摘要：對我國公民財(cái)產(chǎn)權(quán)法律保障的根本在于限制政府對征收權(quán)力的濫用，本文通過對國家征收權(quán)的正當(dāng)性——“公共利益”的需要及其界定的討論，從限制政府濫用征收權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，提出國家征收權(quán)行使的合法性要件包括：法律保留原則、比例原則、正當(dāng)程序原則、公正補(bǔ)償原則等。

關(guān)鍵詞：征收；公共利益；公民財(cái)產(chǎn)權(quán)；法律保障

中圖分類號(hào)：DF521；D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

征收是指依據(jù)法律的規(guī)定，國家為了公共利益的需要強(qiáng)制取得非國有（集體或個(gè)人）財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并由國家事先給予公正補(bǔ)償?shù)男袨?。我國憲法第十條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。第十三條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償①”。憲法的這兩款規(guī)定，可謂微言大義。它同時(shí)蘊(yùn)含著對國家征收行為的授權(quán)和對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。本文的理論意圖就在于從公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的角度出發(fā)，分析國家征收權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，對公共利益的界定進(jìn)行探討，進(jìn)而提出國家征收權(quán)合法行使的原則。

一、國家征收權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

正當(dāng)性，又稱為正統(tǒng)性、（廣義的）合法性，主要是指某項(xiàng)制度或某個(gè)做法具有能被社會(huì)成員普遍認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性，國家征收權(quán)的正當(dāng)性就是指國家征收權(quán)具有這種的屬性。與所有的公權(quán)力一樣，國家征收權(quán)的來源及其行使的正當(dāng)性必須從保障公共利益的實(shí)現(xiàn)中去尋求。

（一）公共利益和公民財(cái)產(chǎn)權(quán)沖突的現(xiàn)實(shí)性決定了國家征收權(quán)的必要性

國家與公民的關(guān)系歸根到底就是以國家為代表的公共利益與以個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的私人利益之間的矛盾沖突與調(diào)和問題。在現(xiàn)代社會(huì)，政府所追求的公共利益與公民個(gè)人的利益在本質(zhì)上應(yīng)該是一致的。法律所保護(hù)的、所應(yīng)保護(hù)的是一種以公正為核心的公共利益與個(gè)人利益的一致關(guān)系［1］。公共利益與個(gè)人利益之間不存在誰上誰下的問題，兩者之間的關(guān)系應(yīng)該基于“正義”的立場，實(shí)現(xiàn)法權(quán)的最大化［2］。典型的個(gè)人主義的價(jià)值觀與極端的整體主義的價(jià)值觀都是非理性的。然而，公共利益與個(gè)人利益的一致性只是一種理論上的虛設(shè)，在現(xiàn)實(shí)生活的某一具體時(shí)空之下，兩者不可避免地會(huì)存在沖突與矛盾。為此，就需要從社會(huì)的現(xiàn)實(shí)物質(zhì)條件出發(fā)，用法律的手段對二者加以協(xié)調(diào)，以實(shí)現(xiàn)最大限度的正義。按照羅爾斯的觀點(diǎn)，社會(huì)公正既不容許為了少數(shù)人的更大利益而犧牲多數(shù)人，也不容許為了多數(shù)人利益或者社會(huì)整體而犧牲少數(shù)人［3］。而這一利益的協(xié)調(diào)者只能由擁有暴力壟斷權(quán)的國家及其機(jī)構(gòu)來完成。

廣泛存在的公共利益與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突，則是國家征收權(quán)必須存在的理由。公共利益與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的沖突，從根本上說來源于兩個(gè)方面：公共利益的非排他性與某些情況下公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的負(fù)外部性。首先，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原理，公共利益屬于無法排他占有和消費(fèi)的公共產(chǎn)品。當(dāng)不能將任何人排除在公共產(chǎn)品受益之外時(shí)，任何人都有可能自己不付出而從別人對該公共產(chǎn)品的開支中受益，這就是眾所周知的“搭便車”行為。由于存在這種搭便車的動(dòng)機(jī)和行為，所以通過市場對公共產(chǎn)品的自愿支付是非效率的。換言之，公共利益具有非排他性，市場不可能實(shí)現(xiàn)公共利益的有效供給。從根本上說，公共利益只能由國家來提供和維護(hù)。而在特定情況下，公共利益的實(shí)現(xiàn)不可避免地要求公民財(cái)產(chǎn)權(quán)作出“特別犧牲”。如果寄希望于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)人“雷鋒”式的奉獻(xiàn)，那么所謂“公共利益”永遠(yuǎn)不可能達(dá)成，即使有個(gè)別情況下可以達(dá)成，也不可能長久?！盎诮?jīng)濟(jì)人和理性人的假設(shè)前提，我們無法將公共利益實(shí)現(xiàn)的籌碼押在私有財(cái)產(chǎn)自愿受到限制的基礎(chǔ)之上，此時(shí)國家權(quán)力對私權(quán)利的限制就具有了必要性”［4］。其次，公民財(cái)產(chǎn)權(quán)作為一種基礎(chǔ)性的個(gè)人權(quán)利，如果正確行使無疑將促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的繁榮和穩(wěn)定，具有顯然的正的社會(huì)價(jià)值。但在某些情況下，財(cái)產(chǎn)權(quán)“過度”行使也會(huì)產(chǎn)生所謂“負(fù)外部性”。以舊城改造中的房屋拆遷為例。如果公民個(gè)人所有房屋破爛不堪、周邊街道狹窄臟亂，在不直接影響該房屋權(quán)利人居住的情況下，該權(quán)利人一般不會(huì)產(chǎn)生翻建房屋的激勵(lì)，主動(dòng)遷離市中心的可能性更小。如果任由這種狀況長期、大面積存在，那么不僅影響市容的整潔，甚至還影響公共安全，該區(qū)域內(nèi)的居民生活質(zhì)量也不可能得到整體提高。由此，財(cái)產(chǎn)權(quán)負(fù)外部性是國家征收權(quán)必須存在的另一正當(dāng)理由。這種建立在國家強(qiáng)制性基礎(chǔ)之上的征收權(quán)，由于事先給予被征收人一定的補(bǔ)償，如果正當(dāng)行使，可一定程度上協(xié)調(diào)公共利益與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的沖突。

（二）公共利益的暫時(shí)優(yōu)位性決定了國家征收權(quán)的強(qiáng)制性

如前所述，在某些特定情況下公共利益與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)存在著沖突，寄希望于國家與財(cái)產(chǎn)權(quán)利人訂立平等自愿的契約來實(shí)現(xiàn)公共利益的目的顯然過于理想化?，F(xiàn)代社會(huì)由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展、人際交往的頻繁，社會(huì)的一體性增強(qiáng)，社會(huì)連帶關(guān)系在更大程度上得到了發(fā)展。為了維護(hù)社會(huì)的安全、穩(wěn)定與協(xié)調(diào)發(fā)展并最終使個(gè)人利益得到保證，公共利益就必須首先得到維護(hù)。正如丹寧爵士所說：“……今天的社會(huì)革命的意義是，較之于過去偏重于產(chǎn)權(quán)和契約自由而言，現(xiàn)在政府不斷地對此干預(yù)，以給公共利益以適當(dāng)?shù)牡匚弧保?］。也就是說，當(dāng)公共利益與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生沖突時(shí)，為了維護(hù)公共利益而在一定限度內(nèi)犧牲特別個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，這樣公共利益相對于公民財(cái)產(chǎn)權(quán)（個(gè)人利益）獲得了暫時(shí)的優(yōu)位性。這里有必要指出，強(qiáng)調(diào)公共利益的暫時(shí)優(yōu)位是建立在首先承認(rèn)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)之上的，這與根本否認(rèn)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的極端整體主義根本不同。那種通過根本否定公民財(cái)產(chǎn)權(quán)去維護(hù)的所謂“公共利益”，往往是政府濫用權(quán)力很隱蔽的借口。

總之，政府為更高的價(jià)值而對公民財(cái)產(chǎn)施加限制或減少時(shí)應(yīng)有足夠的理由，這種理由只能是公共利益。公共利益的需要本身構(gòu)成征收的核心條件，也是國家征收權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)?？梢哉f，如果不是基于公共利益，政府根本不能動(dòng)用征收權(quán)，即使給予再高的補(bǔ)償也是如此②。

二、公共利益之界定

《憲法》第十條第三款和第十三條第三款及《物權(quán)法》第四十二條均把“公共利益”作為征收的理由，但“公共利益”至今未被法律明確界定。公共利益本身仍是一個(gè)高度抽象、撲朔迷離的詞匯，也是一個(gè)很難論證的命題。

（一）公共利益的界定之難

公共利益，在德國和中國臺(tái)灣地區(qū)的著作中一般被稱為“公共福祉”，大體是指可為不特定多數(shù)人所享有的利益。但是，“復(fù)雜社會(huì)的公共利益是件復(fù)雜的事情”［6］。 “‘公共利益’是崇高的圣杯。發(fā)現(xiàn)它簡直就和科學(xué)探索過程中發(fā)現(xiàn)真理一樣”［7］。因?yàn)?，“‘公共利益’并非恒定，而是隨著時(shí)代的發(fā)展而演變，并且在其所處的時(shí)代中經(jīng)常充滿沖突。尤其在當(dāng)今國家事務(wù)多元化的時(shí)代，關(guān)于什么是公共利益，以及發(fā)生利益沖突時(shí)如何選擇重點(diǎn)，總是疑問叢生”［8］，很難判斷其具體所指，且可因時(shí)間等情況作出不同的解釋。公共利益作為一個(gè)正面價(jià)值評斷的概念，“必須以一個(gè)變遷之社會(huì)中的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化等因素及事實(shí)，作為考量該價(jià)值的內(nèi)容。尤其，在民主及法治國家，對于公益價(jià)值之決定，更須以法的角度來予以充實(shí)”［9］。國家不能僅僅根據(jù)一個(gè)抽象的“公益”就隨意地剝奪公民的基本權(quán)利，執(zhí)法機(jī)關(guān)也不得任意要求個(gè)人利益服從自稱的公共利益。

（二）公共利益的可能判準(zhǔn)

命題的困難不能成為回避求解公共利益的理由，本文努力嘗試給出公共利益的“近似解”。

1．公共利益必須能夠轉(zhuǎn)化為不特定多數(shù)的個(gè)人利益。這里包含一個(gè)辯證的命題：公共利益既應(yīng)具有非私人性，又應(yīng)具有私人性。一方面，公共利益雖然以私人利益為基礎(chǔ)，但其本身不應(yīng)當(dāng)直接體現(xiàn)為純粹私人利益，而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的是私人群體中的合理多數(shù)人的利益。另一方面，公共利益又必須是能夠?yàn)椤昂侠矶鄶?shù)人”中的“個(gè)人”感知或享有的?！袄?， 不論是個(gè)人的或集體的，最后必須像饑餓或發(fā)癢那樣，落實(shí)到個(gè)人，為個(gè)人所感覺到。換句話說，不存在不能落實(shí)為個(gè)人利益的國家利益或社會(huì)的集體利益③”。如果某種所謂公共利益最終不能還原為個(gè)人利益，不能被個(gè)人感知，那么這種公共利益一定值得檢討，或許還是“冒牌貨”。譬如，政府推倒公民房屋修路，一定是公民在新修的路上行走更加方便。如果政府推倒公民房屋，卻建起了公務(wù)員宿舍，則公共利益便是幌子。

2．國庫利益并非征收上的公共利益。國庫利益一般被理解為國庫收入的簡單增加，譬如為了增加政府財(cái)政收入而進(jìn)行土地開發(fā)。國庫利益作為征收的理由是不充分的，確切地說，必須具有具體的、可以實(shí)現(xiàn)的公共利益需要才能動(dòng)用國家征收權(quán)。這一原則明確了：政府本身的利益不等于公共利益，即征收行為必須直接為了滿足公共利益的需要，而不是間接滿足了公共利益的要求。德國巴登州高等法院在1950年7月3日的一例判決中認(rèn)為，國庫利益并非征收上所謂的公益。政府為了解決公共財(cái)政所采行的措施雖然使公共財(cái)產(chǎn)單純的增加而有利于國庫，卻非該法意義之下公益，若允許此種征收，則任何一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移而有利于國庫之收入皆可被視為合法的征收，如此對人民財(cái)產(chǎn)權(quán)之保護(hù)似嫌不足。因此，公用征收所要求之目標(biāo)應(yīng)超出國庫之目的以外［10］。將國庫利益明確排除于公共利益之外，有利于防止少數(shù)人的利益被政府過度代表，致使分散的、沉默的大多數(shù)的利益受損。

3．商業(yè)利益應(yīng)予排除。市場經(jīng)濟(jì)體制下，商業(yè)目的取得公民財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)通過市場交換機(jī)制解決。政府的主要職能是做好公共服務(wù)和市場監(jiān)管。如果為了商業(yè)目的政府動(dòng)用強(qiáng)制手段把從上家“搶”來的財(cái)產(chǎn)再高價(jià)賣給下家，這是極其不道德的。目前中國土地征收過程中，由于公共利益的界定缺乏法律標(biāo)準(zhǔn)，往往導(dǎo)致地方政府通過地方政策進(jìn)行實(shí)用化解釋和具體明確，而地方政府的利益往往被商業(yè)化的利益團(tuán)體“綁架”，結(jié)果是政府政策將廣大公民的利益轉(zhuǎn)移給了商業(yè)化團(tuán)體?！霸谡鞯夭疬w中將基于公益目的的征地拆遷與商業(yè)性土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)和拆遷混同起來，是中國征收制度在功能和手段兩個(gè)方面的正當(dāng)性上所存在的巨大缺陷”［4］。對于公共利益過度商業(yè)化的傾向，有學(xué)者主張從保護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)，有必要對2004年憲法修正案第二十條和第二十二條的公共利益進(jìn)行限制解釋，并把經(jīng)濟(jì)開發(fā)排除在征收和適用范圍之外［11］。

綜上所述，社會(huì)公共利益既不是某些個(gè)人的利益，也不是某些團(tuán)體的利益，而是關(guān)涉公民生活質(zhì)量的文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共事業(yè)和國防建設(shè)等符合絕大多數(shù)人愿望的非直接商事性質(zhì)的利益［12］。

（三）公共利益界定制度安排之思考

鑒于“公共利益”概念的寬泛和不確定性，應(yīng)當(dāng)以制定法的方式對中國憲法和有關(guān)法律中的“公共利益”用語的內(nèi)涵和外延加以大致的界定。筆者認(rèn)為應(yīng)制定一部統(tǒng)一的《中華人民共和國征收法》④對“公共利益”進(jìn)行法律界定。

具體來說，可以采納姜明安教授的觀點(diǎn)［13］，結(jié)合中國《行政訴訟法》確定行政訴訟受案范圍的立法方式：（1）給“公共利益”下一個(gè)簡要的定義，如公共利益是指涉及國家安全和廣大社會(huì)公眾福祉的利益。（2）盡可能較全面地列舉出可能列舉的屬于公共利益范疇的事項(xiàng)：如（一）國防設(shè)備；（二）交通事業(yè)；（三）公用事業(yè)；（四）水利事業(yè)；（五）公共衛(wèi)生；（六）政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其他公共建筑；（七）教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)；（八）國營事業(yè)；（九）其他由政府興辦以公共利益為目的之事業(yè)。（3）設(shè)立一個(gè)概括性（兜底性）條款，即立法時(shí)無法列舉或難以列舉的其他應(yīng)屬于“公共利益”范疇的事項(xiàng)； 此外，再設(shè)立一個(gè)排除條款，即明確排除哪些事項(xiàng)不屬于“公共利益”的范圍，如企業(yè)從事商業(yè)性開發(fā)等事項(xiàng)。（4）還可考慮設(shè)立一個(gè)一般限制性條款，即規(guī)定在處理個(gè)案中，“公共利益”的范圍應(yīng)以相應(yīng)事項(xiàng)所必需者為限等。

總之，不能以國家想像中的公共利益需要而排除公民實(shí)際上的需要，不能由行政機(jī)關(guān)自行決定如何理解公共利益（從而自行決定如何理解憲法），以免行政權(quán)力的膨脹不能受到足夠的制約⑤。

三、國家征收權(quán)行使的合法性要件

如前所述，國家征收權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)是公共利益。除此而外，國家征收權(quán)的具體行使，還必須符合相應(yīng)的法定條件，以阻卻其違法性。這些條件大體可歸納為下幾條原則：

（一）法律保留原則

法律保留原則要求國家在對公民財(cái)產(chǎn)征收時(shí)必須依據(jù)且僅依據(jù)法律。這里的法律僅指全國人大及其常委會(huì)依法定程序制定的規(guī)范性文件，即狹義之法律。

除前引憲法規(guī)定征收必須“依照法律”之外，《立法法》第八條規(guī)定，對“非國有財(cái)產(chǎn)的征收”只能制定法律⑥?！段餀?quán)法》第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)”?！锻恋毓芾矸ā返诙l規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。以上各部相關(guān)法律中規(guī)定的“依照法律”、“制定法律”、“依法”等都只能解釋為狹義上的法律，即全國人大及其常委會(huì)通過的法律，不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等。

由于“現(xiàn)代政府的復(fù)雜性和多面性已經(jīng)發(fā)展到了這樣的程度，以致于立法機(jī)構(gòu)對所有真正的政策決定中比其一小部分稍多一些的問題發(fā)揮作用，都將是不可能的。自由裁量權(quán)必然授予那些掌握有廣泛決定權(quán)的官僚們”［14］，因此，法律保留原則的目的就是試圖控制住行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。該原則的寓意是：財(cái)產(chǎn)權(quán)作為公民憲法權(quán)利，只能通過或者根據(jù)法律加以限制；征收強(qiáng)制雖然是國家的特權(quán)，但這種特權(quán)必須通過法律賦予；民意機(jī)關(guān)制定的法律，是征收啟動(dòng)的前提。

（二）比例原則

比例原則強(qiáng)調(diào)“目的和手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性；禁止任何國家機(jī)關(guān)采取過度的措施；在實(shí)現(xiàn)法定目的前提下，國家活動(dòng)對公民的侵害應(yīng)當(dāng)減少到最低限度⑦［8］”。比例原則的核心要求是政府公權(quán)力的侵害行為不能逾越憲法所容許的范圍；或者是面對特定目的若有同等效用的手段足供役使，應(yīng)選擇對人民權(quán)利自由最少侵害者為之。此種考量，揭示了比例原則的“必要性”原則的精神，有助于保障人民的權(quán)利自由［15］。

從廣義上講，比例原則包括妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則［16］。妥當(dāng)性原則就是要求國家機(jī)關(guān)所使用的手段能切實(shí)完成法定目標(biāo)。如果采取的措施不是為完成法定目標(biāo)，或者達(dá)不到法定目標(biāo)，則違反了妥當(dāng)性原則⑧。必要性原則，又稱最少侵害原則，是指在眾多能夠達(dá)成行政目的的手段中，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利限制或侵害最少的手段。必要性原則是比例原則的核心內(nèi)容。均衡性原則，也稱狹義比例原則或“法益相稱性”原則，是指國家機(jī)關(guān)對公民個(gè)人利益的干預(yù)不得超過實(shí)現(xiàn)行政目的所追求的公共利益，兩者之間必須合比例或者相稱。均衡性原則是從“價(jià)值取向”上來規(guī)范國家權(quán)力與其所采取的措施之間的合理性關(guān)系的。因此，很難有具體的指標(biāo)直接可以作為均衡性與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，如果國家對公民權(quán)益造成的損害超過了其所具體維護(hù)的某一公共利益，則一定違背了均衡性原則，僅從功利主義角度考慮，國家機(jī)關(guān)亦不應(yīng)施行以公民個(gè)人較大利益犧牲換得較小公共利益的措施。

根據(jù)比例原則的內(nèi)涵，國家征收權(quán)，必須能夠完成預(yù)期的目的，即實(shí)現(xiàn)公共利益；必須是在其他行政手段不能完成該任務(wù)時(shí)，作為最后手段使用；所采取的強(qiáng)制措施，必須與預(yù)期實(shí)現(xiàn)的公共利益相稱。也就是說，公共利益必須是顯見的，且在實(shí)質(zhì)上大于其所導(dǎo)致的損失。簡而言之，征收權(quán)對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪或干預(yù)，只能發(fā)生在維護(hù)公共利益顯系必要且必需之時(shí)。

（三）正當(dāng)程序原則

正當(dāng)程序源于英國普通法上自然公正原則。其核心思想可以凝練為兩句法律箴言:任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見。自然公正原則最初是為節(jié)制司法權(quán)的行使，到了近代成為任何公權(quán)力行使時(shí)必須遵循的原則。美國接受了自然公正的理念并將其發(fā)展為正當(dāng)程序原則⑨。一般認(rèn)為，正當(dāng)程序應(yīng)包含的要素包括：主體的平等性、裁判者的中立性、程序的公開性、程序的參與性等［17］。

在公共利益難以精確界定的情況下，程序首先是一種彌補(bǔ)公共利益泛化的法律裝置，從而將政府“眼前那個(gè)特殊的目標(biāo)的重要性加以夸大”的傾向減到最低⑩。正如美國學(xué)者所言：“正當(dāng)法律程序本身就是對財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要的實(shí)質(zhì)性保護(hù)”?！八谋Ｗo(hù)傘中包括了所有對政府干預(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為所作的來自憲法的明示的和默示的限制”［18］。在現(xiàn)代法治國家背景下，正當(dāng)程序原則的基礎(chǔ)性價(jià)值在于型塑“以程序制約權(quán)力”的制權(quán)機(jī)制。強(qiáng)調(diào)征收必須遵循正當(dāng)程序，實(shí)際上在于防止國家處分、干預(yù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的恣意與專橫。其次，“法律程序就是交涉過程的制度化”［19］。正當(dāng)程序具有吸收不滿的功能，根據(jù)正當(dāng)程序做出的征收決定也有利于當(dāng)事人接受，從而減少政府與公民之間的對立與敵視，增進(jìn)合作與信任，減少?zèng)Q定執(zhí)行的成本。

在中國傳統(tǒng)觀念中極度缺乏程序正義理念。即使有所謂“程序”也被狹隘地理解為老百姓到政府機(jī)關(guān)辦事的步驟，缺乏用程序制約權(quán)力以保護(hù)公民權(quán)利與自由的正當(dāng)程序理念。具體到財(cái)產(chǎn)征收方面，中國除土地征收有一個(gè)不太成熟的程序外，其他征收大都沒有專門的程序規(guī)定。

中國行政程序法治的基本問題，應(yīng)當(dāng)在擬制定的《行政程序法》中“一攬子”解決。任何行政行為都應(yīng)遵守基本的程序要求，如情報(bào)公開、告知、說明理由、聽證、回避、職能分離、禁止單方接觸等等。對征收的最基本的程序要求，就是保障被征收財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在征收決定做出及公共利益判定程序中的知情權(quán)、參與權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、復(fù)議權(quán)、訴訟權(quán)及要求舉行聽證的權(quán)利。一定要通過正當(dāng)程序徹底剪除目前中國征收過程中政府“一手遮天”的霸道作風(fēng)B11。

（四）公正補(bǔ)償原則

雖然各國一般都規(guī)定國家征收公民財(cái)產(chǎn)必須出于“公益”的目的，但是憲法制約的松弛往往導(dǎo)致征收制度養(yǎng)成了過度追求公益的性格。因此，人們只好轉(zhuǎn)而更加關(guān)注比較實(shí)際的“補(bǔ)償”問題了。國家對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)施征收后，公正的補(bǔ)償實(shí)系給予公民的心理平衡措施。中國現(xiàn)有法律法規(guī)對財(cái)產(chǎn)征收補(bǔ)償雖做出了一些原則性規(guī)定，但現(xiàn)階段財(cái)產(chǎn)征收補(bǔ)償仍有很多問題值得探討。

1．關(guān)于征收與補(bǔ)償?shù)年P(guān)系，應(yīng)明確“無補(bǔ)償便無征收”原則。“‘無正當(dāng)補(bǔ)償便不能剝奪’的原則，在任何實(shí)行法治的地方都得到了承認(rèn)。然而，人們并不總是能夠認(rèn)識(shí)到這項(xiàng)原則實(shí)際上是法律至上原則的不可分割不可或缺的一部分”［20］。在中國有必要建立這樣的安排：除法律列舉的極特殊情況外，補(bǔ)償必須是事先的，即補(bǔ)償問題不能在征收之后再另行解決。

2．關(guān)于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)明確市場公平價(jià)格是補(bǔ)償?shù)牡拙€。國家征收權(quán)的行使，勢必造成公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的“特別犧牲”，而補(bǔ)償則是對財(cái)產(chǎn)權(quán)利人這種“特別犧牲”的彌補(bǔ)。應(yīng)當(dāng)假設(shè)征收公民財(cái)產(chǎn)就是在公開市場上就公民某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的一場交易，只不過這場交易很大程度上并非雙方合意的結(jié)果而是帶有單方強(qiáng)制性。這場非自愿交易的價(jià)格，也就是征收補(bǔ)償?shù)念~度，應(yīng)當(dāng)是基于市場的公平價(jià)格。之所以強(qiáng)調(diào)市場的公平價(jià)格，從理論上也內(nèi)含除去財(cái)產(chǎn)權(quán)利人漫天要價(jià)和財(cái)產(chǎn)征收人“耍橫”的可能性之意。通過公平補(bǔ)償，政府將征收的成本（部分）內(nèi)部化，一定程度上抑制了政府恣意征收的沖動(dòng)，有助于防止政府濫用征收權(quán)?！爸鲝垖p失進(jìn)行完全補(bǔ)償?shù)闹饕康脑谟趯@類侵犯私域的行動(dòng)施以制約，并提供一種手段，以使人們能夠確定某個(gè)特定目的是否重要到了足可以證明為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的而對社會(huì)正常運(yùn)行賴以為基礎(chǔ)的原則進(jìn)行破例為正當(dāng)”?！八接胸?cái)產(chǎn)的所有者應(yīng)當(dāng)始終被假定為是無辜的，而且對侵害的補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)被確定得盡可能的高，以堵塞濫用剝奪權(quán)力之門”［20］。

3．關(guān)于補(bǔ)償?shù)姆秶?，?yīng)適當(dāng)考慮被征收人的主觀感受。財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)際上可以分為具有人格利益的、不可替代的財(cái)產(chǎn)權(quán)和不具有人格利益、可替代的財(cái)產(chǎn)權(quán)。兩張面值相同的郵票，如果一張是收藏得來的紀(jì)念票，一張是隨時(shí)可到郵政網(wǎng)點(diǎn)購買的普通票，在持有人心中的分量肯定不同。又如，居住了幾輩子的老屋，它不僅規(guī)定了權(quán)利人的生活方式，還寄托了幾代人沉淀起來的情感，其在權(quán)利人心中的價(jià)值自然不能簡單等同于再翻建一座同樣的房屋的價(jià)值。因此，在確定征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮被征收人對被征收財(cái)產(chǎn)的主觀感受?！皩τ谏畈赜谪?cái)產(chǎn)之后的那些重要的主觀價(jià)值或者人格利益（或者任何其他的價(jià)值），如果沒有仔細(xì)斟酌這些系統(tǒng)的變量的作用和影響，那么就不能說對這些價(jià)值進(jìn)行了嚴(yán)肅的思考”［21］。當(dāng)然，由于財(cái)產(chǎn)的主觀價(jià)值的確非常難以量化，因此，筆者僅主張予以適當(dāng)考慮。

注釋：

① “征收”乃一法律用語，而類似 “行政征收”、“公益征收”等等則是闡釋或界定“征收”的學(xué)術(shù)語詞。征收與行政征收（一般認(rèn)為包括稅收和行政收費(fèi)）、公益征收等類似概念存在或多或少的聯(lián)系。但廓清這些概念之間的關(guān)系，既非本文主旨，亦非幾句話所能及。因此，本文僅在法律規(guī)范的一般意義上使用該詞。另外，對征收和征用的內(nèi)涵、條件以及它們相互之間的關(guān)系，學(xué)術(shù)界至今亦仍存爭議。但更多的學(xué)者傾向于認(rèn)為征收是標(biāo)的物的所有權(quán)從被征收者轉(zhuǎn)移到了征收者，而征用則僅僅發(fā)生標(biāo)的物使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。而且，這一觀點(diǎn)也為中國2004年憲法修正案所吸收。但是，從保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度檢視，征收與征用原理基本相同，征用僅僅是征收的特別現(xiàn)象而已。

② 《土地管理法》實(shí)際上擴(kuò)大了國家征地的范圍，從憲法規(guī)定的公益性用地?cái)U(kuò)大到了經(jīng)營性用地。而中共十七屆三中全會(huì)《決定》對征地制度改革的核心內(nèi)容之一就是縮小政府征地的范圍，把征地限于公共利益的需要。

③ 這一精彩之言曾被多人引證。但筆者一時(shí)無法找到其原始出處。

④ 因征收與征用原理基本相同，故在《征收法》中對征用作出特別規(guī)定即可。

⑤ 事實(shí)上這種公共利益的隨意性也碰到了所謂“釘子戶”的強(qiáng)烈抵制。這些“釘子戶”的出現(xiàn)，表面上看起來是對補(bǔ)償數(shù)額的不滿，但實(shí)際上隱含追問的是這些拆遷是否符合征收中的公共利益條款？或者說政府主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)開發(fā)是否屬于公共利益？我們注意到，在功利主義哲學(xué)的指引下，各國對“公共利益”的解釋總體來說呈現(xiàn)逐漸寬泛的勢頭。如美國聯(lián)邦最高法院在2005年6月在凱洛訴新倫敦市一案中判決經(jīng)濟(jì)開發(fā)征收符合美國憲法第5修正案。（參見程鐵鎖.經(jīng)濟(jì)開發(fā)征收的合憲性追問—對凱洛V.新倫敦市一案的分析［J］．財(cái)經(jīng)界（下旬刊），2007（9）.）但是，筆者仍然認(rèn)為，在農(nóng)用地征收和城市房屋拆遷領(lǐng)域，由于公共利益無度擴(kuò)張，成為利益集團(tuán)攫取暴利的工具，這不應(yīng)僅僅歸咎于有關(guān)人員執(zhí)法觀念的缺陷，從深層次看這是法律本身不完善的后果。

⑥ 2000年制定《立法法》時(shí)，“私有財(cái)產(chǎn)”雖尚未獲憲法明確肯認(rèn)。但一般的認(rèn)識(shí)是，“公有”包含“國有”和“集體所有”。此處“非國有財(cái)產(chǎn)”應(yīng)該包括“集體所有財(cái)產(chǎn)”和“私有財(cái)產(chǎn)”。

⑦ 在德國，比例原則不僅僅作為行政法原則存在，而是具有憲法位階的基本原則， 任何國家權(quán)力包括立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的行使，均須遵循該原則。

⑧ 當(dāng)然，實(shí)踐中往往任何一個(gè)措施都多多少少會(huì)有助于目的之達(dá)成，因此本原則實(shí)際上很難派上用場。因此，有學(xué)者主張比例原則只包括必要性原則與合比例原則兩個(gè)部分。參見陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（下冊）［M］．濟(jì)南：山東人民出版社，2001：374-375.

⑨ 美國憲法修正案第5條、第14條均規(guī)定，對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制與剝奪應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序。如第5條規(guī)定：“任何人…不得未經(jīng)法律正當(dāng)程序，即被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用”。美國憲法這一規(guī)定對世界各國憲法產(chǎn)生了重大影響。

⑩ 大多數(shù)情況下，政府活動(dòng)的可取性是很難置疑的。因此，張千帆教授甚至建議我們不要再在界定什么是“公共利益”這個(gè)問題上浪費(fèi)時(shí)間，而應(yīng)該借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，完善對征收決定的程序（而非實(shí)體）控制。參見張千帆.“公共利益”與“合理補(bǔ)償”的憲法解釋［N］．南方周末，2005-08-11.

B11 解決行政機(jī)關(guān)作風(fēng)霸道的問題，單靠行政程序唯恐不夠，最終要靠政治體制改革解決。但在政治體制改革啟動(dòng)之前，行政程序還是 “有勝于無”。

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On Legal Guarantees of Citizens′ Property Rights in the Process of Levy

GAO Jing-fang1，WANG Yong-qiang2

（1.School of Art and Law，Hebei University of Science and Technology，Shijiazhuang 050026，China;

2.School of Law，Shanghai University of Finance and Economics， Shanghai 200433，China）

Abstract：The foundation of safeguarding citizens′ property rights is to restrict the abuse of government levy power. Based on the legitimacy foundation of state levy power - the public interests demands and its definition，the paper presents the legitimacy elements of state levy power including legal reservation principle， proportionality principle， due process principle， and fair compensation principle from current need of limiting abuse of government levy power.

Key words:levy；public interests;citizens′ property right;legal guarantee

（責(zé)任編輯：嚴(yán)元）