國始終以“普通觀察者”來判斷外觀設(shè)計是否相近似。一般情況下，“見多識廣的用戶”與“普通觀察者”的認(rèn)定非常類似，均為對產(chǎn)品具有一定了解和具備一定知識水平的購買者或使用者。但是，就最終消費者不單獨使用的部件產(chǎn)品而言，“見多識廣的用戶”與“普通觀察者”的認(rèn)定存在著巨大差異。本文以歐洲法院T-10/08號外觀設(shè)計無效案和美國Arminak案為基礎(chǔ)比較“見多識廣的用戶”與“普通觀察者”認(rèn)定存在的區(qū)別。從而分析能否將外觀設(shè)計產(chǎn)品的功能使用者認(rèn)定為“一般消費者”。

一、“見多識廣的用戶”和“普通觀察者”

1、歐共體外觀設(shè)計中的“見多識廣的用戶”

《歐共體外觀設(shè)計條例》規(guī)定注冊外觀設(shè)計應(yīng)滿足“新穎性(Novelty)”和“個性特征(individual character)”的實質(zhì)條件?！稓W共體外觀設(shè)計條例》第五條規(guī)定3. REGULATION (EC) No6/2002Article5Novelty ：1. A design shall be considered to be new if no identical design has been made available to the public:(a) in the case of an unregistered Community design, before the date on which the design for which protection is claimed has first been made available to the public;(b) in the case of a registered Community design, before the date of filing of the application for registration of the design for which protection is claimed, or, if priority is claimed, the date of priority.2. Designs shall be deemed to be identical if their features differ only in immaterial details.：當(dāng)與被比現(xiàn)有設(shè)計的視覺效果完全相同(identical)時，設(shè)計不具備新穎性。根據(jù)《歐共體外觀設(shè)計條例》第6條規(guī)定，注冊外觀設(shè)計應(yīng)具備與現(xiàn)有設(shè)計相區(qū)別的“個性特征”4. REGULATION (EC) No6/2002Article6Individual character：1.A design shall be considered to have individual character if the overall impression it produces on the informed user differs from the overall impression produced on such a user by any design which has been made available to the public: (a) in the case of an unregistered Community design, before the date on which the design for which protection is claimed has first been made available to the public; (b) in the case of a registered Community design, before the date of filing the application for registration or, if a priority is claimed, the date of priority.2. In assessing individual character, the degree of freedom of the designer in developing the design shall be taken into consideration.。從《歐同體外觀設(shè)計條例》第6條的具體規(guī)定看，若判斷設(shè)計是否具備“個性特征”，首先，應(yīng)以“見多識廣的用戶(informed used)” 這 一假想的人來判斷；其次，“見多識廣的用戶”對設(shè)計的整體印象(overall impression)與現(xiàn)有設(shè)計的整體印象是否存在區(qū)別是判斷具有個性特征的關(guān)鍵；《歐共體外觀設(shè)計條例》第6條第二款明確強調(diào)，在評價個性特征時，應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)計者在開發(fā)設(shè)計中的設(shè)計空間(degree of freedom)。對于不具備個性特征的已注冊外觀設(shè)計，可以向歐共體內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局(OHIM)提起無效請求，也可以在侵權(quán)訴訟中請求法院認(rèn)定外觀設(shè)計無效。

2010年的T-153/08號外觀設(shè)計無效案澄清了“見多識廣的用戶”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。T-153/08號判決中，涉及到一項通訊設(shè)備的外觀設(shè)計。案件中Shenzhen Taiden擁有2004年申請注冊的，注冊號214/903-0001的歐共體外觀設(shè)計。2005年Bosch Security Systems請求OH IM宣告該設(shè)計無效。其后由于對申訴委員會(Board of Appeal)作出的決定不服，上訴致歐洲法院。歐洲法院指出5. Case T-153/08 Shenzhen Taiden v OHIM.：“見多識廣的用戶所指‘用戶(user)’是一個對體現(xiàn)外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途感興趣的人。”并且強調(diào)用戶并非設(shè)計者或者技術(shù)專家。在判決中指出“見多識廣的用戶”具有的知識水平為5：“見多識廣的用戶知道存在的各種相關(guān)設(shè)計，了解設(shè)計中所包含的常規(guī)設(shè)計特征。并且作為對產(chǎn)品感興趣的結(jié)果，當(dāng)使用產(chǎn)品時相對高度注意(high degree of attention)?！憋@然判例中指出的“見多識廣的用戶”并非一個技術(shù)人員。因此判決中強調(diào)5：“不意味見多識廣的用戶具有超過通過使用該產(chǎn)品所獲得的經(jīng)驗。(見多識廣的用戶)并不能識別出產(chǎn)品上具有的技術(shù)功能而表現(xiàn)出的特征。因此見多識廣的用戶了解相關(guān)設(shè)計，但并不知道產(chǎn)品哪個部分(的設(shè)計)是技術(shù)功能所限定。”

針對案件中涉及的設(shè)備，申訴委員會認(rèn)為該案中“見多識廣用戶”是“任何經(jīng)常參加會議的參與者”5。案件中歐洲法院認(rèn)為這一認(rèn)定是合適的。并且指出5，“經(jīng)常參加會議的人，了解不同的會議通訊設(shè)備通常具有的特征?！?/p>

從歐洲法院T-153/08號外觀設(shè)計無效案可見，歐共體外觀設(shè)計中的“見多識廣的用戶”并非外觀設(shè)計產(chǎn)品的設(shè)計者也并非技術(shù)專家。“見多識廣的用戶”實際上是外觀設(shè)計產(chǎn)品的使用者。這樣的使用者通過對產(chǎn)品的使用，了解產(chǎn)品通常所具有的特征。但是這些特征并非指產(chǎn)品中的功能特征，而是指產(chǎn)品中的設(shè)計特征?！耙姸嘧R廣的用戶”通過對產(chǎn)品的使用而對產(chǎn)品的設(shè)計具有一定的知識水平和認(rèn)知能力。

2、美國外觀設(shè)計的普通觀察者

1871年美國Gorham案確定了美國外觀設(shè)計侵權(quán)判定基本原則——普通觀察者檢測標(biāo)準(zhǔn)。該案法官總結(jié)外觀設(shè)計侵權(quán)判定的普通觀察者檢測標(biāo)準(zhǔn)為【3】：“如果在給予了一個購買者通常都會給予的注意力的普通觀察者眼里，兩個外觀設(shè)計相似到如此的程度，以至于欺騙了觀察者，誘導(dǎo)他以為是前一外觀設(shè)計產(chǎn)品而購買了后一外觀設(shè)計產(chǎn)品，那么，后一外觀設(shè)計就構(gòu)成了對前一外觀設(shè)計的侵害。”

Gorham公司擁有一項關(guān)于餐用大湯勺與餐叉柄的外觀設(shè)計，White公司其后也申請了關(guān)于餐叉與湯勺柄的外觀設(shè)計，并且White生產(chǎn)銷售湯勺與餐叉。美國聯(lián)邦最高法院審理該案后認(rèn)為，專家能夠分辨出類似產(chǎn)品上的細(xì)小或微不足道的變化和區(qū)別。如果以專家的眼光進(jìn)行評判就會毀掉國會給予外觀設(shè)計的保護。美國最高法院強調(diào)【4】：(除復(fù)制外)從來沒有一個剽竊的外觀設(shè)計，其所有細(xì)節(jié)完全與授權(quán)設(shè)計相同，（人類從未產(chǎn)生過一個這樣的設(shè)計），以至于一個專家不能區(qū)分他們。正如沒有偽造的銀行支票看起來與真的一模一樣，以至于連經(jīng)驗豐富的專家也不能辨別真?zhèn)?。因此，專家并非被控侵?quán)人所欲欺騙的人。”由于專家的觀察力遠(yuǎn)強于一般的產(chǎn)品購買者，專家可以區(qū)分出近似外觀設(shè)計更多的細(xì)節(jié)，專家得出兩個設(shè)計相近似的可能性更小。因此，除非被控侵權(quán)產(chǎn)品完全復(fù)制了授權(quán)外觀設(shè)計，專家眼里的授權(quán)外觀設(shè)計與被控侵權(quán)設(shè)計不會認(rèn)定為相同。

Gorham案不僅確定以“普通觀察者”進(jìn)行侵權(quán)判定，同時也強調(diào)不能采用專家作為外觀設(shè)計的評價者。其后美國以判例的方式不斷澄清“普通觀察者”。在1933年判決的Applied Arts案中進(jìn)一步總結(jié)了“普通觀察者”對設(shè)計有關(guān)知識的描述6.Applied Arts,67F.2d at430.：“一個普通觀察者并不是任何普通公眾，而應(yīng)是對外觀設(shè)計的知識比經(jīng)過訓(xùn)練而有能力的專家要少，是一個類似設(shè)計產(chǎn)品的購買者，或者是對這一產(chǎn)品感興趣的人。假想的普通觀察者在案件中不是一個從未看見過火車或者開過車的埃塞俄比亞人，而是一個對設(shè)備有一定的熟悉，并且對車的速度和運轉(zhuǎn)模式能夠形成合理判斷的人?！胀ㄓ^察者，盡管這個人不是專家，但對產(chǎn)品有合理的熟悉，以他的觀察能夠合理地判斷一個設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計的區(qū)別性和相似之處?！?/p>

從美國外觀設(shè)計的實踐看，“普通觀察者”是對產(chǎn)品的外觀設(shè)計感興趣的人。“普通觀察者”既不是專家也不是對產(chǎn)品的外觀設(shè)計一無所知的人。

二、“見多識廣的用戶”之認(rèn)定——割草機發(fā)動機部件案

1、案件背景

2011年9月歐洲法院就Kwang Yang Motor注冊號為163290-0001的授權(quán)外觀設(shè)計無效糾紛作出判決。涉案外觀設(shè)計是一個裝入割草機的內(nèi)燃機部件。2005年無效宣告請求人以在先的德國D367070號外觀設(shè)計為證據(jù)，向歐共體內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局(OHIM)請求宣告該設(shè)計無效，相關(guān)設(shè)計見圖1。

圖1　割草機發(fā)動機部件案中的設(shè)計

2006年OH IM根據(jù)《歐同體外觀設(shè)計條例》第4條認(rèn)為，復(fù)雜產(chǎn)品在正常使用(normal use)下不可視的特征，在判斷設(shè)計新穎性和個性特征時不予考慮(left aside)。而本案的內(nèi)燃機部件在裝入割草機后，唯一能夠看到的部位為內(nèi)燃機的上部。而這部分與現(xiàn)有設(shè)計(德國D367070號設(shè)計)不一樣。因此認(rèn)為涉案設(shè)計具有新穎性。無效請求人對此決定不服，向歐共體內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局第三申訴委員會(Third Board of Appeal)上訴。

歐共體內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局第三申訴委員會針對該設(shè)計是否具有個性特征作出了分析。第三申訴委員會認(rèn)為，盡管發(fā)動機部件裝入割草機后，部分設(shè)計不可視，但是仍應(yīng)認(rèn)定割草機為被比設(shè)計產(chǎn)品。發(fā)動機裝入割草機后，正常使用時發(fā)動機的上面基本可以看到；發(fā)動機的前面、側(cè)面后和后面很少看到；而發(fā)動機的底面根本看不到。其后，第三申訴委員會以割草機的使用者為“見多識廣的用戶”，對涉案設(shè)計是否具有個性特征作出判斷，宣告涉案外觀設(shè)計無效。最終2011年歐洲法院維持了第三申訴委員會對案件中割草機的使用者為“見多識廣的用戶”的認(rèn)定。

2．案件中見多識廣的用戶之認(rèn)定

案件中涉案設(shè)計是內(nèi)燃機的一個部件。該部件裝入割草機。那么是以發(fā)動機的使用者還是以割草機的使用者為“見多識廣的用戶”呢？第三申訴委員會認(rèn)為本案中“見多識廣的用戶”是7.Case R1337/2006-3Honda Giken Kogyo Kabushiki Kaisha v. Kwang Yang Motor Co.：“希望割自己家花園中草坪上草的人，通過瀏覽這類割草機、光顧專業(yè)商店或者園圃工具中心，或者從網(wǎng)上下載信息等行為而成為見多識廣的用戶?！币驗楦畈輽C是技術(shù)工具，因此消費者應(yīng)當(dāng)將主要注意力集中在“功率、操作，注意事項等”。因此，第三申訴委員會在無效決定中寫到7：“見多識廣的用戶對裝入外觀設(shè)計部件的割草機有一個整體的印象，而非涉案外觀設(shè)計中不明顯細(xì)節(jié)的整體印象，如出風(fēng)口上孔的數(shù)量或者套子的確切形狀?！毖b入割草機后涉案設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計僅僅在啟動部分有小的細(xì)節(jié)區(qū)別。因此第三申訴委員會認(rèn)為涉案注冊設(shè)計無效。其后歐洲法院認(rèn)同了第三申訴委員會對“見多識廣的用戶”的認(rèn)定。

本案存在對“見多識廣的用戶”認(rèn)定的爭議。體現(xiàn)外觀設(shè)計的內(nèi)燃機是出售給銷售商而非最終用戶。例如將內(nèi)燃機出售給割草機、空氣壓縮機、電動機、泵或者其他的安裝有內(nèi)燃機設(shè)備的產(chǎn)品銷售商。而本案中，割草機的使用者，很少單獨購買內(nèi)燃機，而且割草機的使用者僅能看到部分內(nèi)燃機設(shè)計。從歐洲共同體在先的判例看，割草機的使用者是否如在先T-153/08號判決所分析的是對產(chǎn)品外觀設(shè)計感興趣的人？割草機的使用者能否通過割草機的使用，對內(nèi)燃機的設(shè)計逐步了解，并且成為內(nèi)燃機的見多識廣的用戶呢？

三、普通觀察者的認(rèn)定——家用液體噴霧頭部件案

1、案件背景

圖2　Arminak案中的設(shè)計

2、案件中普通觀察者的認(rèn)定

被控侵權(quán)產(chǎn)品僅僅是最終產(chǎn)品的一個部件，消費者并不直接購買該外觀設(shè)計產(chǎn)品本身，而是購買組裝后的最終產(chǎn)品。如護膚水瓶中的噴霧頭，通常消費者并不單獨購買噴霧頭，而是購買含有噴霧頭的整瓶護膚水。在判斷“普通觀察者”范圍時，應(yīng)以外觀設(shè)計產(chǎn)品還是以最終產(chǎn)品的一般購買者為“普通觀察者”呢？

權(quán)利人Calmar認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定終端購買者而非工業(yè)購買者為“普通觀察者”8：“因為終端購買者購買產(chǎn)品，能夠看到一個觸發(fā)噴霧設(shè)備連接到瓶子的上口，并且管子延伸進(jìn)液體，從而從瓶子里提取液體。終端消費者更容易發(fā)現(xiàn)授權(quán)設(shè)計和被控侵權(quán)產(chǎn)品實質(zhì)相同，誤認(rèn)Arminak的“AA Trigger”觸發(fā)噴霧頭是授權(quán)設(shè)計。相反，如果認(rèn)定工業(yè)購買者為“普通觀察者”，這樣的購買者對設(shè)計具更多的知識水平，能夠區(qū)分授權(quán)設(shè)計和被控侵權(quán)產(chǎn)品，不會被欺騙認(rèn)為Arminak的“AA Trigger”觸發(fā)噴霧頭是授權(quán)設(shè)計?！?/p>

地區(qū)法院不同意Calmar的觀點，認(rèn)為觸發(fā)噴霧頭的“普通觀察者”不是終端消費者，而是工業(yè)購買者。法院強調(diào)8.Gobain Calmar v. Arminak & Assocs.,2008U.S. LEXIS4799(U.S., June9,2008)：“設(shè)計給產(chǎn)品的主要購買者帶來一種新穎的外觀，如果他們被誤導(dǎo)，被欺騙購買的產(chǎn)品并非他們所要購買的……那么專利被侵權(quán)，專利所賦予的市場優(yōu)勢被破壞?！庇行У谋Ｗo外觀設(shè)計必須關(guān)注“那些購買和使用”產(chǎn)品的人。法官引用Keystone案所認(rèn)定的“普通觀察者”標(biāo)準(zhǔn)，對沒有組裝的單獨設(shè)計的部件產(chǎn)品，由產(chǎn)品的購買者為“普通觀察者”，而不是組裝好的產(chǎn)品的一般購買者為“普通觀察者”9.Keystone Retaining Wall Sys., Inc. v. Westrock, Inc.,997F.2d1444,1450(Fed. Cir.1993)。

上訴中，Calmar提出工業(yè)購買者并沒有實際使用產(chǎn)品，因此不應(yīng)認(rèn)定為“普通觀察者”。巡回法院不同意Calmar的觀點，認(rèn)為工業(yè)購買者的組裝行為就是一種使用，并支持了地區(qū)法院對觸發(fā)噴霧頭設(shè)計的“普通觀察者”是工業(yè)購買者的認(rèn)定。巡回法院的法官認(rèn)為10.Applied Arts Corp. v. Grand Rapids Metalcraft Corp.,67F.2d428,430(6th Cir.1933)：“與在先判決相一致，普通觀察者是一個購買者或者對設(shè)計有足夠的興趣的人，有能力對被控侵權(quán)設(shè)計是否與授權(quán)設(shè)計實質(zhì)相同作出合理的判斷?！边@一購買者組裝了瓶子、噴霧管子、液體、標(biāo)簽和觸發(fā)噴霧頭，生產(chǎn)了可以零售的單一產(chǎn)品。因此，最終本案中的“普通觀察者”是僅僅購買了觸發(fā)噴霧頭的工業(yè)購買者，而不是最終含有觸發(fā)噴霧頭的液體器皿產(chǎn)品的終端購買者。

四、“見多識廣的用戶”和“普通觀察者”的案例比較

美國法官在Holdsworth v. McCrea案指出11.Gorham v. White,14W all.511,81U.S.511,20L.Ed.731(1871).：“可復(fù)制的并表現(xiàn)在圖片或形狀中的外觀設(shè)計的價值(merit of the invention)，是對眼睛的吸引力(the appeal is to the eye)?！監(jiān)HIM在判決中認(rèn)為12.Co.case T-10/08Honda Giken Kogyo Kabushiki Kaisha v. Kwang Yang Motor Co.：“此類發(fā)動機通常會裝入割草機，而且裝入割草機的發(fā)動機在正常使用下仍然可視。割草機的使用者是發(fā)動機的最終用戶?！庇纱丝芍狾HIM認(rèn)為應(yīng)以能夠觀察和使用產(chǎn)品的人確定“見多識廣的用戶”?；诖?，讓能夠觀察到外觀設(shè)計的使用者或者購買者來判斷外觀設(shè)計是否相近似是合適的。但是“見多識廣的用戶”僅僅是能夠觀察到產(chǎn)品即可嗎？

美國學(xué)者將外觀設(shè)計產(chǎn)品的功能區(qū)分為設(shè)計功能和實用功能【5】。其中，實用功能是指產(chǎn)品本身的物理使用功能。設(shè)計功能是指產(chǎn)品經(jīng)過智力勞動所具有的裝飾性設(shè)計。顯然，外觀設(shè)計保護是對產(chǎn)品設(shè)計功能的保護而非物理功能的保護。歐洲法院在PepsiCo案判決中寫到13.Case C-281/10P.：“外觀設(shè)計法通過提供系統(tǒng)保護以實現(xiàn)對產(chǎn)品的創(chuàng)新予以獎勵?！睔W洲法院在判例中強調(diào)5：“不意味見多識廣用戶具有超過使用該產(chǎn)品所獲得的經(jīng)驗。見多識廣的用戶不能識別出產(chǎn)品上由技術(shù)功能而表現(xiàn)出的特征?！憋@然，對于歐洲共同體外觀設(shè)計而言，應(yīng)是對產(chǎn)品的裝飾性設(shè)計創(chuàng)新的保護而非單純產(chǎn)品物理功能創(chuàng)新的保護。美國Gorham案中，法官在判決中寫到11：“外觀設(shè)計所帶來的視覺效果增加了產(chǎn)品的商業(yè)價值?！睋?jù)此，歐洲共同體外觀設(shè)計與美國外觀設(shè)計的保護目的相同，均為對產(chǎn)品的裝飾性設(shè)計的保護。那么由外觀設(shè)計保護裝飾性設(shè)計的目的可以得出，無論“見多識廣的用戶”還是“普通觀察者”均應(yīng)是對富于裝飾設(shè)計的產(chǎn)品感興趣的人，而非單純產(chǎn)品物理功能的使用者。

在割草機發(fā)動機案中，割草機使用者具有對割草機的使用經(jīng)驗和外觀的注意能力。但是本案中涉案外觀設(shè)計僅僅是內(nèi)燃機的部件，并非割草機。在使用割草機時，該部件僅部分可視。以割草機的使用者為“見多識廣的用戶”，那么割草機的使用者是否是對內(nèi)燃機上的裝飾性設(shè)計感興趣？是否對現(xiàn)有內(nèi)燃機的設(shè)計具有“敏銳的觀察力(particularly observant)和具有定的了解(some awareness)”5？顯然，割草機使用者更多的使用割草機中內(nèi)燃機的功能，也就是這一產(chǎn)品的物理功能。正如案件中認(rèn)定的“割草機是技術(shù)工具，因此消費者應(yīng)當(dāng)將主要注意力集中在“功率、操作，注意事項等”12。

電連續(xù)性：每個保護單元PCCPL之間進(jìn)行電連續(xù)跨接，保證預(yù)應(yīng)力鋼絲和鋼筒之間陰極保護電流的連續(xù)性，每個保護單元內(nèi)有排氣井、泄水井、檢修井構(gòu)筑物時，在管件兩端進(jìn)行電連續(xù)跨接，陽極電纜與帶狀鋅極采用鋁熱焊接方式進(jìn)行連接。

由Arminak案可見，在認(rèn)定“普通觀察者”時，美國法院考慮到最終產(chǎn)品的消費者并不直接購買該噴霧頭，而是購買組裝后的最終產(chǎn)品。正如在Arminak案中所提及的有效保護外觀設(shè)計必須關(guān)注“那些購買和使用”產(chǎn)品的人。噴霧頭的工業(yè)購買者是對外觀設(shè)計產(chǎn)品本身進(jìn)行“購買或使用的人”。普通消費者在購買帶有噴霧頭的瓶子時，更關(guān)心所要購買的整瓶產(chǎn)品，并不會對噴霧頭作出仔細(xì)的觀察。如護膚水的購買者，更關(guān)心護膚水，不會將護膚水瓶的噴頭作為主要的買點。盡管護膚水產(chǎn)品的購買者“購買和使用”了噴霧頭，但這種“購買和使用”僅僅是針對噴霧頭的物理效用。并非對外觀設(shè)計產(chǎn)品本身的“購買或使用”。根據(jù)Arminak案8：“設(shè)計給產(chǎn)品的主要購買者帶來一種新穎的外觀，如果他們被誤導(dǎo)，被欺騙購買的產(chǎn)品并非他們所要購買的……那么專利被侵權(quán)，專利所賦予的市場優(yōu)勢被破壞?！憋@然以產(chǎn)品物理功能的購買者或使用者為“普通觀察者”會導(dǎo)致無法實現(xiàn)對外觀設(shè)計的保護。Arminak案中指出有效保護外觀設(shè)計必須關(guān)注“那些購買和使用”外觀設(shè)計產(chǎn)品的人。應(yīng)以具備Applied Arts案中要求的“一個類似設(shè)計產(chǎn)品的購買者，或者是對這一產(chǎn)品感興趣的人”。根據(jù)Arminak案等判例不難得出，“普通觀察者”是對外觀設(shè)計產(chǎn)品的設(shè)計功能作出判斷后購買和使用的人，而非產(chǎn)品物理效用的享用者。

顯然通過以上比較可知，認(rèn)定割草機物理效用的使用者為“見多識廣的用戶”，有悖于歐洲法院在先判例所指出的“見多識廣的用戶”具備對產(chǎn)品設(shè)計的常識性了解的要求，同時也背離了對產(chǎn)品設(shè)計創(chuàng)新予以獎勵的立法目的。

五、我國外觀設(shè)計侵權(quán)判定中“一般消費者”的思考

《北京市高級人民法院關(guān)于審理外觀設(shè)計專利案件的若干指導(dǎo)意見（試行）》（下稱《意見》）第十五條規(guī)定：“判斷外觀設(shè)計是否構(gòu)成近似，應(yīng)當(dāng)以一般消費者的觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以該外觀設(shè)計專利所屬領(lǐng)域的設(shè)計人員的觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)?！币虼?，我國外觀設(shè)計侵權(quán)判定的“一般消費者”與“見多識廣的用戶”和“普通觀察者”相類似，均排除了所屬領(lǐng)域的專家。

《意見》第十六條中規(guī)定：一般消費者是指該外觀設(shè)計專利同類產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品物理效用的享用者。2005年北京市高級人民法院在判決中認(rèn)定路燈的“一般消費者”是產(chǎn)品物理效用的享用者【6】。2009年北京市高級法院在專利名稱“路燈（白玉蘭）”(專利號200330120733.1)外觀設(shè)計專利無效案的行政判決與上述“路燈”案非常近似。北京高院認(rèn)定14.（2008）高行終字第684號。：“本案專利產(chǎn)品是路燈，屬于公共服務(wù)設(shè)施，消費者是對在使用狀態(tài)下的路燈進(jìn)行觀察和欣賞。在界定路燈類產(chǎn)品的一般消費者時，應(yīng)當(dāng)注重該類產(chǎn)品的使用狀態(tài)。路燈的使用者及路燈功能的享用者包括不特定的過往行人，而并非僅僅是指專門從事路燈的制造、銷售、購買、安裝及維修人員。原審法院將路燈類產(chǎn)品的一般消費者僅僅界定為從事路燈制造、銷售、購買、安裝及維修人員明顯不當(dāng)。”

此處規(guī)定與前述分析的T-10/08號歐洲法院判決所認(rèn)定的割草機的使用者為“見多識廣的用戶”的做法非常接近。但美國1933年Applied Arts案即已指出，“普通觀察者”不應(yīng)是對產(chǎn)品一無所知的人，對“產(chǎn)品有合理的熟悉，以他的觀察能夠合理地判斷一個設(shè)計與在先設(shè)計的區(qū)別和相似之處?！?0此外，如果以物理效用的享用者為“一般消費者”，那么如果某汽車租賃公司購買了大型客車出租給大學(xué)作為班車，那么客車就應(yīng)是公共服務(wù)設(shè)施，“產(chǎn)品物理效用的享用者”就是大學(xué)的教職工或者是一般的公眾。如此推斷，一般民用飛機外觀設(shè)計的“產(chǎn)品物理效用的享用者”也應(yīng)是一般公眾。顯然，如果以產(chǎn)品的物理效用享用者而非對裝飾性設(shè)計感興趣的人為“一般消費者”，不能實現(xiàn)外觀設(shè)計創(chuàng)新激勵的目的，也無法實現(xiàn)對外觀設(shè)計的有效保護。

結(jié)論

外觀設(shè)計專利是知識產(chǎn)權(quán)保護的重要形式。正確認(rèn)定外觀設(shè)計的“一般消費者”是實現(xiàn)外觀設(shè)計立法目的的必要條件。外觀設(shè)計的智力勞動成果以外觀設(shè)計產(chǎn)品為載體，裝飾性設(shè)計給購買和使用者帶來新穎的外觀，并賦予專利權(quán)人市場競爭優(yōu)勢。在認(rèn)定“一般消費者”時，應(yīng)以對產(chǎn)品的裝飾性設(shè)計具有一定的知識水平和認(rèn)知能力的購買或使用者而非單純物理效用的享用者為依據(jù)。

參考文獻(xiàn)

【1】余心蕾，龐謙.關(guān)于外觀設(shè)計相近似判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討——“摩托車車輪”外觀設(shè)計再審案件引發(fā)的思考【J】.電子知識產(chǎn)權(quán)，2011(09):73-77.

【2】錢亦俊.論外觀設(shè)計專利性判斷主體——一般消費者的能力【J】.知識產(chǎn)權(quán)，2011(8):37-42.

【3】張曉都.美國外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的新變化【J】.中國發(fā)明與專利,2009（4）:69-73.

【4】Christopher v. Carani. The New “Extra-ordinary” Observer Test For Design Patent Infringement【J】.John Marshall Review Intellectual Property Law，2009（spring）:354-380.

【5】Perry J. Saidman.Functionality and Design Patent Validity and Infringement【J】. Journal of the Patent and Trademark Office Society2009：313-337

【6】王振清.知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典判例3【M】.知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008:72-78.

*基金項目：本文系上海市教委第五期重點學(xué)科（項目號J51104）建設(shè)之階段性成果。