備受社會(huì)廣泛關(guān)注的“吳英案”無疑讓民間借貸與非法集資再一次被推到了風(fēng)口浪尖上，尤其是在非法吸收公眾存款罪上，更是讓公眾情緒再掀波瀾。而許多地方的司法實(shí)踐都會(huì)把此類一些民間借貸行為歸于此罪，忽略考察行為人的行為動(dòng)機(jī)，儼然將此罪理解為結(jié)果犯。筆者以為，如何避免將這一罪名擴(kuò)大化，已經(jīng)成為一件亟待解決的事情，并且非法吸收公眾存款罪已經(jīng)初步具備了廢止的可能。

此罪在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的消極作用開始凸顯

面對(duì)不斷開放的金融市場(chǎng)，該罪的存在顯得格格不入。法律規(guī)定商業(yè)銀行可以經(jīng)營“吸收公眾存款”業(yè)務(wù)，因此存款作為一種金融業(yè)務(wù)，是有特定含義的。該罪的設(shè)立也是在一定程度上保護(hù)資本經(jīng)營的專屬權(quán)，防止不法分子利用資本破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、危害金融市場(chǎng)安全。然而在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，金融業(yè)要受到國家宏觀政策的指導(dǎo)，不免會(huì)對(duì)其放款的規(guī)模有所制約。從貸款方中小企業(yè)來講，從銀行獲得足額貸款是首選之策，然而在各種規(guī)定的制約和繁瑣的程序下，相當(dāng)一部分轉(zhuǎn)尋其他融資途徑，從而對(duì)銀行等金融業(yè)的盈利帶來了損害。而此罪的設(shè)立，恰恰強(qiáng)化了銀行利益集團(tuán)在發(fā)放貸款方面的優(yōu)勢(shì)，并且助長了資本壟斷的局面。而民間資本的發(fā)展是大勢(shì)所需，在當(dāng)前緊縮的政策環(huán)境下，就更要逐步放寬民間資本市場(chǎng)，發(fā)揮其潛在的后備力量。但該罪的存在，無疑會(huì)讓民間資本所有者或是借貸者產(chǎn)生心理顧慮，會(huì)給我國本來就不成熟的民間資本市場(chǎng)的運(yùn)作以沉重打擊。

理論上，該罪內(nèi)容判定標(biāo)準(zhǔn)的適用性有待考證

依據(jù)《刑法》，非法吸收公眾存款罪是指違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。至于何為非法吸收公眾存款及變相吸收公眾存款，目前并沒有相應(yīng)的司法解釋。單從法條本身來講，存在制度設(shè)置上的缺陷。單從此種行為基本特征之一的“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”來講，可操作性不強(qiáng)。中小企業(yè)的融資手段多種多樣，但從實(shí)際情況看，銀行貸款和民間借貸是大多數(shù)企業(yè)的首選。若行為人為維持自身的生產(chǎn)經(jīng)營而籌集資金，因?yàn)橘Y金規(guī)模相對(duì)較小、急需使用等特點(diǎn)，讓中小企業(yè)主避開通過民間借貸籌集資金轉(zhuǎn)而以其他方式，就會(huì)存在程序繁瑣、到款周期長等缺陷，為了經(jīng)營計(jì)劃及時(shí)順利開展，只能轉(zhuǎn)向民間借貸，而這些又很少走完整的程序。這就造成了一種制度缺陷——該罪在處罰前提上的疏漏，進(jìn)而容易對(duì)現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題發(fā)生誤判或錯(cuò)判。結(jié)合類似案例不難發(fā)現(xiàn)，案發(fā)的原因總是行為人資不抵債，然而籌款過程，行為人總能以將來有能力償還為前提，不具備犯罪動(dòng)機(jī)要求。總之，為了生產(chǎn)經(jīng)營需要籌措資金，即使想走法律程序也難以進(jìn)行實(shí)踐操作，然后一旦出現(xiàn)資不抵債的情況，又反過來以此條件進(jìn)行判定，有失公允。

從人權(quán)角度看，此罪設(shè)立可能危害人權(quán)

要從保障公民的基本權(quán)利出發(fā)重新審視該罪。陳弘毅說過，“法治概念的最高層次是一種信仰，相信一切法律的基礎(chǔ)，應(yīng)該是對(duì)于人的價(jià)值的尊重”。反觀觸犯該罪的行為，有持續(xù)時(shí)間長、性質(zhì)轉(zhuǎn)變大的特點(diǎn)，從這點(diǎn)看來，將此罪定在動(dòng)機(jī)單純的純經(jīng)營者身上有些不公平。或者講，在這個(gè)罪行形成之中，有太多部門與環(huán)節(jié)檢查不夠、不明、不規(guī)、不罰，不出情況相安無事，出了事情大罪處理。這也可能在一定程度上成為保護(hù)私利、借機(jī)懲罰他人的工具，例有些官員也把自己的存款用于轉(zhuǎn)借，在不能收回時(shí)借機(jī)報(bào)復(fù)。這在一定程度上侵犯了公民的人權(quán)，從“疑罪不判，判罪不疑”的法治精神來講，就要留有保護(hù)弱者的空間，維護(hù)其合法權(quán)益，不能同等通判。案發(fā)之際，不以單純的數(shù)字定罪量刑既是對(duì)人性的關(guān)懷，也是在當(dāng)前社會(huì)倡導(dǎo)以人為本理念的體現(xiàn)。在處罰相關(guān)責(zé)任人時(shí)，也不要單單局限于造成的損失，要重點(diǎn)考察行為人借款動(dòng)機(jī)，考慮借款當(dāng)時(shí)的背景，依法妥善處理，可定可不定的，原則上不按犯罪處理。特別對(duì)于涉及企業(yè)、公司法定代表人、技術(shù)人員因政策界限不明而實(shí)施的輕微違法犯罪，更要依法慎重處理，不可急于斷案歸罪。

綜上所講，針對(duì)此罪存在的漏洞，筆者以為，此罪初步具備了廢止的條件，并且希望在非法集資罪里面進(jìn)行重新整合，細(xì)化適用對(duì)象適用規(guī)則，以更加靈活、實(shí)際地應(yīng)對(duì)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院）