概念的界定

關(guān)于刑事訴訟律師調(diào)查取證權(quán)的概念，學界有廣義和狹義之分，狹義是指律師向證人、被害人，以及有關(guān)單位和個人調(diào)查案件事實，收集與本案有關(guān)材料的行為。廣義是指除了上述調(diào)查取證之外，還包括律師調(diào)取證據(jù)材料、保全證據(jù)材料、會見犯罪嫌疑人或被告人、查閱案卷材料、申請鑒定等一系列活動。

刑事訴訟中律師調(diào)查取證權(quán)的現(xiàn)存問題

1、律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)于法無據(jù)

《刑事訴訟法》和《律師法》均未規(guī)定律師在偵查階段擁有調(diào)查取證權(quán)，甚至未賦予律師在偵查階段申請偵察機關(guān)調(diào)查取證的權(quán)利。在我國，律師可以在偵查階段介入司法活動，但這種活動并不能稱為辯護，而是為犯罪嫌疑人提供法律幫助，如為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告，為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彽取８鶕?jù)法律的規(guī)定，待案件審查起訴后，律師才能成為真正意義上的辯護人，此種規(guī)定縮小了律師調(diào)查取證權(quán)的范圍，不利于律師辯護權(quán)的行使，同時也對偵查機關(guān)的偵查權(quán)缺乏有力的制約，控辯不平等自此產(chǎn)生。

2、被調(diào)查取證對象通常不愿配合

新《律師法》規(guī)定辯護律師不必征得被調(diào)查對象的同意就可以對其進行調(diào)查取證， 這只是為辯護律師的調(diào)查取證工作排除了障礙， 并不能確保辯護律師的調(diào)查取證工作順利進行，在現(xiàn)實中也很容易出現(xiàn)被調(diào)查對象不愿合作的情況。由于傳統(tǒng)文化的影響，大部分公民的法制觀念仍然比較淡薄，他們害怕受到打擊報復，一般都不愿意配合律師調(diào)查取證。在我國司法的大環(huán)境下，即使是偵查機關(guān)利用公權(quán)力進行調(diào)查取證都會遇到重重阻礙，更何況勢單力薄的律師?！缎淌略V訟法》雖然規(guī)定了證人的作證義務(wù)，但其在現(xiàn)實語境上似乎只是與公安機關(guān)的權(quán)利相對應(yīng)的，因此在實踐中很容易忽略對律師調(diào)查取證權(quán)的保障。

3、《刑法》第306條的錯誤運用，導致律師不敢向犯罪嫌疑人、被告人調(diào)查取證

近年來刑事辯護率較低，其原因在于刑案辯護的風險太大，有的律師自己“一不小心”就被“關(guān)了進去”?！缎谭ā返?06條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護人，訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！鞭q護律師為了獲取對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)，通常都是直接去向自己的當事人調(diào)查取證。然而，一旦辯護律師獲得了有利的證據(jù)，便會與偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的“利益”相矛盾，這時處于弱勢一方的律師就有可能被冠以各種“罪名”，被指證觸碰了《刑法》306條的規(guī)定。

律師調(diào)查取證權(quán)的完善

1、建立辯護人調(diào)查取證司法保障制度

從世界范圍看，賦予律師運用公權(quán)力來獲取證據(jù)的權(quán)利已經(jīng)成為刑事訴訟發(fā)展的一大趨勢。辯護律師獲得證據(jù)材料，除了自行調(diào)查或委托有關(guān)機關(guān)調(diào)查外，主要經(jīng)由公權(quán)力實現(xiàn)。新《律師法》中辯護人根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證及辯護人自行調(diào)查取證的制度與《刑事訴訟法》中辯護律師經(jīng)證人或者其他單位和個人同意，自行收集證據(jù)以及可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證的規(guī)定比較有實質(zhì)性的不同。這種改變順應(yīng)了當今律師調(diào)查取證權(quán)的改變趨勢，在《刑事訴訟法》的修改中應(yīng)該得到體現(xiàn)。

2、強調(diào)控辯地位的平等

檢察機關(guān)作為國家的公訴人，在公訴的同時，還應(yīng)該起到法律監(jiān)督的作用。要全面地維護法制，在庭前審查起訴中就要全面復核本案中的有罪證據(jù)和無罪證據(jù)，罪重證據(jù)和罪輕證據(jù)，不能只收集對自己有利的證據(jù)，而忽視了無罪的證據(jù)和罪輕證據(jù)。

3、完善證人出庭作證的相關(guān)規(guī)定

完善證人出庭作證制度，可以使律師在庭前調(diào)取證據(jù)的必要性大大降低，因此受到法律追究的可能性大大降低，有利于司法公正的實現(xiàn)。筆者認為在刑事訴訟法的修改中可以完善證人及其家屬安全保障的措施，增加與案件有關(guān)的單位、個人不配合律師調(diào)查取證時應(yīng)承擔法律后果的相關(guān)規(guī)定。此外，對于證人不出庭作證的問題，可以規(guī)定：“辯護律師持人民法院頒發(fā)的證人出庭令要求證人出庭作證的，證人不得拒絕。證人無正當理由拒絕出庭作證的，人民法院應(yīng)當傳喚其出庭作證?！?/p>

（作者單位：四川大學法學院）