摘 要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是世界各地民族傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識(shí)不斷傳承、創(chuàng)新和積淀的成果，它既是文化多樣化的熔爐，又是可持續(xù)發(fā)展的保證，更是人類創(chuàng)造力的重要源泉。華縣皮影文化是我國重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一部分，其所受到的重視程度是不言而喻的。通過介紹非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念、特征、法律保護(hù)所面臨的問題，等等，以華縣皮影文化為典例來闡釋我國非物質(zhì)文化保護(hù)所面臨的現(xiàn)狀，以期對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)提供些許理論支持。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；華縣皮影文化；權(quán)利主體

中圖分類號(hào)：K892.24 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）30-0148-03

2012年，公布的人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中，中國共有26項(xiàng)，數(shù)量上排名世界第一。在國務(wù)院公布的國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中，第一批是518個(gè)，第二批是510個(gè)，第三批是191個(gè)。在我國悠久的五千年歷史中沉淀了太多的優(yōu)秀文化，傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)是民族文化的象征，是人民通過勞動(dòng)創(chuàng)造的精神成果，在保護(hù)國家和民族文化傳承以及推動(dòng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到了不容忽視的作用。可是，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)卻長期缺乏有效、合理的保護(hù)，例如在經(jīng)濟(jì)開發(fā)中對(duì)其的不當(dāng)利用，在關(guān)于權(quán)利擁有人的確定方面沒有真正落實(shí)，權(quán)利人之間利益的不均衡等現(xiàn)狀。除此之外，外來文化也強(qiáng)烈沖擊著本土文化，正所謂皮之不存毛將焉附，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存的環(huán)境已經(jīng)漸漸消亡了，其最后的生存堪憂。所以，保護(hù)和弘揚(yáng)我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，勢(shì)在必行，刻不容緩。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概述

（一）詮釋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義

20世紀(jì)50年代即二戰(zhàn)結(jié)束后，全世界的經(jīng)濟(jì)和政治基本處于一種百廢待興的狀態(tài)，戰(zhàn)爭以及戰(zhàn)后的大規(guī)模重建給世界各國的文化古跡和自然遺產(chǎn)帶來了毀滅性的破壞。面臨這樣的環(huán)境，國際社會(huì)普遍認(rèn)識(shí)到保護(hù)文化古跡和自然遺產(chǎn)的重要性。2003年10月，第32屆聯(lián)合國教科文組織全體大會(huì)通過《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》；同年11月，宣布第二批“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”，在本公約的第二條對(duì)其的定義是：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，指被各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會(huì)實(shí)踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識(shí)、技能以及相關(guān)的工具、實(shí)物、手工藝品和文化場所。這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世代相傳，在各社區(qū)和群體適應(yīng)周圍環(huán)境以及與自然和歷史的互動(dòng)中，被不斷地再創(chuàng)造，為這些社區(qū)和群體提供認(rèn)同感和持續(xù)感，從而增強(qiáng)對(duì)文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重。在本公約中，只考慮符合現(xiàn)有的國際人權(quán)文件，各社區(qū)、群體和個(gè)人之間相互尊重的需要和順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)[1]。

2011年中國終于出臺(tái)了關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的專門法律，即在中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議上通過的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》。《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條指出：法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所[2]。中國關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定基本借鑒國際上相關(guān)公約的規(guī)定。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點(diǎn)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點(diǎn)是不脫離民族特殊的生活生產(chǎn)方式，并充分展示了這個(gè)民族的個(gè)性和習(xí)慣。其具體的特點(diǎn)如下：第一，具有傳承性。它指的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有被人類以集體、群體或個(gè)體方式一代接一代享用、繼承或發(fā)展的性質(zhì)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承性是由遺產(chǎn)的本質(zhì)所決定的，換言之，就是我們的祖輩在長期的勞動(dòng)過程中，經(jīng)過一代代勞動(dòng)人民的積累和改進(jìn)并以師徒或團(tuán)體的形式流傳下來，逐漸形成今天的技能或習(xí)俗。第二，具有活遺產(chǎn)性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是以人為主線的活遺產(chǎn)。它傳遞的是一個(gè)民族、一個(gè)地區(qū)在一定時(shí)期的發(fā)展中所形成的特有文化信息，存在著應(yīng)當(dāng)世代傳承的必要性，是這個(gè)地區(qū)文化的活化石。第三，通過以口傳身授形式體現(xiàn)的傳承性。在歷史的發(fā)展中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有得到與精英文化一樣的正統(tǒng)地位，相關(guān)的史書也難有記載，它的傳承形式主要靠口傳心授，言傳身教，具有很強(qiáng)的“口頭性”，而很少以書面形式流傳下來。第四，非物質(zhì)性。非物質(zhì)性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最重要特征。非物質(zhì)性，是與滿足人們物質(zhì)生活基本需求的物質(zhì)生產(chǎn)相對(duì)而言的。但所謂的非物質(zhì)性，并非與物質(zhì)完全對(duì)立，相反，許多的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要以物質(zhì)為依托而呈現(xiàn)。以非物質(zhì)形態(tài)存在的精神領(lǐng)域的創(chuàng)造活動(dòng)及其結(jié)晶才是公約所保護(hù)的對(duì)象。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值根本體現(xiàn)不在于其依托的物質(zhì)載體，而在于其最終呈現(xiàn)的精神文化內(nèi)涵。例如，節(jié)慶禮儀所代表的文化。

（三）華縣皮影文化的介紹

皮影戲，又稱“影子戲”或“燈影戲”，是一種以獸皮或紙板做成的人物剪影，在燈光照射下用白色的幕布，一邊操縱戲曲人物，一邊用當(dāng)?shù)亓餍械那{(diào)唱述故事，同時(shí)配以打擊樂器和弦樂，有濃厚的鄉(xiāng)土氣息，是我國民間廣為流傳的傀儡戲之一。從四千年前到21世紀(jì)的今天，皮影通過不同的方式展示了時(shí)代的特色，在幾千的文化發(fā)展中，其歷史悠久，但不同的史學(xué)家及戲劇藝術(shù)家對(duì)其起源及形成的問題影響最大的觀點(diǎn)是“漢代說”：兩千多年前，漢武帝愛妃李夫人染疾故去了，武帝的思念心切神情恍惚，終日不理朝政。大臣李少翁用棉帛裁成李夫人影像，涂上色彩，并在手腳處裝上木桿。入夜圍方帷，張燈燭，恭請(qǐng)皇帝端坐帳中觀看。武帝看罷龍顏大悅，就此愛不釋手。這個(gè)載入《漢書》的愛情故事，被認(rèn)為是皮影戲最早的淵源。皮影戲是中國農(nóng)業(yè)文明的產(chǎn)物，具有濃郁的鄉(xiāng)土氣息。在封建社會(huì)，農(nóng)民對(duì)很多自然現(xiàn)象難以進(jìn)行合理的解釋，于是就簡單地歸結(jié)為鬼神作怪，由此產(chǎn)生了對(duì)鬼神的崇拜。皮影戲便是對(duì)鬼神崇拜的一種表現(xiàn)，是“以虔敬所有超自然的神為第一目的的藝術(shù)”。2005年1月，陜西省文化廳授予華縣“陜西省民間藝術(shù)·皮影之鄉(xiāng)”稱號(hào)。2006年6月，華縣皮影被國家文化部列入《國家首批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄》；2007年3月“華縣皮影制作工藝”又被列入《陜西省首批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄》；2008年9月，華縣皮影文化產(chǎn)業(yè)群被國家文化部命名為“國家文化產(chǎn)業(yè)示范基地”。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)面臨的法律理論困境

（一）保護(hù)非物質(zhì)遺產(chǎn)的立法指導(dǎo)思想問題

在立法之初，對(duì)于建立一項(xiàng)法律制度而言，我們首先要弄清楚一下問題：為什么要制定這個(gè)制度？建立這個(gè)制度要解決什么樣的法律問題？其立法的宗旨是什么？要體現(xiàn)何種法律利益關(guān)系？并且最終能夠?qū)崿F(xiàn)什么社會(huì)目的？對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，其真正的意義和價(jià)值不只是其本身的物體存在，而是其背后所反映的豐富多彩的世界各個(gè)民族的文化和其對(duì)人類文化形態(tài)多樣性的貢獻(xiàn)和在未來的實(shí)用性存在的可能，因此，力求全面適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律制度必須以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和可持續(xù)利用作為立法的基石和目標(biāo)?；谶@個(gè)認(rèn)知上，我們傳統(tǒng)的以靜態(tài)的物品作為重點(diǎn)的保護(hù)對(duì)象并且將保護(hù)的落腳點(diǎn)放在某些有形物品的管制上的方式已不是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最佳選擇，這樣的保護(hù)模式是不利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)積極合理的利用，也不利于在制度建設(shè)上獲得其他國家的合作與支持。典型例子是日本與韓國《文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)法》，這些法律無一例外地將保護(hù)靜態(tài)物品并限制其流動(dòng)作為立法的基本切入點(diǎn)[3]。

近年來，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作得到了黨中央、國務(wù)院的高度重視和肯定。但是在這幾十年的文化法律制度的建設(shè)中，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)還有以下問題：“要申報(bào)可保護(hù)”、“多利用少管理”的現(xiàn)象還不同程度地存在，這種重保護(hù)而輕開發(fā)利用的傾向相當(dāng)明顯；基層的保護(hù)工作機(jī)構(gòu)大部分沒有建立，往往依靠國家設(shè)立的行政管理機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)；對(duì)于如何更好地開發(fā)或是利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，許多地方?jīng)]有專門工作人員，沒有系統(tǒng)有效的理論研究，部分是靠自己以保護(hù)工作的實(shí)踐為參照。在2011年之前，我國由于缺乏全國性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)陷入了一些僵局，工作無法全面展開，保護(hù)工作尚未納入法制化軌道，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作處于“無法可依”的狀態(tài)。但是，2011年2月正式出臺(tái)一部專門針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律，即《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》。它的出臺(tái)是我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法上的一大進(jìn)步，體現(xiàn)了黨和國家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的高度重視。雖然其本身還有相當(dāng)?shù)木窒扌?，但是總體看來，我國目前已經(jīng)初步建立起符合我國基本國情的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)制度。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體難以確定

在確定一種法律關(guān)系之前，我們要知道這個(gè)法律關(guān)系中的主體、客體和權(quán)利內(nèi)容。權(quán)利主體是指參加法律關(guān)系而享有法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)的人[4]。對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)擁有者進(jìn)行明確界定，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利法律確認(rèn)的前提。根據(jù)現(xiàn)在所知的歷史材料，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大多數(shù)是特定民族的集體性文化創(chuàng)造，具有現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。它起源于民間，其初期的創(chuàng)始者往往是個(gè)人，但隨著歷史的推進(jìn)，它不斷受到后人的再創(chuàng)作，其形成和發(fā)展往往是某個(gè)民族或者地區(qū)連續(xù)創(chuàng)作的結(jié)果，所以不特定性和群體性使其權(quán)利主體無法得到確定[5]。例如，在華縣皮影中，有的皮影雕刻的技術(shù)或產(chǎn)品是一個(gè)村莊群眾集體的創(chuàng)造，在這種情況下，有關(guān)群體和這個(gè)群體所生活的地區(qū)或是地域就對(duì)這項(xiàng)傳統(tǒng)知識(shí)共同享有所有權(quán)。然而在華縣皮影文化資源通過旅游等經(jīng)濟(jì)手段得到開發(fā)和利用時(shí)，作為華縣皮影文化權(quán)利主體的群體或個(gè)人，只有相對(duì)少部分通過皮影加工或是皮影的銷售等能得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)收入外，更多的是大部分的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并未反饋給真正的權(quán)利主體本身，也就未對(duì)其經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到促進(jìn)作用。在其他的國家也大量存在這樣的例子，當(dāng)《獅子王》在世界各地?zé)岵サ臅r(shí)候，那些擁有著作權(quán)、版權(quán)者在計(jì)算著銀行賬戶是否有百萬萬美元進(jìn)賬時(shí)，而象征性的1英鎊是起初根據(jù)其自己民族歌曲來改編曲目的非洲祖魯族藝術(shù)家林達(dá)的報(bào)酬。在這種情況下，用傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)來確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，要么會(huì)遺漏掉許多其他重要的相關(guān)主體，要么會(huì)導(dǎo)致主體的泛濫，因而無法對(duì)這些主體權(quán)益作到切實(shí)的保障[3]。

然而，現(xiàn)階段我國對(duì)于“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的權(quán)利主體并沒有明確的界定。這主要?dú)w結(jié)于以下的原因：一是，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”本身所具有的傳承性、以口傳身授的方式傳承和非物質(zhì)性等特征，國家或是朝代的更替、民族的變遷、自然災(zāi)害或是昔日環(huán)境的改變所形成的人口流動(dòng)，致使出現(xiàn)大量的民族交錯(cuò)居住的現(xiàn)象，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又再次進(jìn)行新的傳承，以致“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”主體的確定極其復(fù)雜。另一方面，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)還是相對(duì)以行政保護(hù)為主，將一些不具有主體資格的在行政法規(guī)中卻賦予了類似主體資格的權(quán)利，如在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報(bào)上由一些省、自治區(qū)政府部門中的相關(guān)文化單位，或者是國家文化部，或者民間組織等作為申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體，而且這些行政規(guī)定并沒有涉及所有權(quán)問題，僅僅只是賦予了其申報(bào)的權(quán)利。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)難以確定

理論上近年來對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)權(quán)利性質(zhì)的研究亦頗為熱烈。這主要涉及法律性質(zhì)問題。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)作為政府責(zé)任，通過公權(quán)來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。理由如下：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是各族人民世代相承、與群眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式和文化空間。作為智力成果的一種，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成是各族人民在長期勞動(dòng)生活中創(chuàng)造的絢麗多彩的文化，充分體現(xiàn)了民族智慧與文明，是為這些人民所認(rèn)可和接受的，也會(huì)在以后朝著他們所獨(dú)具特色的方向成長。同時(shí)，相對(duì)于一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，因?yàn)槠浯胬m(xù)期較長，對(duì)于在長期的傳承和發(fā)展中，無數(shù)的勞動(dòng)人民在這個(gè)文化遺產(chǎn)中留下了自己時(shí)代的特色，使其具有一定的群體性和公共性，由此確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)具有公權(quán)性質(zhì)。也有學(xué)者指出，有必要在公權(quán)保護(hù)之外用私權(quán)來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，私權(quán)保護(hù)有助于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、保護(hù)與弘揚(yáng)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)該是帶有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)：智力成果具有無形性、地域性，一個(gè)民族或地區(qū)傳承該民族或地區(qū)所獨(dú)特的民間習(xí)俗或傳統(tǒng)習(xí)慣，這在表層上所反應(yīng)的群體性、地域性特征是一目了然的也充分體現(xiàn)了明顯的“公有領(lǐng)域”的現(xiàn)象，因此其也可以看作一種“集體私權(quán)”。除此之外，在現(xiàn)代法治中私權(quán)能夠有效防止侵權(quán)行為的發(fā)生，保護(hù)權(quán)利主體的權(quán)利，因此將其定位為私權(quán)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)更有利。多數(shù)學(xué)者主張采取公權(quán)與私權(quán)并行，以相互結(jié)合的方式對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。

就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)而言，法律上的民事保護(hù)與法律上的行政保護(hù)并不能簡單地互相取代。隨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的逐步深入，近些年來各地陸續(xù)頒布了一些保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地方性法規(guī)，但在整個(gè)國家層面的立法仍是空白。2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》主要是一部行政法，在性質(zhì)上與現(xiàn)行文物保護(hù)法相同。該法從不同的視角來進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的制度保護(hù)：首先，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)對(duì)象進(jìn)行了明確區(qū)分；其次，將其性質(zhì)定位于與現(xiàn)行文物保護(hù)法一樣——以行政保護(hù)為主導(dǎo)；接著，在文化保護(hù)的具體措施中，堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待，通過對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的研究將其保護(hù)方法進(jìn)行不同的分類，建立不同的檔案、認(rèn)定辦法來有效保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》的出臺(tái)，將更好地解決僅僅運(yùn)用民事保護(hù)所帶來的問題，例如在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中無法確定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬問題，不能進(jìn)行權(quán)利主張的問題，保護(hù)期限無法確定的問題，許多珍貴、瀕危的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有或基本上沒有市場價(jià)值的問題等等。綜上而言，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，兩種法律的保護(hù)手段或途徑是并行不悖的。

參考文獻(xiàn)：

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（責(zé)任編輯：石 銀）