婚內(nèi)強奸行為是否構(gòu)成犯罪一直是司法界和法學界的熱門話題。2006年中國社會科學院發(fā)布的《中國婦女發(fā)展報告》上說，在《婚姻法》和《婦女權(quán)益保障法》的修改討論過程中，“婚內(nèi)強奸”都是熱門話題，但最終兩度被棄。這表明，學術(shù)上的爭論讓立法者難以下定決心，然而立法上的回避卻讓司法實踐面臨困境，婚內(nèi)強奸行為并非是一種新型的家庭暴力行為，但婚內(nèi)強奸的隱蔽性和特殊性卻決定了其作為一種社會現(xiàn)象的復雜性，綜觀各種關(guān)于婚內(nèi)強奸的主張，可將其為歸納為全面否定說，全面肯定說和折衷說三種。

全面否定說

全盤否定說是我國刑法學界的主流觀點。它明確否認婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪。持全盤否定說的法學界的學者雖然得出的結(jié)論相同，但是論證的理由各不一樣，主要有以下幾種主張。

1、婚姻契約論

婚姻契約論是全盤否定說中最重要的觀點。這一觀點認為，就其實質(zhì)而言，婚姻是由夫妻雙方自愿訂立的，以共同長久生活為內(nèi)容的民事契約，而共同生活就包括夫妻間的性生活，在訂立該契約時，妻子就已經(jīng)承諾在夫妻關(guān)系存續(xù)期間滿足丈夫的性需求，故丈夫不需要在每一次性行為前都征得妻子的同意。

2、暴力傷害論

這是一種由婚姻契約論衍生而來的觀點，它認為在丈夫使用暴力或脅迫手段違背妻子的意志強行發(fā)生性行為的情況下，被妻子拒絕、使妻子受到傷害的，不是性行為本身，而是丈夫?qū)嵤┑谋┝Α⒚{迫的行為，因為夫妻之間的性行為是妻子已經(jīng)同意了的。所以對此應(yīng)按照案件的具體情況定性為故意傷害罪等罪行，而不是強奸罪。

3、道德調(diào)整論

該觀點認為合法的夫妻關(guān)系應(yīng)該受到法律的保護，夫妻雙方均有過性生活的權(quán)利和義務(wù)，因此在婚姻關(guān)系中丈夫不能成為強奸罪的適格的主體。假若丈夫違背妻子的意愿而強行發(fā)生性關(guān)系，也并不能算違法，而只是屬于道德調(diào)整的范圍。

4、婚內(nèi)無“奸”論

按照漢語詞典中的解釋，“奸”字的意思是指奸淫，包括通奸和強奸，也就是指非婚姻關(guān)系內(nèi)的男女之間發(fā)生的不正當?shù)男躁P(guān)系。如果按照字面意思，將夫妻之間的性生活作為“奸”而論的話，則這種性生活要不就是通奸，要不就是強奸了。這不僅與“奸”字的原意完全不符，而且與日常生活的常理也是完全相悖的。既然婚內(nèi)無奸，所以丈夫使用強制手段與妻子發(fā)生性行為時，因為雖“強”但無“奸”，故而不能成立強奸罪。

全面肯定說

這種觀點認為，依照我國目前的法律，丈夫不應(yīng)該被排除在強奸罪的犯罪主體之外，并且建議通過刑法修正案的方式將所有的婚內(nèi)強奸行為比照強奸罪來定罪處罰，或者單獨列出一項婚內(nèi)強奸罪的罪名以便對此問題進行處理。認為這一學說可以成立的理由主要可以歸納為以下幾個方面:

第一、目前在我國的刑事法律及相關(guān)的司法解釋中，并沒有特別規(guī)定或者說明要把丈夫排除在強奸罪的犯罪主體之外。

第二、法律賦予了婚姻關(guān)系的合法性，但這并不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格或意志。夫妻間的同居義務(wù)從對方來說即為一種權(quán)利，妻子對性生活同樣享有完全的自主權(quán)和支配權(quán)。

第三、在現(xiàn)實生活中，婦女大多處于弱勢群體的地位，她們的權(quán)益很容易受到損害，特別是一些在家庭日常生活中所遭受的侵害，如丈夫?qū)ζ拮拥拇蛄R、虐待以及強奸，往往求告無門，很難得到法律的有效保護。所以，應(yīng)當在法律中規(guī)定婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成犯罪，以保護婦女的合法權(quán)益。

折衷說

這種學說認為:“任何極端化的觀點都是值得商榷的。我們既不能置夫妻間的婚姻關(guān)系于不顧，認為既然我國刑法沒有把丈夫和妻子排除在強奸罪的行為人和被害人之外，那么丈夫在任何情況下，只要違背了妻子的意愿而強行與妻子發(fā)生性行為，就構(gòu)成強奸罪；也不能過分強調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于簡單的性關(guān)系，甚至等同于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故此認為在任何情況下，丈夫違背妻子的意愿而強行與妻子發(fā)生的性行為都不構(gòu)成犯罪。”全面的肯定或者是全面的否定并非都是妥當?shù)?，需要對這兩種學說的合理之處加以概括完善并得出結(jié)論：一般情況下丈夫違背妻子意愿發(fā)生的性行為不構(gòu)成犯罪，但是在以下幾種情況下也可以構(gòu)成強奸罪。如提起離婚訴訟期間丈夫?qū)嵤┑倪`背妻子意愿的性暴力行為、夫妻感情確已破裂并且在長期分居的情況下丈夫?qū)嵤┑男员┝π袨榈?。對丈夫行為的區(qū)別對待能排除正?；橐鲫P(guān)系中丈夫在夫妻性生活中偶爾粗暴過火的性行為，從而將此類行為從犯罪領(lǐng)域中剔除，集中打擊危害更大的婚內(nèi)強奸犯罪。這樣就可以更好地體現(xiàn)實事求是的觀點和原則性與靈活性相結(jié)合的原則，既不有悖于現(xiàn)實的國情，又順應(yīng)了保護人權(quán)的先進法律文化的要求。

隨著市場經(jīng)濟體制的建立和不斷完善，決定了中國社會的大趨勢將會變得更加開放和自由，作為社會主體的個人將會更加獨立和更為個體化，更加具有進步性和獨創(chuàng)性，社會的偏差和缺陷也將會逐步得到矯正，法律對個人自由的保護也將更為有力，對妻子的性自由權(quán)利的保護也是如此。在此筆者贊同折衷說的觀點，因為這一觀點比較全面地把握了問題的實質(zhì)，既看到了婚姻關(guān)系的特殊性，又抓住了強奸罪的本質(zhì)特征，體現(xiàn)了法律追求的人權(quán)保障和社會保護兩大功能的最佳結(jié)合，因而是比較合理和完善的。

（作者單位：蘭州大學法學院）