摘 要：構(gòu)建符合國際旅游發(fā)展趨勢的旅游權(quán)益法律保護(hù)體系是推動國際旅游島建設(shè)的重要支撐。從現(xiàn)實看，我國旅游業(yè)立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于旅游業(yè)的迅猛發(fā)展，導(dǎo)致處理旅游合同糾紛時主要依靠合同法總則和行政主管部門的規(guī)定，從而可能存在偏差。在調(diào)研的基礎(chǔ)上，本文以《合同法》基本制度為基點，探討旅游合同中涉及的相關(guān)法律問題，重點分析旅游格式合同的規(guī)制，以期對國際旅游島建設(shè)的旅游相關(guān)立法提供思路。

關(guān)鍵詞：國際旅游島；旅游格式合同；旅游權(quán)益；司法保護(hù)

中圖分類號：F592 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號:１００３－９０３１(２０12)04－００76－０4 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.04.20

一、問題的提出

2012年春節(jié)，一則微博引發(fā)社會各界對海南三亞旅游市場乃至海南國際旅游島軟環(huán)境的全面反思。從國際旅游市場發(fā)展趨勢以及旅游權(quán)益保護(hù)的制度建設(shè)看，旅游權(quán)益的司法規(guī)制已經(jīng)成為保護(hù)消費者旅游消費的必然趨勢，其中的一個重要體現(xiàn)就是旅游消費合同的格式化。從法律視角看，格式合同是一柄雙刃劍，其主要的優(yōu)點是內(nèi)容的固定化、形式的標(biāo)準(zhǔn)化和特定的要約方顯著提高了經(jīng)濟(jì)交易活動的效率、增進(jìn)了經(jīng)濟(jì)交易的安全、預(yù)先了商業(yè)風(fēng)險和司法風(fēng)險、確定了潛在的法律責(zé)任。其缺點在于合同的格式化往往是被經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)勢一方采用，而弱勢一般都沒有機(jī)會尋求更有利的合同條款，在契約自由上受到了限制。

2012年春節(jié)期間，筆者對?？谂c三亞幾家大型國內(nèi)旅行社和涉外旅行社進(jìn)行了調(diào)研，調(diào)研發(fā)現(xiàn)旅行社提供給消費者的格式合同中對消費者不利的規(guī)定比比皆是。比如，關(guān)于合同解除時間的規(guī)定，旅游營業(yè)人一方都作出了對自己有利的規(guī)定，而旅游者如果要解除合同則面臨著非?？量痰南拗茥l件。又比如，旅行社常常使用模糊的詞語表示合同內(nèi)容，在旅游時間、路線、內(nèi)容、交通方式、住宿標(biāo)準(zhǔn)等合同條款上做文章，侵害消費者利益。旅游權(quán)益保護(hù)的不足制約了我國旅游業(yè)的健康發(fā)展。作為一個旅游大國，如何更好對旅游合同進(jìn)行規(guī)制是當(dāng)前迫切需要解決的問題。在建設(shè)國際旅游島進(jìn)程中，海南更需要在推動旅游權(quán)益保護(hù)方面走在全國前列，為國際旅游的健康發(fā)展提供法律保障。

二、旅游格式合同內(nèi)容缺陷的分析

筆者選擇了在海南旅游業(yè)影響力較大的幾家大型旅行社，專門分析其旅游格式合同及其在消費者權(quán)益保護(hù)方面的缺陷。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，被調(diào)研單位都采用了格式合同，但旅游者為了獲得服務(wù)，沒有機(jī)會尋求對自己有利的合同條款，而旅行社則常利用其優(yōu)勢地位規(guī)定諸多不公正甚至不合法的條款。

（一）規(guī)定不明確或用詞含糊加重消費者責(zé)任、減輕或免除己方責(zé)任

旅游格式合同存在不合理、甚至不合法之處，這些內(nèi)容重點表現(xiàn)在兩個方面：規(guī)定不明確或者使用的詞語含糊不清，從而加重對方的責(zé)任或者減輕或者免除自己的責(zé)任。具體表現(xiàn)在以下幾點：

第一，在“旅游路線”的規(guī)定中，文字使用有很大的不確定性。

第二，在“成團(tuán)及其更改”的規(guī)定中，可以看出乙方承諾通知甲方，但是并沒有規(guī)定可能實際造成的推遲出團(tuán)日期的問題，也沒有指出甲方如果不能按照更改后的日期出發(fā)，是否有解除合同的權(quán)利，如何進(jìn)行賠償?shù)鹊膯栴}。

第三，合同中對于乙方無法控制，甲方和第三者出現(xiàn)的情況，乙方應(yīng)當(dāng)協(xié)助辦理，結(jié)果由甲方承擔(dān)，乙方不承擔(dān)責(zé)任。是否不承擔(dān)責(zé)任還要依據(jù)法律法規(guī)和法理的免責(zé)條款具體規(guī)定。一般來講，如果乙方在選任、監(jiān)督第三方的過程中存在過失，那么應(yīng)對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，除非乙方對給付提供人的選擇沒有余地。這里，乙方有作為善良管理組織者的監(jiān)督和報告義務(wù)。

第四，調(diào)研發(fā)現(xiàn)，一般合同條款中有“甲方在旅游中應(yīng)當(dāng)注意人身財產(chǎn)安全，妥善保管自己的證件物品，但無賠償責(zé)任之責(zé)任?！睆穆糜蜗M權(quán)益保護(hù)的法律視角看，該條款沒有效力，屬于自行免責(zé)，而實際上能否免除責(zé)任還是要看具體的情況。

第五，一般合同條款中有“甲方在旅游中購物以及參加各種自費項目等……乙方不負(fù)任何直接或連帶責(zé)任”的規(guī)定，該規(guī)定可能無效。一般來講，購物應(yīng)該是消費者自主決定，但是在團(tuán)隊旅游活動過程中，旅游營業(yè)人安排購物作為旅游的內(nèi)容，購物場所是旅游營業(yè)人聯(lián)系好的，并與營業(yè)場所有長期的業(yè)務(wù)聯(lián)系。對旅游者來說，身處國外或者在外地，人生地不熟，如購買的物品有瑕疵也無從求助。營業(yè)人有義務(wù)對其協(xié)助進(jìn)行處理，這是營業(yè)人根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)。并且，旅游營業(yè)人安排旅游者超計劃購物，甚至與商家勾結(jié)，以次充好，欺騙消費者，使得消費者失去購物自由的權(quán)利。

（二）違反平等互惠原則

“變更和損失”條款規(guī)定，在沒有組織到足夠的人參加旅游而解除合同的情況下幾乎沒有違約責(zé)任，只要在國內(nèi)旅游出發(fā)前3天國外旅游前7天通知旅游者即可。而旅游者解除合同的條件非常苛刻，即使旅游出發(fā)前11－24天旅游者解除合同也要支付500元人民幣的違約金，而在出發(fā)前3天解除合同則要支付旅游費100％的違約金。而事實上，旅游者解除合同一般對營業(yè)人來講導(dǎo)致其可能產(chǎn)生的組團(tuán)人數(shù)不足而取消旅游團(tuán)的風(fēng)險越來越小了，因為可以由其它團(tuán)來保證他們的合同利益，而不會在經(jīng)濟(jì)上造成多大的損失。而且這個權(quán)利通常也是包括在合同里的。如果旅游營業(yè)人在出發(fā)前解除了合同，對旅游者的影響是非常大的。作為雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等的雙務(wù)合同，雙方的給付和對待給付是對等的，但是這則旅游格式合同明顯違反了平等互惠原則而使得消費者的合理期待受到了威脅。

三、旅游格式合同的規(guī)制探討

國外對定式合同的規(guī)范主要是采用立法規(guī)制、行政規(guī)制、司法規(guī)制、行業(yè)自律等方式。對旅游行業(yè)來說，行業(yè)自律在理論上是最有效的方式，但是實施極為困難。目前，我國旅游協(xié)會為了旅游業(yè)的發(fā)展，在自身行業(yè)利益和消費者權(quán)益保護(hù)之間，難以保持公平。依靠自律來規(guī)范旅游格式合同必須有一個健全并在一定程度上超然于本行業(yè)經(jīng)濟(jì)利益之上能夠代表公允的同行工會，而目前不太可能實現(xiàn)。筆者認(rèn)為，比較切實可行的是將立法、司法、行政三種規(guī)制緊密結(jié)合，推動旅游格式合同的規(guī)范化和法制化，保障旅游消費者的合法權(quán)益。

（一）立法規(guī)制及其在旅游消費權(quán)益保護(hù)中的制度安排

1．我國旅游格式合同立法規(guī)制的內(nèi)容

對格式合同的立法規(guī)制是指立法機(jī)關(guān)以制定法律或者修正來規(guī)范定式合同或一般契約條款，主要方式包括在民法中增加強(qiáng)制性條文，規(guī)定不得改變法律對當(dāng)事人原則性的利益分配，以保護(hù)合同相對人。同時，制訂一般契約條款規(guī)范法對一般契約條款進(jìn)行全面的規(guī)范，并為行政規(guī)范和司法控制奠定基礎(chǔ)。

（1）格式合同的訂立規(guī)則。格式合同的訂立就是當(dāng)事人雙方以合同條款為基礎(chǔ)成立合同的過程。《合同法》第三十九條第一款就規(guī)定了格式合同訂入的規(guī)則。一般來講具有以下內(nèi)容：

第一，合理提示消費者注意。格式合同的制定者必須提示消費者注意格式條款，有義務(wù)以明示或者其他方式合理的適當(dāng)?shù)姆绞教崾咀⒁飧袷綏l款這一事實?！逗贤ā返谌艞l第二款規(guī)定，旅游營業(yè)人在使用免責(zé)條款和其他的格式條款時，有義務(wù)以明示或者其他方式合理的適當(dāng)?shù)姆绞教崾韭糜握咦⒁飧袷胶贤锖械母袷綏l款這樣一個事實。否則格式條款就視為沒有訂入合同。在判斷格式合同使用人的提示是否達(dá)到合理程度時，取決于下面四個因素：①提示的方法。按照具體環(huán)境可有明示和其他方法。主要以明示為原則，盡可能的以口頭方式個別提示；其他方式就比如廣播張貼牌示等公告的形式提示合同相對人注意。②清晰明白程度。旅游營業(yè)人在提示相對方注意的語言和文字必須清楚明白，必須使得相對人個人能具體明白所提示的內(nèi)容。③提示注意的時間。提示必須是在合同簽訂的時候進(jìn)行，簽訂后才提示的無效，沒有提示的部分不能成為合同的內(nèi)容。④提示注意的程度。指旅游營業(yè)人提示相對人注意的程度必須能引起一般相對人的注意。

第二，異常條款不得訂入合同。如果一般條款中的某一條款過分異常，以至于無法期待另一方當(dāng)事人預(yù)期該條款出現(xiàn)在一般契約條款所適用的交易類型中時，該條款視為未訂入合同。一般認(rèn)為這是對“簽字即視為同意”這條嚴(yán)厲規(guī)則的緩沖。本著誠實信用原則合同相對人有理由相信合同制訂者沒有將對己不公平的條款列入合同內(nèi)容。各國有關(guān)法律都有這方面的規(guī)定，但是我國《合同法》缺少相關(guān)的規(guī)定。

（2）格式合同的效力認(rèn)定?！逗贤ā返谒氖畻l規(guī)定：格式條款具有本法的五十二條和五十三條規(guī)定的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。這為法院對格式條款的直接干預(yù)提供了法律依據(jù)。當(dāng)然《合同法》關(guān)于合同無效的情形同樣適用于格式合同條款。必須說明的是由于我國缺少有關(guān)旅游方面的立法，使得與旅游有關(guān)的法律行為得不到很好的法律規(guī)制，應(yīng)當(dāng)加快旅游基本法的出臺。

具體來說，關(guān)于格式條款效力認(rèn)定的立法規(guī)定有以下兩點：①違反民法強(qiáng)行性規(guī)定的格式合同條款無效。《合同法》的五十二條規(guī)定的情形，格式條款無效合同；第五十三條規(guī)定的免責(zé)條款無效。通過前面對此旅行社格式合同的分析可以看出，合同里有很多內(nèi)容是與法律的規(guī)定相違背的，格式條款加重對方責(zé)任或者排除當(dāng)事人主要權(quán)利或自己權(quán)利的主要義務(wù)也應(yīng)當(dāng)在立法上有比較明確的規(guī)定。②違反民法基本原則的格式條款無效。民法基本原則最為常見的誠實信用原則和公序良俗原則。對格式條款的規(guī)制是使用誠實信用原則還是公序良俗原則有過爭論，后來的結(jié)論是將誠實信用作為規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。相對于誠實信用原則作為主要是用于市場交易，道德標(biāo)準(zhǔn)有更廣泛的適用范圍。在旅游格式合同中，對誠實信用原則的違反一般表現(xiàn)在三個方面：①違反平等互惠；②違反任意性規(guī)范的條款；③妨礙達(dá)到合同目的條款。本文前面分析關(guān)于雙方當(dāng)事人不平等的解除合同的條件就是違反平等互惠典型例子。任意性規(guī)范條款是當(dāng)事人私法自治的體現(xiàn)，但也是立法者斟酌現(xiàn)實中的典型事態(tài)，經(jīng)過利益衡量和價值判斷后以公平正義原則分配當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)所得到的結(jié)果。關(guān)于妨礙達(dá)成合同目的的條款的違反，實踐中一般是將其推定為違反誠實信用原則而無效。

（二）司法規(guī)制及其在旅游消費權(quán)益保護(hù)中的制度安排

司法規(guī)制是指司法機(jī)構(gòu)根據(jù)法律授權(quán)，對格式合同的內(nèi)容以裁判的方式肯定或者否定格式合同的效力的控制方式，這是維護(hù)消費者權(quán)益的最后一道保障線，司法規(guī)制有以下特點:

第一，事后救濟(jì)特點。司法規(guī)制不能在格式合同的形成過程中以及免責(zé)條款的預(yù)先防范上發(fā)揮作用，其審查范圍也僅僅限于對格式合同實質(zhì)內(nèi)容的規(guī)范，更確切的說是對免責(zé)條款的規(guī)范。

第二，被動性和有限性特點。由于司法規(guī)制是被動的規(guī)制方式，即“不告不理”，不主動干涉經(jīng)濟(jì)生活，加上消費者因欠缺法律知識或?qū)υV訟恐慌，多不愿意去法院去主張權(quán)利，使得很多旅游格式合同的不合法條款得不到規(guī)范。同時，格式合同條款內(nèi)容產(chǎn)生糾紛的案件與實際發(fā)生的糾紛數(shù)量相比較是微不足道的，實踐中的司法規(guī)制非常有限。很多旅游營業(yè)人盡可能使得條款有利于自己，即使某一條款被法院判決無效，也很容易在其他條款中另作安排而使其利益不受影響。

第三，法官的態(tài)度對旅游格式合同的司法規(guī)制有重要影響。在格式合同未被廣泛采用之前，由于一直崇尚契約自由和契約神圣原則，在其性質(zhì)的認(rèn)定上也是將之視為自由選擇的結(jié)果，基于尊重當(dāng)事人選擇的法律精神，即使格式合同中存在不公平的條款，司法機(jī)關(guān)不予審查。隨著格式合同的廣泛采用，侵害消費者權(quán)利的情況大量出現(xiàn)，以至于影響社會公正，所以國外基本上順應(yīng)社會發(fā)展，在司法態(tài)度上有了很大的轉(zhuǎn)變，大規(guī)模的以司法手段干預(yù)格式合同內(nèi)容。但是，在實踐中，法院在干預(yù)的程度上就有很大的彈性，案件判決結(jié)果受到法官個人喜好和態(tài)度的影響。

（三）行政規(guī)制及其在旅游消費權(quán)益保護(hù)中的制度安排

行政規(guī)制是對格式合同進(jìn)行控制主要有兩種方式：事前審查和事后審查。前者是指在使用格式合同之前，相關(guān)企業(yè)向行政機(jī)構(gòu)提請審查合同的合理性，經(jīng)行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)之后的格式合同才能作為與消費者訂約的基礎(chǔ)。事后監(jiān)督指的是行政機(jī)關(guān)對格式合同的使用情況的隨時檢查。

具體到旅游行業(yè)行政規(guī)制的實踐，多數(shù)國家或地區(qū)由行政機(jī)關(guān)擬訂范本或第三方草擬范本供有關(guān)旅游服務(wù)提供者在制定格式合同時參考。比如，我國臺灣地區(qū)這方面的制度規(guī)范就比較完善。首先，臺灣地區(qū)《消費者保護(hù)法》第十七條規(guī)定：“中央主管選擇特定行業(yè)，公告其定型化契約應(yīng)該記載或記載不得記載之事項：違反中央主管機(jī)關(guān)公告之定型化契約之一般條款無效。該定型化契約之效力，依第十六條規(guī)定；企業(yè)使用定性契約者，主觀機(jī)關(guān)得隨時派員檢查審核?！逼浯危_灣地區(qū)行政院消費保護(hù)者委員會將旅游業(yè)作為應(yīng)該公告其定型化契約的行業(yè)之一。再次，臺灣地區(qū)交通部門根據(jù)《發(fā)展觀光條例》第四十七條的授其二十三條規(guī)定了旅游合同必須記載的事項，并且規(guī)定旅游營業(yè)人根據(jù)二十四條的規(guī)定制作合同，被視為已經(jīng)依照該規(guī)則的規(guī)定報經(jīng)了觀光局核準(zhǔn)。

四、評析與小結(jié)

目前，國外旅游消費者權(quán)益保護(hù)較為完善，其格式化旅游合同基本上是該國或地區(qū)的行業(yè)最高行政機(jī)關(guān)制訂，很好地保護(hù)了消費者的利益，對當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)發(fā)展提供了有力的法律支持。反觀我國，雖然我國旅游業(yè)的合同范本已經(jīng)呈現(xiàn)出法制化和規(guī)范化發(fā)展的態(tài)勢，但仍然存在不少忽視消費者利益的規(guī)定。從上文闡述的幾種規(guī)范方式來看，立法規(guī)制應(yīng)該說是最基本最全面的方式，應(yīng)把旅游業(yè)領(lǐng)域的特殊立法提上議事日程，更好地從立法上規(guī)范旅游格式合同。同時，在司法規(guī)制和行政規(guī)制方面加強(qiáng)協(xié)作配合。海南要建設(shè)國際旅游島，必須要充分利用國家賦予的先行先試政策優(yōu)勢，在旅游權(quán)益保護(hù)方面加強(qiáng)立法，推動我國格式化旅游合同的規(guī)范化，以此保護(hù)國內(nèi)外游客在海南旅游過程中的合法權(quán)益，并以此促進(jìn)海南旅游市場的規(guī)范化，促進(jìn)海南旅游業(yè)的產(chǎn)業(yè)升級。建議海南省旅游發(fā)展委員會和法制辦等相關(guān)部門在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，積極借鑒國外旅游合同規(guī)制的經(jīng)驗，加快海南省旅游業(yè)合同規(guī)制，促進(jìn)國際旅游島建設(shè)，使國內(nèi)外消費者在海南能夠享有國際化的旅游權(quán)益保護(hù)。

（責(zé)任編輯：張恩娟）

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