著醫(yī)療事故和醫(yī)療爭訟的日益增多，我國有關(guān)醫(yī)療事故的法律制度尚不完善的弊端日益凸顯。新出臺的《侵權(quán)責任法》第七章對醫(yī)療損害責任做出了新的規(guī)定，這些規(guī)定對于完善醫(yī)療侵權(quán)法律體系將起到?jīng)Q定性的作用。本人擬從醫(yī)療事故概念的界定及醫(yī)療事故侵權(quán)責任的性質(zhì)入手，結(jié)合國外法學界關(guān)于醫(yī)療事故侵權(quán)責任的理論和實踐，對我國醫(yī)療事故侵權(quán)責任的歸責原則和免責事由進行簡要的分析。

醫(yī)療事故的概念及性質(zhì)

2002年9月1日起施行的《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)，是我國目前處理醫(yī)療事故的專門法規(guī)。其第2條將醫(yī)療事故界定為：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！睂τ卺t(yī)療事故的性質(zhì)，本人認為，一方面，醫(yī)療關(guān)系是醫(yī)院與患者之間就對患者的一系列醫(yī)療活動形成的意思表示一致的醫(yī)療服務(wù)合同，本質(zhì)是一種契約關(guān)系。患者在醫(yī)院掛號后，該醫(yī)療服務(wù)合同成立，醫(yī)患之間即產(chǎn)生相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當這種醫(yī)療服務(wù)合同成立以后，因醫(yī)護人員的過失對病人人身健康造成損害的，構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任。另一方面，過失醫(yī)療行為對公民的人身權(quán)造成侵害，又構(gòu)成侵權(quán)責任。但是實際生活中，絕大多數(shù)的患者并不了解醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)，無法向醫(yī)方索賠，所以醫(yī)療事故按照侵權(quán)責任處理更有利于對受害人的保護。因為根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》，只有構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)院才承擔賠償責任。而根據(jù)《侵權(quán)責任法》則是只要醫(yī)院和患者存在診療關(guān)系、患者在診療活動中受到損害并且醫(yī)療機構(gòu)有過錯，醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)該賠償。

醫(yī)療損害侵權(quán)責任的歸責原則

有關(guān)醫(yī)療損害侵權(quán)責任歸責原則的學界觀點

(1)國外學界觀點和實踐

觀點一：過錯責任原則。美國法院在審理醫(yī)療訴訟案件時，作為原告的患者必須提交證明醫(yī)務(wù)人員存在過失的初步證據(jù)，一般需要提供專家證言，之后才能將案件提交陪審團進行審理。因此，通常情況下，美國對于醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟采用傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”原則。而英國在醫(yī)療糾紛訴訟案件中則堅持采用過錯責任原則，由原告承擔舉證責任，患者要想在訴訟中勝訴必須證明醫(yī)生違反了應(yīng)盡的義務(wù)，且損害與違反義務(wù)之間存在因果關(guān)系。

觀點二：無過錯責任原則。在醫(yī)療侵權(quán)中適用無過錯責任原則是與發(fā)達的醫(yī)療保險制度聯(lián)系起來的。在醫(yī)療事故賠償中，醫(yī)方的賠償責任由保險公司來承擔，實際上是由社會分攤了醫(yī)療風險。美國對于某些案例開始尋找適用無過錯責任的方案。

(2)國內(nèi)學界觀點

觀點一：無過錯責任原則。持此種觀點的學者認為我國在醫(yī)療事故領(lǐng)域采用無過錯責任，結(jié)合保險制度實現(xiàn)對受害人最充分的補救。

觀點二：過錯推定原則。有的學者認為，當醫(yī)療事故發(fā)生侵害患者人身健康時，若行為人即醫(yī)療機構(gòu)不能提出合理的抗辯事由證明自己沒有過錯的話，則將被推定為有過錯。

國內(nèi)外有關(guān)醫(yī)療損害侵權(quán)責任的歸責原則的規(guī)定

(1)國外法律規(guī)定

大陸法系的德國和法國，沒有關(guān)于處理醫(yī)療事故侵權(quán)糾紛的成文單行法，對于醫(yī)療事故或者醫(yī)療損害的處理主要適用民法中的侵權(quán)原則?！斗▏穹ǖ洹?382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，對該他人負賠償之責任?！薄兜聡穹ǖ洹返?23條也規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負賠償損害的義務(wù)。”由此可見，依法國和德國法，醫(yī)療事故侵權(quán)責任的構(gòu)成要求侵權(quán)方存在過錯，采取過錯責任歸責原則。

(2)國內(nèi)有關(guān)法規(guī)的規(guī)定

《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定：“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！薄稐l例》起草者在《醫(yī)療事故處理條例釋義》中，明確了醫(yī)療事故侵權(quán)責任中的過錯責任原則，即過失是承擔民事責任的前提條件。而《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”該條表明，醫(yī)療事故侵權(quán)責任采取過錯推定原則，即只要醫(yī)療活動造成患者損害，就推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，患者對此不負舉證責任，而由醫(yī)療機構(gòu)舉證證明其不存在過錯才能免責。

然而，《侵權(quán)責任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，有醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。”該條規(guī)定把“醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系”排除在法律考量的范圍之外，不再是醫(yī)方承擔 責任的前提條件?；颊呤艿綋p害，醫(yī)療機構(gòu)只要有過錯，就要承擔賠償責任。該法第五十八條還規(guī)定了推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯的具體情形。

本人的觀點和分析

本人認為，醫(yī)療事故侵權(quán)責任應(yīng)當采取過錯推定的歸責原則。

首先，無過錯責任的歸責原則并不適用于現(xiàn)實情況。無過錯原則由于法律的特別規(guī)定，只要行為人的行為發(fā)生了損害后果，無論行為人有無過錯，都要承擔侵權(quán)責任的歸責原則。它的構(gòu)成要件只有三個：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系，而不要求行為人具有主觀過錯。適用無過錯責任原則，意在使受害人的損害賠償請求權(quán)更易實現(xiàn)，而行為人則處于不利地位。對于醫(yī)療事故侵權(quán)責任的承擔來說，采用無過錯責任對于醫(yī)療機構(gòu)來說過于苛刻。醫(yī)學畢竟不是萬能科學，醫(yī)療過程本身就存在著很多不確定性。如果如一些學者所主張，無論醫(yī)務(wù)人員有無過錯都要求其承擔醫(yī)療事故的賠償責任，不僅會挫傷醫(yī)務(wù)人員的責任心，而且大大增加了醫(yī)方支付保險費的負擔。這些費用最終會由醫(yī)方轉(zhuǎn)嫁社會，由社會大眾來承擔。

其次，不宜采用過錯責任原則。過錯責任原則是指當損害發(fā)生時，只有加害人存在過錯的情況下，加害人才應(yīng)當承擔賠償責任。但是，加害人存在過錯必須由受害人舉證證明。由于醫(yī)療活動具有較強專業(yè)性，非專業(yè)人員的受害人一方收集證據(jù)相當困難。同時醫(yī)方掌控著就診人員的病歷資料，在醫(yī)療事故發(fā)生后為了逃避或減輕自己的責任，很有可能出現(xiàn)對資料進行修改等造假行為，這也不利于受害人的舉證。

再次，不能采用公平責任原則。公平責任原則是指對于損害事實的發(fā)生，加害人和受害人都沒有過錯，適用無過錯原則又不合理的情況下，雙方當事人公平承擔責任的歸責原則。公平責任原則的適用必須要滿足嚴格的條件，它必須是加害人和受害人對已有的損害事實都無過錯。但根據(jù)前文論述，醫(yī)療事故侵權(quán)責任必須具備過錯要件，因此醫(yī)療事故侵權(quán)的歸責不能適用公平責任原則。

綜上所述，筆者贊成采用過錯推定原則作為醫(yī)療事故侵權(quán)責任的歸責原則。同時，從我國《醫(yī)療事故處理條例》和《民事證據(jù)規(guī)定》等相關(guān)立法規(guī)定以及我國的實踐來看，對于醫(yī)療事故侵權(quán)責任也采用了過錯推定歸責原則。

醫(yī)療損害侵權(quán)責任的免責事由

有關(guān)醫(yī)療損害侵權(quán)責任免責事由的學界觀點

(1)國外學者觀點

英美國家學者認為醫(yī)療事故侵權(quán)訴訟中被告的免責事由主要有：①風險顯而易見，原告知道或本應(yīng)知道風險的存在；②如果完全告訴病人這一風險，將會有損于他的利益，譬如使其情緒狀況或病情惡化；③情況緊急需要立刻治療而無法征得病人的同意。

(2)國內(nèi)學者觀點

劉勁松在其所著《醫(yī)療事故的民事責任》一書中對醫(yī)療事故訴訟中的抗辯事由下了定義，即“是指醫(yī)療單位為對抗患方的訴訟請求、使己方免除(或減輕)民事責任而提出的事實理由。”雖然該抗辯事由并不完全等同于《條例》所規(guī)定的醫(yī)療事故侵權(quán)責任醫(yī)療機構(gòu)的免責事由，但書中列舉的諸項抗辯事由有可能使醫(yī)方免除責任。具體列舉如下：①患方?jīng)]有實體上的請求權(quán)或者沒有充分證據(jù)證明其有實體上的請求權(quán)；② 醫(yī)療單位無違反義務(wù)的行為；③患者不配合醫(yī)生治療，擅自決定出院或者不遵醫(yī)囑等患者自身過錯；④損害后果與醫(yī)療行為無因果關(guān)系；⑤疾患的自然發(fā)展；⑥由于患者個體差異及醫(yī)療發(fā)展水平局限所產(chǎn)生的醫(yī)療意外及并發(fā)癥等醫(yī)療上難以控制的醫(yī)療風險；⑦患者不能證明或不能充分證明醫(yī)方曾對其實施過醫(yī)療行為；⑧停電、醫(yī)療器械和藥品質(zhì)量、醫(yī)院內(nèi)發(fā)生的斗毆等第三人過錯；⑨訴訟時效。

國內(nèi)外有關(guān)醫(yī)療損害侵權(quán)責任免責事由的規(guī)定

(1)國外法律規(guī)定

英國判例Barnett v．Chelsea and KensingtonHospital一案，原告的遺產(chǎn)管理人認為醫(yī)生因過失未能診斷原告系砒霜中毒，致其死亡。法院認為醫(yī)療行為不是損害發(fā)生的必要條件，醫(yī)生誤診與原告死亡之間并無因果關(guān)系。這一案件包含了“非必要標準”的運用法則。

(2)我國有關(guān)法規(guī)的規(guī)定

《醫(yī)療事故處理條例》第33條規(guī)定了不屬于醫(yī)療事故的6種情形：①在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫(yī)學措施造成不良后果的；② 在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；③在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術(shù)條件下，發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果的；④ 無過錯輸血感染造成不良后果的；⑤ 因患方原因延誤診療導致不良后果的；⑥ 因不可抗力造成不良后果的。

《侵權(quán)責任法》第六十條規(guī)定：“患者有損害，因下列情況之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：①患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；②醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療醫(yī)務(wù)；③限于當時的醫(yī)療水平難以診療?！?/p>

本人的觀點和分析

筆者認為《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的醫(yī)療事故侵權(quán)責任6種法定免責事由，基本上符合我國民法有關(guān)侵權(quán)行為免責事由的基本理論。相對于其他未明確規(guī)定醫(yī)療事故免責事由的國家，我國的做法較好。筆者現(xiàn)針對《醫(yī)療事故處理條例》所規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)6種法定免責事由，詳述如下：

（1）在緊急情況下為搶救垂?；颊叨扇【o急醫(yī)學措施造成不良后果的。在搶救垂危病患的生命時，采取緊急醫(yī)學措施可能會造成不良后果。但如果在危急的情況下采取的緊急搶救措施是為了挽救患者的生命，則對緊急措施可能造成的損害可以免責。如發(fā)生車禍的垂?；颊?，不立即截肢將極可能發(fā)生敗血癥造成死亡，只有截肢才能保住生命。此種情況下，雖然截肢會造成殘疾，但顯然這種不良后果的危害要遠遠小于死亡，同時這也是醫(yī)生的職業(yè)行為，此外，該條款規(guī)定緊急救治行為若要構(gòu)成免責事由，必須符合以下條件：①緊急情況下迫不得已而采?。虎诨颊哒幱谏刮Ｖ?；③醫(yī)方已盡到當時情況下應(yīng)有的注意義務(wù)；④盡可能采用不良后果最小的方案。

（2）在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蚧颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的。醫(yī)療意外是指醫(yī)務(wù)人員無法預料的原因造成的，或即使事先預料到也無法避免的醫(yī)療損害后果。對于醫(yī)療意外造成的損害后果，通常是由于病情特殊或者患者特殊體質(zhì)引起的，且難以防范，而醫(yī)方無主觀上的過錯，應(yīng)當免除賠償責任。

（3）在現(xiàn)有的醫(yī)學科學技術(shù)條件下，發(fā)生無法預料或不能防范的不良后果的。這種情形是由于現(xiàn)有的醫(yī)學科學技術(shù)條件的限制，使得醫(yī)方無法事先預料到有可能發(fā)生的損害后果，或者即使已經(jīng)預料到了但沒有辦法避免。對此情況醫(yī)方免責，不應(yīng)承擔民事責任。

（4）無過錯輸血感染造成的不良后果的對該法條的規(guī)定，學界存在不同觀點。

觀點一：楊立新教授在其《論醫(yī)療事故的民事賠償責任》一文中認為，輸血過程中造成感染，如果醫(yī)療機構(gòu)有過錯，則為醫(yī)療事故；醫(yī)療機構(gòu)沒有過錯而造成的輸血感染，引起不良后果，不屬于醫(yī)療事故，不承擔賠償責任。

觀點二：如果醫(yī)院在輸血全過程中均無過錯，但因使用的血漿不合格造成了感染，仍為有過錯，應(yīng)屬醫(yī)療事故?！肚謾?quán)責任法》第五十九條規(guī)定因輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償。

筆者認為，觀點一意味著當醫(yī)療機構(gòu)無過錯輸血造成不良后果時，只能由患者自身承擔這個不良后果，這顯然是極不公平的。故筆者贊同后一觀點。王利明教授、梁慧星教授主持起草的《中國民法典——侵權(quán)行為法篇》(草案)中都明確規(guī)定了因血液制品、藥品、醫(yī)療器械等有缺陷致患者遭受損害的，適用《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定。如果將血液制品視為產(chǎn)品，該免責條款就明顯不合理了。筆者認為，醫(yī)療機構(gòu)對患者的安全保障義務(wù)是不可推卸的，如果醫(yī)方在輸血全過程中均無過錯，但因使用的血漿不合格造成了感染，仍為有過錯，應(yīng)屬醫(yī)療事故。此時，醫(yī)方應(yīng)承擔無過錯責任，先予賠償后再向血站索償。除此之外，歐洲一些國家對輸血感染的無過錯責任的規(guī)定，我們也可以借鑒。

（5）因為患方原因延誤診治造成不良后果的。

醫(yī)療人員對患者進行診療護理的過程中，若由于患者及其家屬的原因延誤治療而出現(xiàn)人身損害后果，說明受害方在主觀上有過錯。如果損害后果完全由于患方單方延誤治療造成的，則應(yīng)免除醫(yī)方的賠償責任。但如果損害的發(fā)生是由于患方不配合治療和醫(yī)護人員的醫(yī)療過錯共同造成的，則醫(yī)方和患者應(yīng)當對損失分擔責任。

（6）因為不可抗力而造成不良后果的

醫(yī)方在正常的醫(yī)療活動中給患者造成損害的，若是由不可抗力直接導致而不是醫(yī)療過失所致的，醫(yī)方應(yīng)當免責。要說明的是，學界對醫(yī)療并發(fā)癥是否屬于不可抗力存在爭論。即并發(fā)癥若屬于不可抗力，則免責；若不是不可抗力，則應(yīng)歸責。

（7）如何認定患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療范圍的診療的？

《侵權(quán)責任法》第六十條并沒有明確界定，需要在司法解釋中作出列舉式的規(guī)定。從實踐來看，可以把下列情形視為不配合：因患者的原因延誤診療；不按醫(yī)囑服藥或私自服藥；不真實反映病狀；不接受醫(yī)護人員的合理治療措施，過早地參與運動，私自外出等。

（8）如何界定限于當時的醫(yī)療水平難以診療的情形？在司法解釋沒有出臺前，實踐中操作起來時難以把握的。因為現(xiàn)代醫(yī)學雖然發(fā)展迅速，但是人們在醫(yī)學領(lǐng)域?qū)υS多疾病原理尚未完全認識，現(xiàn)有的診療技術(shù)也不可能包治百病，因此而導致的損害后果全部要醫(yī)療機構(gòu)承擔責任就很不公平；此外，在醫(yī)療活動中由于患者個人特殊體質(zhì)而發(fā)生的醫(yī)療意外，也常有發(fā)生，這種情形是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員所不能預見避免的，也要他們承擔賠償責任亦不合理公平。以下情形可以認為是限于當時的醫(yī)療水平難以診療的：患者為特異性病體，在治療前知道或治療后發(fā)現(xiàn)，但目前醫(yī)療技術(shù)尚難以解決而出現(xiàn)不良后果的；在基礎(chǔ)麻醉或推管阻滯麻醉時，使用規(guī)定的劑量麻藥，仍導致呼吸抑制，血壓下降，經(jīng)積極搶救仍不能防止不良后果的；診斷及手術(shù)適應(yīng)癥明確，操作無誤，而在術(shù)中或術(shù)后發(fā)生并發(fā)癥導致不良后果的等等。

筆者認為，并發(fā)癥是否歸責不可一概而論，要針對特定對象進行具體分析。比如有一例：惡性腫瘤在病情進展中會粘連浸潤周圍組織，造成手術(shù)切除難度加大，術(shù)中極易損傷周圍正常組織。這種難以避免的手術(shù)并發(fā)癥，應(yīng)屬于免責事由。

醫(yī)療事故侵權(quán)責任作為一種特殊的侵權(quán)責任日益受到社會各界學者的關(guān)注，《民法通則》、《醫(yī)療事故處理條例》以及《侵權(quán)責任法》等法律法規(guī)對該侵權(quán)責任的相關(guān)規(guī)定將進一步的有助于患者保護自身的權(quán)利，同時也為醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益提供了法律保護，進而有助于醫(yī)療事業(yè)的探索和發(fā)展。然而，社會是不斷發(fā)展的，實踐中還會出現(xiàn)新的現(xiàn)象和問題，因此，還需要法學界、醫(yī)學界以及社會學等方面的學者共同探討，總結(jié)和發(fā)展，使法律法規(guī)在這方面的規(guī)定趨于更加完善。

（作者單位：安徽財經(jīng)大學法學院）