遵義市中級人民法院在2009年7月24日對貴州習(xí)水嫖宿幼女案進行了公開宣判，依法認定嫖宿人員馮之祥等構(gòu)成嫖宿幼女罪獲刑十四年到七年不等，二審維持原判。本案審理結(jié)果引起了廣泛的爭論，爭議點主要集中在馮之祥等人構(gòu)成嫖宿幼女罪還是強奸罪。

我國刑法規(guī)定，“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。”嫖宿幼女罪屬于刑法學(xué)中概念上的簡單罪狀，所以，只有明確了嫖宿幼女罪中“嫖宿”的范圍，才可以以此為基礎(chǔ)進一步通過“嫖宿”的范圍來明確本罪的涵蓋范圍。學(xué)界的觀點主要有以下幾種：其一，嫖宿，指“行為人與不滿14周歲的賣淫幼女發(fā)生性行為。”其二，嫖宿，主要是指“以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫幼女發(fā)生性交或者實施類似性交的行為”。其三，嫖宿主要是指“以給付物質(zhì)性利益為代價，取得賣淫幼女的自愿承諾，奸淫或者猥褻幼女的行為”。就嫖宿的范圍而言，三者呈現(xiàn)擴張關(guān)系。筆者認為，嫖宿行為，關(guān)鍵并非在于有沒有進行過“宿”，而是強調(diào)了行為人是否進行過“嫖”的行為，本罪的設(shè)立意義是保護幼女的身心健康和正常的社會風(fēng)化管理秩序，因此，是否進行過“宿”（即過夜）對定罪影響不大，因此，我們只需探討“嫖”的范圍即可，在貴州習(xí)水案中，嫖宿者馮之祥等人即使沒有進行過“宿”即過夜的行為，并不影響關(guān)于其嫖宿行為的認定。隨著社會的發(fā)展，嫖客的需求也在不斷的擴張，單純的以性活動為目的交易行為僅僅是嫖宿的一種，交易過程中，也有可能伴隨著被嫖宿者沒有局限于性交活動，而是進行了除此以外的刺激性器官等其他賣淫行為，如猥褻等，因此，嫖宿的范圍應(yīng)當(dāng)為追求性交、玩弄性器官或其他相似性交的種種性服務(wù)。這一點從貴州習(xí)水案也有所體現(xiàn)，據(jù)被嫖宿者劉某回憶，“我后來才知道他是習(xí)水縣第一職業(yè)高級中學(xué)的老師。他很變態(tài)，不用安全套，還玩了許多花樣”，由此，我們可以抽象出以下幾個要素作為嫖宿行為的構(gòu)成要素：（1）對象必須是未滿十四周歲的女性，而且一定要處于賣淫的狀態(tài)之下。（2）需獲取嫖宿對象的同意。（3）必須具備物質(zhì)財物等交易活動。（4）行為方式為廣義的性活動，包括性交，猥褻和其他類似性活動。

嫖宿幼女罪與奸淫型強奸罪有著明顯的不同。（1）犯罪客體差異。嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的犯罪客體具有共同點，二者都侵害了幼女的身心健康，對幼女的成長會產(chǎn)生嚴重的損害，但是，嫖宿幼女罪侵害的犯罪客體更為廣泛，不僅包括了幼女的身心健康，還包括了正常的社會風(fēng)化管理秩序，這從嫖宿幼女罪在刑法中的位置就可以體現(xiàn)出來，嫖宿幼女罪并沒有與強奸罪一起出現(xiàn)，共同位于刑法分則侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利這一部分，而是單獨出現(xiàn)在刑法所規(guī)定的妨害社會管理秩序罪的另一部分中，突出體現(xiàn)了立法者更傾向于對嫖宿幼女罪對社會管理秩序的危害進行懲罰，這與強奸罪對于公民人身權(quán)利的保護是不同的。貴州習(xí)水案中，我們可以看到嫖宿行為對社會秩序帶來的沖擊，如果不對其進行處罰，可能使嫖宿在習(xí)水等地滋生不良風(fēng)氣，而強奸罪并不能使強奸這一種行為成為社會不良風(fēng)氣，在對當(dāng)?shù)毓芾碇刃虻膿p害方面，兩者是不同的。（2）犯罪主體差異。嫖宿幼女與奸淫幼女型強奸罪在主體上的差異較為明顯，主要體現(xiàn)在犯罪的直接正犯的性別和刑事責(zé)任年齡兩個方面。首先，在二罪直接正犯的性別問題，二罪要求不同。女性可以構(gòu)成二罪的間接正犯，如教唆犯，幫助犯等，但是在直接正犯的性別問題上，傳統(tǒng)觀點認為二罪都只能是男性，女性都無法成為二罪的直接正犯。強奸罪的直接正犯只能是男性，這是是沒有太大爭議的，但是嫖宿幼女罪的直接正犯只能是男性筆者卻認為不太合適，原因在與廣義上的嫖宿不僅僅限于性交，還包括猥褻等其他類似的性活動，女性無法與幼女進行性交，但是卻可以進行猥褻等活動，隨著社會的發(fā)展和人們思想的多元化，女性對幼女進行嫖宿的行為雖然不常見，但是也時有出現(xiàn)，因此，只有將女性也納入到嫖宿幼女罪的處罰范圍，才可能更好保護幼女的身心健康和正常的社會風(fēng)化管理秩序，如果依然堅持嫖宿幼女罪的直接正犯只能是男性，那嫖宿幼女的女性就不在處罰的范圍之內(nèi)。假設(shè)貴州習(xí)水案中存在嫖宿的女性，那這一部分女性則幸運地成為了“漏網(wǎng)之魚”。其次，二罪的刑事責(zé)任年齡也不同。刑事責(zé)任年齡的不同是二者比較明顯的區(qū)別，作為侵害公民人身權(quán)利且暴力性極強的強奸罪，刑法為了加大對這種犯罪行為的懲罰力度，將強奸罪納入到八種嚴重的暴力性犯罪中，犯罪主體的年齡限制也比其他普通犯罪要低，即已滿14周歲就應(yīng)當(dāng)對自己的強奸行為承擔(dān)刑事責(zé)任，除了這八種暴力性極強的犯罪之外，其他犯罪需要承擔(dān)刑事責(zé)任年齡為年滿16周歲；嫖宿幼女罪并不在這八種犯罪之中，因此，嫖宿幼女罪的刑事責(zé)任年齡要比強奸罪高，為年滿16周歲，這也與嫖宿幼女罪在刑法中的位置有關(guān)系。嫖宿幼女罪屬于妨害社會管理秩序罪的一種，而已滿14周歲就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的八種犯罪都是侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，并沒有任何一個非侵犯公民人身權(quán)利的犯罪刑事責(zé)任年齡為14周歲。（3）客觀方面的差異。嫖宿幼女與奸淫幼女型強奸罪客觀方面的差異主要體現(xiàn)在兩個方面：嫖宿幼女是否取得幼女的同意和是否具有暴力性。首先，是否取得幼女的同意是二者最明顯的區(qū)別之一。強奸罪中奸淫幼女的行為無論是否取得幼女關(guān)于發(fā)生性關(guān)系的同意，都認定為奸淫幼女，因為我國刑法認為，14周歲以下的幼女因為其心智尚未成熟，不具備明確表達性意愿的能力，如果明知對方是或可能是未滿14周歲的幼女，即使是幼女主動要求發(fā)生性關(guān)系，也依法認定為強奸罪的既遂；嫖宿幼女罪與強奸罪不同，嫖宿幼女罪一定要取得幼女的同意，幼女需要同意進行賣淫行為，這里要注意的是，此處的同意并不一定是實質(zhì)上的同意，僅僅是形式上的同意即可，如在第三方脅迫的情況下同意賣淫行為，作為嫖宿者對此并不知情，取得幼女同意后進行嫖宿，也認定為取得了幼女的同意。如果沒有取得幼女進行賣淫的同意，即使在之后進行了物質(zhì)交換或財務(wù)補償，也應(yīng)當(dāng)認定為奸淫幼女型的強奸罪。這里需要注意一點，二罪幼女所表達的意愿是不同的，首先，強奸罪中幼女所表達的是進行性活動的意愿，由于刑法對幼女性意愿的表達能力進行了否定，所以，無論幼女是否同意，此時幼女的性活動意愿是無效的；而嫖宿活動中，幼女所表達的不是單純的性活動的意愿，而是賣淫的意愿，此時，幼女同意進行賣淫的意愿表達是有效的，二者并不矛盾。貴州習(xí)水案中，嫖宿者獲得了幼女的同意，是符合嫖宿幼女罪的客觀方面的。所以，在本案的審理中，有必要確認貴州習(xí)水的的被嫖宿女生是否明確表示過同意賣淫行為。其次，二罪在暴力性上也存在差異。嫖宿幼女罪僅僅是嫖娼行為中的一個特殊情形，和暴力性犯罪有著很大的不同。嫖宿幼女過程中，往往是采取和平的方式進行，在整個交易過程中，嫖宿者本身并不伴隨著暴力、脅迫等其他非和平手段。嫖宿者在嫖宿前已經(jīng)談妥了嫖宿后的物質(zhì)回報，因此，嫖宿者也不會進行反抗。但是，如果在嫖宿過程中，幼女終止了交易的要求，或者是表達出了不同意交易的意愿，嫖宿者卻執(zhí)意采取其他非和平手段進行嫖宿，此時的嫖宿行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了強奸行為，依照強奸罪定罪處罰；與嫖宿幼女的和平方式不同，強奸罪雖然也有可能采取非暴力，如欺騙，引誘等方式，但是歸根結(jié)底還是違背了被害者的性的自主權(quán)，是具有暴力性特征的嚴重犯罪。奸淫幼女不能是采取性交以外的其他活動，如果進行猥褻等其他侵害兒童的行為，則認定為猥褻兒童罪。相反，如果嫖宿活動中沒有進行性交，而只是為了滿足嫖宿者自身的性的需求，進行了口交等活動，依然可以認定為嫖宿幼女罪，因為嫖宿活動本身就包括了性交以及其他性活動。貴州習(xí)水案中，嫖宿者沒有進行暴力性活動，是不符合強奸罪特征的。如本案中，對嫖宿者袁榮會等的處罰僅僅是因為其進行了對象為幼女的嫖娼行為，而并不是其行為的暴力程度帶來的極強的社會危害性。（4）定刑的差異。我國刑法規(guī)定，構(gòu)成嫖宿幼女罪的，處五年以上15年以下有期徒刑，5年為最低起刑點，15年有期徒刑為最高刑，這就意味著凡是構(gòu)成嫖宿幼女罪的，無論性質(zhì)有多嚴重，最高刑都不得超過15年有期徒刑；強奸罪作為暴力性極強的犯罪，最高刑是可以達到死刑的。我國刑法規(guī)定，“構(gòu)成強奸罪的，處3年以上10年以下有期徒刑，其中奸淫幼女屬于從重處罰的情形，奸淫幼女情節(jié)惡劣的（因與本文無關(guān)，不探討強奸罪的其他情形），處10年以上有期徒刑，無期徒刑或死刑?！睂Ρ瓤梢?，強奸罪的起刑點（3年有期徒刑）要略低于嫖宿幼女罪的起刑點（5年有期徒刑），但是，嫖宿幼女罪的最高刑為15年有期徒刑，而強奸罪情節(jié)惡劣的可以判處死刑。

貴州習(xí)水嫖宿幼女案的審判結(jié)果是正確的，嫖宿幼女罪的存在也具有充分的合理性。嫖宿幼女罪并沒有與奸淫幼女型強奸罪相沖突，相反，它的存在，更好地保護了幼女的身心健康和正常的社會風(fēng)化管理秩序，法院能夠在輿論的壓力下，高水平地適用刑法審理案件，是值得欣慰的。

（作者單位：西南政法大學(xué)）