本案涉及的翻新機(jī)雖然也和商標(biāo)權(quán)人在注冊(cè)商標(biāo)上所使用的產(chǎn)品是同一種產(chǎn)品，但產(chǎn)品并不完全是假的，翻新黑莓手機(jī)的核心部件——手機(jī)主板是從商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)的黑莓手機(jī)上拆解下來的，是真貨，假的是其外殼和商標(biāo)標(biāo)識(shí)，這就是本案被告行為與普通假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的區(qū)別所在。

2011年11月第57期《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志刊登了《全國首例假冒黑莓商標(biāo)案的司法視角》（以下簡稱“司法視角”）一文，對(duì)該案的判決法理進(jìn)行了闡釋說明。閱讀該文后，筆者對(duì)該判決存有疑問，在閱讀了該案的一審、二審刑事判決書后，筆者認(rèn)為，本案中的制售翻新手機(jī)不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，具體意見如下：

一、案情和判決概要

以下是判決書認(rèn)定的犯罪事實(shí)概要：本案四被告收購廢舊BlackBerry Smartphone（以下簡稱“黑莓手機(jī)”）或主板進(jìn)行維修，并購買按鍵板、揚(yáng)聲器、閃光燈、鏡面（外殼的一部分，上有BlackBerry商標(biāo)）等其他零配件，在未取得黑莓手機(jī)商標(biāo)權(quán)人加拿大Research in Motion公司（以下簡稱“RIM公司”）授權(quán)的情況下，擅自組裝成假冒黑莓手機(jī)，并貼上標(biāo)貼（帶有BlackBerry字母、型號(hào)、IMEI碼），銷售牟利，涉案金額達(dá)29萬余元。

2011年6月27日，深圳市中級(jí)人民法院終審維持了深圳市福田區(qū)人民法院的刑事判決書，兩審判決均認(rèn)定：四被告未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人RIM公司許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，均已構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，四人被判處一年零四個(gè)月至三年零六個(gè)月不等的有期徒刑。

二、翻新手機(jī)行為的法律性質(zhì)分析

翻新機(jī)的性質(zhì)和傳統(tǒng)意義上的“假貨”有本質(zhì)的區(qū)別，其只有一部分部件是假的，根據(jù)本案判決書認(rèn)定的事實(shí)，被告實(shí)施的行為是收購舊黑莓手機(jī)保留主板，更換外殼后進(jìn)行銷售，除了外殼，還涉及更換按鍵板、揚(yáng)聲器、閃光燈、鏡面（外殼的一部分，上有BlackBerry商標(biāo)）等其他零配件。不過根據(jù)常識(shí)，大部分舊手機(jī)的按鍵板、揚(yáng)聲器、閃光燈應(yīng)該都沒有壞，而翻新機(jī)制作者出于利潤考慮，顯然不會(huì)更換尚能使用的部件，因此應(yīng)該只有部分手機(jī)的上述部件被更換。

翻新的黑莓手機(jī)特點(diǎn)概況為：外殼包括商標(biāo)標(biāo)志是假的——被告更換了翻新機(jī)的外殼和商標(biāo)標(biāo)識(shí)BlackBerry（實(shí)際用的是大寫字母的標(biāo)識(shí)“BLACKBERRY”）；機(jī)芯是真的——翻新機(jī)的主板仍然用的是RIM公司出品的原裝主板。

黑莓手機(jī)的本質(zhì)是什么？根據(jù)百度百科的詞條：BLACKBERRY是加拿大RIM公司推出的一種移動(dòng)電子郵件系統(tǒng)終端，其特色是支持推動(dòng)式電子郵件、手提電話、文字短信、互聯(lián)網(wǎng)傳真、網(wǎng)頁瀏覽及其他無線資訊服務(wù)。根據(jù)本案一審判決書中提到，本案中的翻新機(jī)具有正品黑莓手機(jī)的功能。這種功能主要是由黑莓手機(jī)商標(biāo)權(quán)人RIM公司生產(chǎn)的主板部件實(shí)現(xiàn)的。

三、翻新手機(jī)與普通假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的區(qū)別

“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”是由《刑法》第二百一十三條（以下簡稱“213條”）規(guī)定的：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

根據(jù)上述法律規(guī)定，可以得出假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件：本罪的主體為一般主體，自然人和單位均能成為本罪主體；本罪所侵害的客體是國家有關(guān)商標(biāo)的管理制度和他人的注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)；本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意；本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

在本案中，兩審的刑事判決書和“司法視角”一文均對(duì)翻新黑莓手機(jī)的行為構(gòu)成與213條規(guī)定的“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪犯罪客觀方面一致進(jìn)行了大量論證，核心是論證在翻新黑莓手機(jī)上使用黑莓商標(biāo)構(gòu)成在同一種商品上使用與黑莓注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，但筆者發(fā)現(xiàn)，這些論證均沒有提到本案與普通假冒注冊(cè)商標(biāo)罪犯罪的本質(zhì)區(qū)別——同一種商品的來源問題。

普通的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪犯罪所指的同一種產(chǎn)品，產(chǎn)品是假的，商標(biāo)標(biāo)識(shí)也是假的，完全不是由商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)、銷售或授權(quán)生產(chǎn)、銷售的。而本案涉及的翻新機(jī)雖然也和商標(biāo)權(quán)人在注冊(cè)商標(biāo)上所使用的產(chǎn)品是同一種產(chǎn)品，但產(chǎn)品并不完全是假的，翻新黑莓手機(jī)的核心部件——手機(jī)主板是從商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)的黑莓手機(jī)上拆解下來的，是真貨，假的是其外殼和商標(biāo)標(biāo)識(shí)，這就是本案被告行為與普通假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的區(qū)別所在。這種區(qū)別，導(dǎo)致了本案中翻新舊黑莓手機(jī)冒充新黑莓手機(jī)銷售的行為在客觀方面與213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪有了一定區(qū)別。

商標(biāo)的法律概念為：“商標(biāo)是商品標(biāo)記的簡稱，即區(qū)別企業(yè)或營業(yè)商品的標(biāo)記。”《商標(biāo)法》雖然沒有對(duì)商標(biāo)進(jìn)行定義，但其第八條說明了商標(biāo)的外延：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！睆膶W(xué)術(shù)著作中的定義及商標(biāo)法對(duì)可以申請(qǐng)商標(biāo)標(biāo)志的范圍界定均可以看出，商標(biāo)最根本的屬性是區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)的來源。

從商標(biāo)的定義看，如果是不同生產(chǎn)者生產(chǎn)的同一種商品，在上面加上別人的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)記進(jìn)行銷售并達(dá)到法定金額的，顯然屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)的犯罪行為。本案中的翻新手機(jī)行為雖然也達(dá)到了法定金額，但涉及的行為是把商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)銷售的二手手機(jī)保留機(jī)芯、裝配上新的機(jī)殼進(jìn)行銷售，這里的同一種商品的核心部件——主板，來源于商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)者，另一部分外殼和商標(biāo)標(biāo)識(shí)則來自于不同的生產(chǎn)者，這種情況下是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是值得商榷的。

筆者認(rèn)為：翻新黑莓手機(jī)核心部件為商標(biāo)權(quán)人黑莓公司出品，因此，該行為的本質(zhì)是以舊充新或者以次充好，而從前述商品的概念看，213條要打擊的在同一種商品上未經(jīng)許可使用注冊(cè)商標(biāo)的犯罪行為的本質(zhì)是打擊以假充真，在犯罪的客觀方面上翻新行為與213條并不符合。

四、翻新黑莓手機(jī)行為可能涉及的另兩個(gè)罪名

前文已經(jīng)討論了該行為不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，但從刑法上，仍可以從其侵犯的其他法律關(guān)系上著手對(duì)其進(jìn)行打擊。比如，從法律關(guān)系上看，由于翻新的黑莓手機(jī)更換了黑莓手機(jī)的原裝外殼，使用了舊的主板、非原廠制造的外殼和其他部件，其使購買該產(chǎn)品的用戶不能獲得原裝黑莓手機(jī)在質(zhì)量上的保障，因此，該行為可能涉嫌觸犯刑法第一百四十條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。但除了被害人代理人的鑒定結(jié)論外，筆者沒有從有關(guān)證據(jù)中看到相關(guān)的假冒偽劣商品的其他有關(guān)鑒定結(jié)論。而被害人代理人的鑒定結(jié)論用在認(rèn)定是否是假冒產(chǎn)品上是適合的，但在認(rèn)定是否為偽劣產(chǎn)品上，則需要相關(guān)有資格的產(chǎn)品質(zhì)量司法鑒定部門的鑒定。

此外，翻新的黑莓手機(jī)同時(shí)使用并銷售了非商標(biāo)權(quán)人制造的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，還涉嫌非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。當(dāng)然，該罪主要針對(duì)純制造銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，本案侵犯的客體主要是又與該罪的客體存有一定的區(qū)別，該罪的客體為注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和國家商標(biāo)管理制度，即需要有縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的《指定印刷商標(biāo)單位證書》和商標(biāo)權(quán)人委托才能制作商標(biāo)標(biāo)識(shí)的制度。因此，該行為如果定此罪可能有一定爭議。

最后，制造、銷售翻新黑莓手機(jī)的行為顯然是不正當(dāng)?shù)?，但是否?yīng)當(dāng)用刑法進(jìn)行打擊該行為卻應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定原則，在是否構(gòu)成犯罪及劃分此罪與彼罪的界限問題上應(yīng)當(dāng)精準(zhǔn)適用法律，如果構(gòu)成犯罪的就依法處理，但如果不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)改用行政或者民事方法進(jìn)行打擊。

上海大邦律師事務(wù)所合伙人律師

筆者認(rèn)為：

翻新黑莓手機(jī)核心部件為商標(biāo)權(quán)人黑莓公司出品，因此，該行為的本質(zhì)是以舊充新或者以次充好，而從前述商品的概念看，213條要打擊的在同一種商品上未經(jīng)許可使用注冊(cè)商標(biāo)的犯罪行為的本質(zhì)是打擊以假充真，在犯罪的客觀方面上翻新行為與213條并不符合。