摘 要：刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成問題的爭議中主要有“法定說”和“理論說”兩種觀點。從法理學(xué)的角度對法律的概念予以深入思考并應(yīng)用在犯罪構(gòu)成的概念判斷之中實屬必要。文章分析了爭議與問題的所在，并從法理的角度提出什么是法，闡述分析中國法理文化的缺失，并基于此探討如何理解犯罪構(gòu)成的概念。

關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成；法定說；理論說；法律概念

作者簡介：張?zhí)K弢，女，1990年6月生，四川省廣元市，四川大學(xué)，2011級碩士研究生，法學(xué)院，經(jīng)濟法，競爭法。

[中圖分類號]：D914 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2012)-16-0-01

關(guān)于犯罪構(gòu)成概念的兩種爭議觀點在現(xiàn)實中似乎都有缺乏說服力之處，給犯罪的認(rèn)定造成了困擾。理性分析其中的問題，尋求正確的理解犯罪構(gòu)成概念之路對于判斷犯罪、懲罰犯罪、預(yù)防犯罪乃至法律思想的發(fā)展完善均具有重大意義。

一．關(guān)于犯罪構(gòu)成的不同觀點

中國刑法學(xué)界通行的觀點認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是我國刑法規(guī)定的、決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。1但是，關(guān)于犯罪構(gòu)成的概念，歷來在中國刑法學(xué)界存在許多爭議，除大部分人所堅持的作為通說的“法律說”外，關(guān)于犯罪構(gòu)成的概念至少還有“罪狀說”、“概念說”、“理論說”、“事實說”等諸多學(xué)說。其中比較有代表性且爭議的觀點“法定說”認(rèn)為犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定或依照、根據(jù)刑法而確定的成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格，“理論說”認(rèn)為犯罪構(gòu)成不是法律條文的規(guī)定而只是一種理論，因此判斷犯罪的構(gòu)成不是依據(jù)法律條文的規(guī)定，而是依據(jù)的刑法理論。

二．爭議與問題所在

刑法明確條文的缺乏使得“法定說”缺乏說服力；“理論說”則會在實踐中違背罪刑法定原則。

司法實踐中，刑法明確條文的缺乏難以避免，這是由于立法技術(shù)水平不足、語言文字的多義性和法律的滯后性等導(dǎo)致的?！胺ǖ拿鞔_性與模糊性、確定性與不確定性這種先天缺陷與其固有長處是不可分割的，兩者同生同滅、同生同長?！?比如說目前我國刑法對強奸罪的犯罪主體只規(guī)定了男性，女性構(gòu)成強奸罪的只能是共犯或間接正犯。強奸罪保護(hù)的法益是性自主權(quán)，這種性自主權(quán)應(yīng)當(dāng)包括女性的性自主權(quán)和男性的性自主權(quán)，因為無論男性女性都應(yīng)當(dāng)有決定是否發(fā)生性行為以及與誰發(fā)生性行為的權(quán)利?，F(xiàn)實中也不乏一些女性強奸男性的案例，給男性造成了傷害。而完全無視法律條文的重要價值和意義，絕對地認(rèn)為犯罪構(gòu)成就是一種理論，則極有可能使我們又陷入封建社會刑罰擅斷的泥沼。因此，這兩種理論都有缺陷，它們都過分絕對地強調(diào)或無視了法律條文。

三．什么是法？

我們習(xí)慣于從實體法、具體法律的角度來解釋法律這一概念，但是這實質(zhì)上是“律”，法學(xué)與律學(xué)的本質(zhì)差異即在于法具有的客觀性和抽象性，而律具有的具體性和工具性。法理是在抽象層面對法的真理性認(rèn)知。法不應(yīng)當(dāng)僅僅是實在的具體的法，而且還應(yīng)包括實在法之上、之前的法，此即法理。實在法之外是存在法的，法理之用成為可能。

早在古希臘，哲學(xué)家便提出自然法的概念，它包括自然法是永恒的、自然法高于人定法、自然法是人的理性可以認(rèn)知的這三個主要觀點。每一個部門法的問題實質(zhì)上都是法理學(xué)問題，法涵蓋了實在法和法理，由此在只有法條依據(jù)的情形下是應(yīng)當(dāng)依據(jù)法條，沒有法條依據(jù)時則應(yīng)依據(jù)自然法理，這些法理如“自由”、“平等”等。這是自然而然且合理的事。

四．中國法理文化的缺失

中國文化在關(guān)于法的認(rèn)識上存在著先天的不足，對法律概念的理解長久以來存在著政治化和工具化的傾向。馬克思主義法律觀將法定義為由國家專門機關(guān)創(chuàng)制的、以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機制并通過國家強制力保證的調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范，它是意志與規(guī)律的結(jié)合，是階級統(tǒng)治和社會管理的手段，它是通過利益調(diào)整從而實現(xiàn)某種社會目標(biāo)的工具。3不難發(fā)現(xiàn)，這與中國傳統(tǒng)文化對法律概念的理解形成了暗合。但是這種不合理之處顯而易見，中國傳統(tǒng)對法律的理解更多地偏向具體概念，而缺失了抽象的理念。中國傳統(tǒng)將法等同于律，究其原因，筆者認(rèn)為在于中國深層文化的缺失，中國人傳統(tǒng)幾千年宗教思想文化歸根結(jié)底在于“實用性”，而不拘泥于形式?！按蟮厣胶?，盡是佛身。一切煩惱分別，盡是佛智。鳥鳴蟲叫，車鳴人聲，都是佛語”。又有“菩提本無樹，明鏡亦非臺，本來無一物，何處惹塵?！薄Ｖ貙嵸|(zhì)和實用，而對相較抽象與理論的東西則看得較為開放，這也可以從一方面解釋為什么很多中國人沒有固定的宗教信仰。從法學(xué)角度來看，這樣的思想延至法律之中就導(dǎo)致了重具體、輕抽象的法學(xué)觀念。

五．從法理的觀點看犯罪構(gòu)成的判斷

犯罪構(gòu)成到底是一種理論還是僅是法律規(guī)定抑或罪狀條文？我們都知道，罪刑法定原則在現(xiàn)代刑法中的重要性已毋庸贅言。但“罪刑法定”所依據(jù)的“法”不應(yīng)只是刑法條文，判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪及受到刑事處罰，在沒有具體法條規(guī)定的情形下，如果違反了基本法理則也是必定應(yīng)當(dāng)受到處罰的，這是基于人最樸素的是非觀即應(yīng)認(rèn)識到的?；诖?，我認(rèn)為：

犯罪構(gòu)成的法定性是我國刑法基本原則——罪刑法定原則的必要要求和歸宿。因此犯罪構(gòu)成的法定性是絕對的。罪刑法定原則具有不可動搖的重要意義。

重新審視“法定”的“法”。

“法定”的“法”應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上來把握。判斷是否構(gòu)成犯罪所依據(jù)的法首先是刑法等實體法。其次則是實體法之外的法，即法理。首先，就刑法法典本身而言，刑法總則與分則是作為有機統(tǒng)一的法律規(guī)范文件整體對犯罪構(gòu)成作出規(guī)定的。因此，對犯罪的判斷不僅應(yīng)當(dāng)依據(jù)分則條文，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法總則的規(guī)定。其次，法不僅僅是實在法，還包含法理，這些法理是不可動搖的，比如“任何人不得從自己的過錯行為中獲刑”以及“自由”、“秩序”、“正義”、“平等”等法理，當(dāng)沒有明確條文的規(guī)定，但行為人的行為明顯違背了這些人類共同認(rèn)可的法理的時候，也必然應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，這是“法定”的應(yīng)有之義。當(dāng)然這種“依據(jù)法理”必定不能是以任何人對某一事件主觀的“意見”或“看法”為依據(jù)，而必須是公認(rèn)的既定的法理。正如意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞所說：“任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，以增加對犯罪公民的既定刑罰?！?。

注釋：

【1】高銘暄.《刑法學(xué)原理》（第1卷）[M]. 中國人民大學(xué)出版社1993年版，第444頁

【2】徐國棟.《民法基本原則解釋：成文法局限性之克服》[M]. 中國政法大學(xué)出版社1992年版，第144頁

【3】張文顯.法理學(xué)（第三版）[M].法律出版社，2007年7月，第102