摘要：我國有著非常優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，但要將它結(jié)合于中國當(dāng)代的立法，且與國際接軌是非常困難的。本文以新“刑法修正案”中“老人免死”制度的合理性和合法性研究為內(nèi)容，筆者并不否認(rèn)此項立法的優(yōu)點，但對該法案的實施時間存在質(zhì)疑。

關(guān)鍵詞：老人；七十五歲；手段殘忍；老人免死在全國人大常委會公布的新“刑法修正案”中，“老人免死”制度成為社會關(guān)注的一大焦點。過半數(shù)的委員認(rèn)為這是我國現(xiàn)代法律制度與傳統(tǒng)法律文化的一次對接，是對于中國傳統(tǒng)法律文化中優(yōu)秀制度的一次吸收，同時這也是當(dāng)即世界其他國家法律制度的一次對接，是我國逐步廢除死刑的一個前奏。筆者并不否認(rèn)此項立法的優(yōu)點，但對在此時立法卻有著不同的看法，本文擬對此項立法的缺點和頒布時間進行研究，分析其可能帶來的影響。

1從中國傳統(tǒng)的角度來看

矜老恤幼是我國古代刑事法律傳統(tǒng)，光榮的傳統(tǒng)應(yīng)該繼承并發(fā)揚，但絕不是片面的斷章取義，應(yīng)該全面繼承。我國自古就有著體恤人情，強調(diào)仁德的文化傳統(tǒng)，對于一老一幼，法律歷來寬厚，《周禮》就有“三赦”之法，對于幼弱、老耄和戇愚三類人加以赦免?！吨芏Y》的赦宥制度被漢以后各朝法律制度所吸收。在漢代，漢景帝就曾下詔稱：“高年老長，人所尊敬也；鰥寡不屬逮者，人所哀憐也。其著令：年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師，朱（侏）儒，當(dāng)鞠系者，頌系之?！庇衷略t：“朕念夫耆老之人，發(fā)齒墮落，血氣既衰，亦無暴逆之心，今或罹于文法，執(zhí)于囹圄，不得終其年命，朕甚憐之。自今以來：諸年八十，非誣告殺傷人，它皆勿坐。”這兩個詔令，將耆老之人加以優(yōu)待，除個別犯罪外，其他一概不追究刑責(zé)。自漢以后，歷朝流傳下來的古代法典，每有老耄之人免于刑責(zé)或者犯罪聽贖的規(guī)定，構(gòu)成了我國古代司法的優(yōu)良制度。古時法典對于老者分為七十歲以上、八十歲以上和九十歲以上三種情況分別加以規(guī)定，如《唐律》規(guī)定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖?！遍L孫無忌在《唐律疏議》中說：“今律年七十以上、七十九以下，十五以下、十一以上及廢疾，為矜老小及疾，故流罪以下收贖?！薄熬攀陨稀⑵邭q以下，雖有死罪，不加刑”。《宋刑統(tǒng)》也規(guī)定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應(yīng)死者，上請。盜及傷人者，亦收贖。余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑?！焙笫乐T如《明律》、《大清律例》等一脈相承，也都作出了同樣的規(guī)定。

通過漢代的立法，我們可以發(fā)現(xiàn)居然漢代刑法中的“老”要比我們當(dāng)代的還要老，更何況今天的平均壽命遠(yuǎn)高于當(dāng)時，而且古代還會將老人分為多類予以區(qū)別對待，最后可以逃脫的幾乎已經(jīng)不存在了?？梢哉f古代極力地做到理論上的公平和現(xiàn)實中的基本公平，而當(dāng)代的此項立法很可能造成理論上的公平和現(xiàn)實中的不公平問題。我們不能忘記中國傳統(tǒng)中不僅有敬老傳統(tǒng)，還有懲惡揚善、同情無辜等等。

2從立法的技術(shù)角度來看

就全球來看附加限制型的立法是非常罕見的，但在我國的立法中已出現(xiàn)了多次，事實上每一次都是對立法精神的傷害。在我國的立法思想中一直都在力求不枉不縱、萬全周到的理念，在即便從哲學(xué)上來看這也是不可能的，最后的結(jié)果可能就是中庸，中庸之道是一種好的哲學(xué)思想，但運用到立法中可就不好了。此外，死刑是以剝奪人的生命權(quán)為內(nèi)容的刑罰，罪犯一旦被判處死刑，其他的自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、資格權(quán)便消失殆盡，可見死刑是刑罰種類中最極端、最嚴(yán)厲的懲罰。貝卡利亞在其經(jīng)典刑法著作《論犯罪與刑罰》中說道：“死刑違背了社會契約……給人們樹立殘酷的榜樣，毒化人們的心靈，并且一旦誤判，則無法挽回?！泵系滤锅F也針對死刑提出“對于大自然所給予我們領(lǐng)導(dǎo)人類的手段，應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用”。當(dāng)代逐步取消死刑成為了去求的一種趨勢，現(xiàn)在全球有76.1%的國家已經(jīng)基本廢除了死刑，聯(lián)合國經(jīng)社理事會一直在敦促仍保留死刑的國家設(shè)立一條不得判處或適用死刑的年齡上限，雖然這一敦促并無法律效力，所以各地落實情況存在差異，但現(xiàn)今仍保留死刑的國家中，大部分都對此作出了響應(yīng)，對老年人犯罪的處罰做出了從輕、減輕或者免除的特殊規(guī)定。西方的很多國家經(jīng)常會以中國的大量死刑為借口對中國的人權(quán)狀況說三道四，但我國的情況、各項制度都有其特殊性，不能被這種趨勢綁架了自己的意志。事實上，很多西方的國家和地區(qū)都經(jīng)歷了先殺到不敢，再通過制度建設(shè)讓大家不會，最后通過文化建設(shè)讓大家不想，我國并沒有這樣一條完整的進化過程，對于接軌不能太快，更何況各國的文化差異非常大。最后，手段殘忍與后果特別嚴(yán)重的選擇問題。目前選擇的是手段殘忍，那就意味著如果不是針對人的身體，就很難認(rèn)定為手段殘忍，只要直接不存在針對人的身體，即便后果非常嚴(yán)重都不能適用死刑。當(dāng)然如果以后果特別嚴(yán)重來定，情況有太多很難一一去界定。

3從現(xiàn)實的缺陷角度來看

現(xiàn)實的執(zhí)行不可避免會出現(xiàn)一些人們所不愿看到的情況，結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)在的觀點主要有：

第一，有人認(rèn)為現(xiàn)在生活條件好，很多人到了75周歲還身強力壯，照樣能實施暴力犯罪，如果規(guī)定免死，會導(dǎo)致老人犯罪上升，這種擔(dān)心是非常有必要的。當(dāng)代全球的老年年齡都在增長，韓國正將退休年延長到六十六歲，有個別國家的目標(biāo)是七十五歲，中國很快也要適應(yīng)這一發(fā)展。何況現(xiàn)在我國只是單一的拿年齡來定性老人，這是非常不全面的，如果只是退休問題，那影響不是很多，但如果是性命的問題可就嚴(yán)重了。

第二，有人怕鉆老人免死的空子，利用老人進行犯罪。老人畢竟和十四歲以下的孩子不一樣，他的認(rèn)知能力很難拿年齡界定，大部分的和普通成人是一樣的，不太存在被教唆的可能，那就給了其背后的人逃避責(zé)任的可能。

第三，有人認(rèn)為貪官是老年人中涉死刑的高危群體，老人免死在一定程度上就是貪官免死。這種擔(dān)憂是肯定會出現(xiàn)的，我們的很多官員，尤其是高級官員的退休年齡比較晚，或者即便退休了也會擔(dān)任一些政府指導(dǎo)性機構(gòu)的負(fù)責(zé)人，這樣不利于打擊腐敗。而且對于普通百姓來講，腐敗往往是最難以被接受的，當(dāng)他看到一個人貪污了自己幾代人都賺不到的金錢的時候，很容易激發(fā)矛盾，引起社會的動蕩。

第四，有人認(rèn)為在國家安全、槍支、文物、假鈔、毒品嚴(yán)重危害社會的問題上，會降低法律的威懾力。這種擔(dān)憂也不無道理，現(xiàn)在老人年參與此類發(fā)罪的比重在不斷上升，未來仍有擴大的可能。

第五，有人認(rèn)為在以往的很多審理中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些法官在老年人案件中，事實上是存在一定的惻隱之心的，可以說已經(jīng)有所“從輕”，此項法案的生效必將加重這種比公平。在此法案生效之前，重慶市萬州區(qū)一名75歲的男子秦某到鎮(zhèn)上趕集，將一名“瘋瘋癲癲”的流浪女帶回家過日子。誰知這個流浪女卻不聽話，頻頻出走，惱怒的秦某見其不從，竟趁著酒興揮舞鋤頭將其砸死。當(dāng)?shù)胤ㄔ阂怨室鈿⑷俗?，一審判處秦某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。很多學(xué)者通過分析都認(rèn)為秦某沒有法定從輕處理情節(jié)，本應(yīng)判處死刑，但本案法官最終判秦某無期徒刑，不排除是參考了今年2月通過的“刑法修正案八”，來體現(xiàn)司法的寬嚴(yán)相濟原則。這個案件在當(dāng)?shù)匕傩罩性斐闪朔浅２缓玫挠绊憽?/p>

綜上所述，中國式的“老人免死”制度，在理論上是存在缺陷的，應(yīng)分步驟實現(xiàn)，目前的做法有些超前，這必將給以后的司法實踐帶來更大的爭議。

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