摘 要：村民自治制度是我國民主政治和法治建設(shè)的重要組成部分，同時(shí)也是實(shí)踐著軟硬兼施混合法結(jié)構(gòu)治理模式的公域之治。以村規(guī)民約為主要形式的軟法在村民自治中的法律功能和所承擔(dān)的制度職能要遠(yuǎn)超硬法，其實(shí)際效果影響著村民自治制度功能的發(fā)揮。重新梳理村民自治中軟法和硬法的關(guān)系，其目的在于保障廣大農(nóng)民群眾廣泛和直接參與軟法的制定和實(shí)施過程；保證國家和社會(huì)對軟法創(chuàng)制和實(shí)施過程進(jìn)行全面和有效的法治監(jiān)督，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)農(nóng)村地區(qū)的公共治理法治化。

關(guān)鍵詞：軟法；軟法之治；硬法；村民自治；村規(guī)民約

中圖分類號：D920.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）30-0151-03

導(dǎo)論

“軟法”一詞產(chǎn)生于近年來的國際法研究中。在歐洲一體化進(jìn)程中，興起了一種以目標(biāo)為導(dǎo)向、進(jìn)程靈活的政策制定方式：開放協(xié)調(diào)機(jī)制（Open Method of Coordination，簡稱OMC）[1]。該機(jī)制在歐洲一體化重大問題上一改以往的超國家立法決策傾向，轉(zhuǎn)而由政府間協(xié)調(diào)合作形式為主。在這一機(jī)制中，歐盟領(lǐng)導(dǎo)者只制定最低的基準(zhǔn)性要求，允許并鼓勵(lì)各歐盟成員國在此基礎(chǔ)上進(jìn)行開放性協(xié)商，鼓勵(lì)各種非政府組織甚至個(gè)人參與政策的制定和執(zhí)行，最終促成各個(gè)國家在本國制度框架內(nèi)形成并發(fā)展適合自己國情又能實(shí)現(xiàn)既定基準(zhǔn)性要求的方案。開放協(xié)調(diào)機(jī)制的治理手段如決議、基準(zhǔn)、評估報(bào)告等對各成員國都不具有外部強(qiáng)制力和執(zhí)行力，整個(gè)機(jī)制更多地通過協(xié)商、協(xié)議、建議的方式來推行相關(guān)政策。許多西方學(xué)者將這些手段稱為軟法機(jī)制，將從中產(chǎn)生的不具強(qiáng)制力（其實(shí)是外部強(qiáng)制力，或者說強(qiáng)制執(zhí)行力）的文件稱為軟法（soft law）[2]。

開放協(xié)調(diào)機(jī)制在歐洲一體化進(jìn)程中取得了巨大的成功，這一成功使其得到迅速推廣，并開始涉及一些敏感領(lǐng)域和核心地帶的政策調(diào)整[2]。西方法學(xué)家也對這一非國家中心主義的、多元化的、不依靠國家強(qiáng)制力的規(guī)范機(jī)制充滿了興趣，掀了一股研究軟法的熱潮。與此同時(shí)，國內(nèi)學(xué)界也開始對國內(nèi)的公法領(lǐng)域長期存在的“軟法”現(xiàn)象進(jìn)行研究，從而帶動(dòng)了國內(nèi)公法領(lǐng)域的軟法研究的不斷升溫。

在我國各項(xiàng)民主政治制度的法治化進(jìn)程中，最具有典型性和代表性的軟法之治，當(dāng)屬村民自治制度。他是中國在社會(huì)主義法治化道路上，吸收和開發(fā)鄉(xiāng)土法律資源的偉大試驗(yàn)。筆者認(rèn)為，村民自治制度是公共事務(wù)管理領(lǐng)域上實(shí)行軟法之治的先行者，是一個(gè)以軟法為主，硬法為輔，強(qiáng)調(diào)社會(huì)力量和集體力量參與公域治理的基層民主政治制度。以軟法的視角，分析村民自治制度這一典型的軟法之治當(dāng)前的發(fā)展?fàn)顩r和發(fā)展困境，一方面有助于我們了解軟法在中國法治進(jìn)程中的狀況和發(fā)展瓶頸的癥結(jié)所在，同時(shí)也從另一個(gè)嶄新的法律視角，重新審視基層民主制度法治化進(jìn)程中遇到的法治困境，從而為我們解決相關(guān)的問題提供有益的參考和借鑒。

一、村民自治是軟法之治

村民自治制度是廣大農(nóng)村地區(qū)民主政治生活的基本形式，也是法定的基層民主政治制度。1982年憲法將這一基層民主政治制度納入國家法治化進(jìn)程中，是黨和政府基于對自身原有政治、經(jīng)濟(jì)、文化體制進(jìn)行的深刻反思。

改革的領(lǐng)導(dǎo)者們對于改革開放前國家民主政治生活的瘋狂，除了反思工作路線的錯(cuò)誤外，還警惕地看到國家機(jī)器的強(qiáng)大執(zhí)行力對于錯(cuò)誤目標(biāo)給社會(huì)造成的消極影響起到了推波助瀾的作用，而這一強(qiáng)大的執(zhí)行力的根源來自于國家機(jī)器越過了應(yīng)有的管理“疆界”，擾亂并扭曲了社會(huì)生活，與高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的國家機(jī)器從公共事務(wù)管理者轉(zhuǎn)變成社會(huì)事務(wù)的“全能管理者”。另一方面，國家機(jī)器承擔(dān)了原來不應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的管理職責(zé)，其龐大的工作量和專業(yè)的事務(wù)足以將國家機(jī)器活活拖垮。鄧小平同志曾經(jīng)形象地對國家機(jī)器的癥結(jié)總結(jié)道：“我們的各級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，都管了很多不該管、管不好、管不了的事，這些事只要有一定的規(guī)章，放在下面，放在企業(yè)、事業(yè)、社會(huì)單位，讓他們真正按民主集中制自行處理，本來可以很好辦，但是統(tǒng)統(tǒng)拿到黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、拿到中央部門來，就很難辦。誰也沒有這樣的神通，能夠辦這么繁重而生疏的事情?！盵3]

基于上述反思，我們黨在政治體制改革中樹立了國家“有限參與”民主政治生活的政治理念，并確定了一個(gè)國家機(jī)構(gòu)改革的目標(biāo)：重新劃定國家機(jī)器的“活動(dòng)疆域”，既要把公共管理事務(wù)中屬于國家要管理的事務(wù)加以明確，同時(shí)也要厘清禁止國家力量進(jìn)入的公共事務(wù)管理領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域中，用其他的力量進(jìn)行公共事務(wù)的管理。

綜觀我國的各項(xiàng)民主政治度，以村民委員會(huì)為主要形式的村民自治制度是這一政治理念的集中體現(xiàn)。以軟法的視角觀察村民自治，不難看出村民自治是軟硬兼施混合法結(jié)構(gòu)治理。為證明這一觀點(diǎn)，筆者從村民自治法治的靜態(tài)角度和動(dòng)態(tài)角度兩個(gè)方面進(jìn)行分析觀察，以證明我們的村民自治制度是國家通過“硬法“設(shè)計(jì)的，專門讓“軟法”發(fā)揮功能的民主政治制度，村民自治是軟法之治。

二、村民自治中軟法的靜態(tài)觀察

在涉及村民自治制度的規(guī)范性文件中，按照效力等級劃分，可以分為憲法，法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)，村規(guī)民約。

村民自治的規(guī)范性文件中，效力等級最高的是憲法條文。我國憲法第110規(guī)定：“城市和農(nóng)村按居民居住地區(qū)設(shè)立的居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)的主任、副主任和委員由居民選舉。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同基層政權(quán)的相互關(guān)系由法律規(guī)定。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)設(shè)人民調(diào)解、治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等委員會(huì)，辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議?！?/p>

該規(guī)定有三層法律含義。第一，根據(jù)本條規(guī)定，國家的基層政權(quán)止于鄉(xiāng)級，法律明確劃定了村級公共事務(wù)管理不是國家機(jī)器的“活動(dòng)疆域”；第二，該規(guī)定將村民委員會(huì)的性質(zhì)定義為基層群眾性自治組織，并將其排除在國家機(jī)關(guān)之外，村民委員會(huì)不是國家機(jī)關(guān)，既沒有國家機(jī)關(guān)擁有的國家權(quán)力也沒有國家機(jī)器應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任；第三，明確了我國農(nóng)村地區(qū)得到國家認(rèn)可的基層民主政治形式為村民委員會(huì)制度，其他形式的基層民主制度應(yīng)當(dāng)以村民委員會(huì)制度為基礎(chǔ)，否則將不被視為合法。

《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》是憲法之下的法律，他對村民委員會(huì)的組織職能、機(jī)構(gòu)設(shè)置，選舉辦法等基本制度進(jìn)行了法律規(guī)范。該法律以硬法的形式對村民委員會(huì)的許多制度制定了法律規(guī)范，同時(shí)也為村規(guī)民約的“軟法”功能發(fā)揮留下了制度空間。例如第3條規(guī)定：“村民委員會(huì)根據(jù)村民居住狀況、人口多少，按照便于群眾自治，有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)管理的原則設(shè)立。村民委員會(huì)的設(shè)立、撤銷、范圍調(diào)整，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府提出，經(jīng)村民會(huì)議討論同意，報(bào)縣級人民政府批準(zhǔn)。村民委員會(huì)可以根據(jù)村民居住狀況、集體土地所有權(quán)關(guān)系等分設(shè)若干村民小組?！痹撘?guī)定為各地村民委員會(huì)的形式差異留下了制度空間，從而保障了“軟法“創(chuàng)制過程中所需要的開放性協(xié)商和組織的特殊彈性。

《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》第27條規(guī)定是村民委員會(huì)制定“軟法”的核心條文：“村民會(huì)議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報(bào)鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案。村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議的決定不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容。村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責(zé)令改正?！备鶕?jù)該條文規(guī)定，村民自治章程、村規(guī)民約在不違反憲法、法律、法規(guī)和國家政策，不侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的前提下，將獲得國家認(rèn)可，可以對村里的公共事務(wù)進(jìn)行具有法律效果的管理和規(guī)范。這是關(guān)于村民自治中的村規(guī)民約稱為“軟法”的重要法律條文，通過該條文的解讀，我們可以認(rèn)為在村民自治制度中的村規(guī)民約具有法的效力，“軟法亦法”。

行政法規(guī)和地方性法規(guī)是效力等級在法律之下的規(guī)范性文件。行政法規(guī)對村民自治的大量具體操作問題作了細(xì)致規(guī)定，這些規(guī)定是對法律的有益補(bǔ)充，也是具有法律效力的規(guī)范性文件。例如關(guān)于村民委員會(huì)印章的使用規(guī)定等[4]。地方性法規(guī)則對本地區(qū)的村民自治作了具有地方特色的規(guī)定，目前，各地都有自己的村民委員會(huì)組織法實(shí)施辦法，以規(guī)范本地區(qū)的村民自治制度。

行政規(guī)章是指國務(wù)院各部委以及各省、自治區(qū)、直轄市的人民政府和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府根據(jù)憲法、法律和行政法規(guī)等制定和發(fā)布的規(guī)范性文件。行政規(guī)章也是村民自治制度的重要組成部分。例如民政部關(guān)于村民自治的規(guī)章、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)《×市村委會(huì)換屆選舉辦法》、《×市村民代表會(huì)議規(guī)則》、《×縣村議規(guī)范化管理試行規(guī)定》、《×縣市區(qū)村民委員會(huì)選舉辦法（實(shí)施辦法）》等等。

我國農(nóng)村地區(qū)的各個(gè)村民委員會(huì)根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)、行政規(guī)章制定了大量村民自治章程、村規(guī)民約。這些村規(guī)民約的制定主體為村民委員會(huì)，在制定程序、形式、效力和適用范圍等方面都表現(xiàn)出“軟法”特有的非國家中心主義特征：村民委員會(huì)自身并不像國家機(jī)關(guān)那樣組織嚴(yán)密，在組織制度上比較靈活，且各個(gè)村民委員會(huì)之間地位平等，沒有層級劃分；在制定村民自治章程、村規(guī)民約時(shí)主要通過村民會(huì)議協(xié)商達(dá)成一致，進(jìn)而形成村務(wù)管理規(guī)則，沒有硬法制定的嚴(yán)格程序；村規(guī)民約形式比較靈活，不同于硬法的固定形式；在效力上，村民自治中的軟法沒有硬法高，村規(guī)民約不得與國家的法律、法規(guī)沖突，等等。

比較憲法，法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)，行政規(guī)章，村規(guī)民約這六種涉及村民自治的規(guī)范性文件，可以看出，憲法、法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)，行政規(guī)章的制定主體是國家機(jī)關(guān)，其制定程序嚴(yán)格，形式固定，效力等級森嚴(yán)，適用范圍主要是國家所管理的公共領(lǐng)域，有國家強(qiáng)制力作為后盾，是典型的“硬法“；而村民自治章程、村規(guī)民約則是典型的“軟法”。從靜態(tài)角度綜觀整個(gè)村民自治制度，既有硬法，也有軟法；“軟法”效力在“硬法”之下；軟法和硬法有各自的適用范圍，邊界明確；軟法和硬法結(jié)合在一起，誰也離不開誰，整個(gè)村民自治制度才能法治化。

三、村民自治中的軟法動(dòng)態(tài)觀察

（一）動(dòng)態(tài)中的軟法與硬法主次關(guān)系

在村民自治制度中，真正承擔(dān)起農(nóng)村地區(qū)的公共管理事務(wù)的組織，并非國家機(jī)關(guān)，而是村民委員會(huì)。《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》作為村民自治制度法治的主要構(gòu)建者，其目的是為農(nóng)村地區(qū)公共事務(wù)管理搭建法治平臺，既保障整個(gè)村民自治制度的合法性，又使其受到相應(yīng)的法律監(jiān)督，滿足了制度“軟法亦法”的內(nèi)在需求，而并不直接插手公共事務(wù)的具體管理。

村民委員會(huì)在管理農(nóng)村公共事務(wù)時(shí)遵循的規(guī)范性文件，首先是村規(guī)民約，只有村規(guī)民約在違反法律、法規(guī)的情況下才由國家機(jī)關(guān)命令并監(jiān)督其改正。這一規(guī)則具體體現(xiàn)為《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》第27條規(guī)定。這一規(guī)則也說明，村民委員會(huì)在具體的管理事務(wù)中適用法律時(shí)，以軟法為主，以硬法為輔。行政法規(guī)和地方性法規(guī)會(huì)在重大事項(xiàng)或者某個(gè)具體事項(xiàng)上對村民委員會(huì)提出法治要求，但這些要求必須轉(zhuǎn)換形式，成為村規(guī)民約中的具體規(guī)定。在某些地方不存在該事項(xiàng)時(shí)，那么行政法規(guī)和地方性法規(guī)不須適用。

從動(dòng)態(tài)的角度觀察村民自治，可以發(fā)現(xiàn)，國家的力量不再體現(xiàn)為我們在其他地方所常見的國家機(jī)關(guān)，以硬法的形態(tài)被世人所知；而是以一種非國家機(jī)關(guān)形式的物質(zhì)載體，以獨(dú)特的行為規(guī)則重塑；這些獨(dú)特的行為規(guī)則，是國家力量所認(rèn)可的行為規(guī)則——只有這些行為規(guī)則與上位規(guī)則沖突時(shí)，才失去國家的認(rèn)可。在村規(guī)民約的實(shí)施活動(dòng)中，村規(guī)民約既體現(xiàn)了國家的意志，也體現(xiàn)了村民的意志，其制定和實(shí)施主要依靠村民這一社會(huì)力量的參與，依靠村民這一社會(huì)基礎(chǔ)提供維持自身運(yùn)行所需的各種資源，而非依靠國家力量。因此，筆者認(rèn)為，村民自治中的村規(guī)民約是村民自治的主要方式和手段，村民自治是軟法為主，硬法為輔的自治。

（二）主次關(guān)系的恒定性

在村民自治中，軟法和硬法之間的法律關(guān)系是恒定的。在動(dòng)態(tài)的關(guān)系中，這一恒定有兩個(gè)方面的表現(xiàn)。一是雙方共存關(guān)系恒定，即使在互動(dòng)過程中，有一方十分強(qiáng)大，但絕對不會(huì)強(qiáng)大到消滅或者取代另一方；二是雙方主次關(guān)系恒定，即軟法為主、硬法為輔的關(guān)系恒定。這一恒定的主次關(guān)系是村民自治法律制度設(shè)計(jì)的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)，當(dāng)前的村民自治中軟法與硬法關(guān)系紊亂現(xiàn)象突出，軟法為主、硬法為輔的主次關(guān)系被扭曲，但這并非正?，F(xiàn)象，隨著村民自治制度法治化進(jìn)程不斷深入，軟法與硬法的關(guān)系必然會(huì)正?；?。

村規(guī)民約作為軟法，其在村民自治中屬于村民委員會(huì)首先要履行的職責(zé)，其內(nèi)容不得超越硬法，否則將會(huì)失去其法律上的正當(dāng)性，從而失去國家認(rèn)可的法律效力；而硬法在村民自治中發(fā)揮著對軟法的監(jiān)督功能，是軟法能夠獲得鄉(xiāng)土社會(huì)力量支持，并使這一社會(huì)力量參與公共管理事務(wù)行為合法化的前提條件。無論硬法的法律效力要如何高于軟法，硬法始終要留下軟法發(fā)揮功能所需的制度空間，不可能完全替代軟法，從監(jiān)督者變?yōu)閳?zhí)行者，以國家力量代替軟法所容納的社會(huì)力量。因此，硬法與軟法的互動(dòng)關(guān)系在村民自治中表現(xiàn)為“一主一輔”，軟法為主，以硬法為輔。

四、村民自治是軟硬兼施混合法結(jié)構(gòu)治理

從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩個(gè)層面觀察，不難看出，我國的村民自治制度是由軟法與硬法共同作用，各有分工的法治化基層民主政治制度，軟法和硬法有機(jī)地結(jié)合在一起，共同實(shí)現(xiàn)了農(nóng)村地區(qū)公共事務(wù)的民主管理和法治管理，在這一管理制度中，既有國家力量的支持，也有來自鄉(xiāng)土的社會(huì)力量參與，形成了軟硬兼施混合法治理結(jié)構(gòu)。

在以村民委員會(huì)為主要形式的村民自治制度中，建立和維護(hù)村規(guī)民約在農(nóng)村公共管理事務(wù)中的主導(dǎo)地位，明確和規(guī)范地方政府依照法律法規(guī)進(jìn)行法律監(jiān)督的輔助職能，形成國家政權(quán)與群眾基層自治組織之間“軟法為主，硬法為輔”的良性互動(dòng)關(guān)系，符合建設(shè)有中國特色的基層民主政治制度的本質(zhì)要求，同時(shí)也是目前村民自治走出困境的前進(jìn)方向。要達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，既需要進(jìn)一步完善村民委員會(huì)制度的各個(gè)方面，也需要政府轉(zhuǎn)變管理觀念，為村民自治在農(nóng)村基層的“成長”提供足夠的制度空間和時(shí)間。盡管目前的村民自治制度不盡如人意，但是，只要我們堅(jiān)持尊重社會(huì)自主性、正確看待社會(huì)多樣性的社會(huì)主義人權(quán)觀念，村民自治制度一定能夠逐漸成長為深深扎根于中國鄉(xiāng)土社會(huì)，充分實(shí)現(xiàn)基層群眾民主政治意愿的政治制度。

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（責(zé)任編輯：范秀利）