陳敕赫

又是一年歲末之際，隨著年底收尾和總結(jié)工作陸續(xù)展開，各個企業(yè)紛紛忙碌起來。老板們忙于統(tǒng)計公司一年的業(yè)績增長，經(jīng)理人們忙于工作匯報和業(yè)績考核，員工們則翹首企盼通過考核，拿到一份年終獎……隨著近幾年勞動法律法規(guī)的變化，企業(yè)在員工管理尤其是薪資變動時，日趨感覺捉襟見肘，趨于被動。為了打破這種被動的局面，企業(yè)紛紛引入各種獎勵和提升機(jī)制，其中尤以績效考核的引入最為典型，運(yùn)用也較為廣泛，但是在使用的過程中并非一帆風(fēng)順，部分難題亟待破冰。

績效考核的認(rèn)識誤區(qū)

雖然績效考核能幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)自身的發(fā)展目標(biāo)和調(diào)動員工積極性，但是從我國許多企業(yè)的現(xiàn)行內(nèi)部制度來看，還是存在著一些理解誤區(qū)：

誤區(qū)一：工作不勝任可以末位淘汰

我國的公司制度創(chuàng)建至今，不少企業(yè)將“末位淘汰制”寫入企業(yè)規(guī)章制度或者勞動合同中，并作為績效考核體系的一種制度方法沿用至今，定期將業(yè)績居于末位的員工降薪、調(diào)崗或解除勞動合同。然而隨著勞動法律制度的日漸完善，由“末位淘汰制”引發(fā)的勞動爭議糾紛逐漸增多。在司法實(shí)踐中，企業(yè)也就更需要對《勞動合同法》視野下“末位淘汰制”的合法性問題一探究竟。

【案例】2009年7月，王某進(jìn)入中興通訊從事銷售工作，基本工資為3840元。公司通過網(wǎng)上公示將規(guī)章制度告知王某。其中《員工績效管理辦法》規(guī)定：員工每半年績效考核一次，結(jié)果分為S、A、C（C1和C2）三個等級，等級的分布比例分別為20%、70%、10%。2009年下半年和2010年共一年半的時間中，王某曾進(jìn)行過一次調(diào)崗，但三次考核結(jié)果均為C2。公司認(rèn)為王某不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下解除了勞動合同。王某遂提起仲裁，仲裁裁決該用人單位違法解除勞動合同，應(yīng)支付王某賠償金余額36596.28元。中興通訊不服訴至法院。法院經(jīng)審理后維持了仲裁裁決。

從以上案例不難看出，很多企業(yè)認(rèn)為只要將公司的績效規(guī)章制度，尤其是對于績效考核這塊屬于公司自治范疇的規(guī)定明確告知了員工，適用時就不會有什么問題。然而司法的審判實(shí)踐卻給了我們一個清晰的回答：工作不勝任并不可以成為末位淘汰的理由。

首先，“末位淘汰”是員工客觀所處的狀態(tài)，并且是一種相對而言的客觀狀態(tài)，其反映的是一種對比之下員工工作的高低優(yōu)劣，與員工本身的工作內(nèi)容和是否實(shí)現(xiàn)目標(biāo)沒有關(guān)系，也就意味著每次考核都會有人居于末位。但是客觀上來說，所反映出的業(yè)績和工作情況可能是不同的，也就是說，不同人會因?yàn)椴煌墓ぷ鞅憩F(xiàn)和業(yè)績而被“淘汰”?！澳┪惶蕴辈⒉皇且环N客觀穩(wěn)定、可預(yù)見的評價標(biāo)準(zhǔn)，顯然違背了《勞動合同法》客觀、穩(wěn)定、明確考核評價體系的要求。

其次，《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》第十六條已經(jīng)明確規(guī)定：“勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合《勞動合同法》第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持?！庇纱宋覀兛梢缘弥?，司法實(shí)務(wù)審判的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)被逐漸積累下來并形成明確的規(guī)定，并對以后的案件起到指導(dǎo)作用。

誤區(qū)二：考核評判可以不排除主觀因素

很多公司的績效考核中時常會體現(xiàn)出很多主觀性非常強(qiáng)的評判標(biāo)準(zhǔn)，比如工作態(tài)度、執(zhí)行力、工作按時完成程度等。這些評判的標(biāo)準(zhǔn)雖然是客觀情況的反映，在很多情況下也是對客觀事實(shí)的反饋，然而在由上級評價下級的考核體系中，難免有一些主觀印象的因素，導(dǎo)致結(jié)果不可信。同時，這些考核評價項目容易因?yàn)槿鄙僭紨?shù)據(jù)、工作情況記錄的支撐而難以在涉訴時被審判機(jī)構(gòu)認(rèn)可和采納，從而導(dǎo)致公司敗訴，于是就造成績效考核因不具備解除勞動關(guān)系的效力而成為空擺設(shè)，從而無法實(shí)現(xiàn)公司優(yōu)勝劣汰的管理目的。

同時，現(xiàn)實(shí)中主觀的績效考核評價體系也無法在平時的工作中操作，否則負(fù)責(zé)監(jiān)督和考評的負(fù)責(zé)人會疲于應(yīng)付這些所謂的客觀證明，而且并不一定能在將來的某個涉訴點(diǎn)上得到認(rèn)可和采納。將平時大量的人力物力財力投入到這種無用的工作之上，對企業(yè)的發(fā)展也是沒有益處的。所以，在社會沒有建立一個誠信度較高的評價體系的現(xiàn)實(shí)條件下，采用主觀因素較濃的績效考核項目也是不宜提倡的。

誤區(qū)三：考核結(jié)果可以不向員工反饋

很多企業(yè)建立了比較完善的績效考核體系，但是在程序流程上也存在一些理解上的誤區(qū)，最常見的就是公司根據(jù)客觀情況詳細(xì)記錄并保留了考核結(jié)果，員工當(dāng)時并未提出任何異議，但卻未獲員工書面認(rèn)可，此時如果夾雜著其他方面的不滿和訴求，就可能會引發(fā)糾紛。

考核結(jié)果沒有及時向員工反饋、獲得其認(rèn)可，是仲裁訴訟時員工一概否認(rèn)到底的常見情況，公司大多情況下又要“啞巴吃黃連”。本來合法、客觀的績效考核結(jié)果，到了作為案件證據(jù)提交的時候卻變得不堪一擊，究其本質(zhì)，是因?yàn)闆]有履行一個完整的考評流程。

績效考核在現(xiàn)行法律中的適用

方式一：合法操作、規(guī)范管理

首先，績效考核制度要合法進(jìn)入用人單位制定的規(guī)章制度，這既是權(quán)利，也是義務(wù)。作為用人單位內(nèi)部制定的“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”，只要在制定過程中“經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”，并予以“公示”或“告知勞動者”，就可以得到法律的認(rèn)可。具體而言，用人單位實(shí)行制度之前，應(yīng)結(jié)合績效目標(biāo)制訂、績效考核評估、績效改進(jìn)等內(nèi)容，制定包括實(shí)行獎勵、調(diào)整的崗位（對象）、程序、淘汰（解除）形式等方面的書面標(biāo)準(zhǔn)方案，充分征求員工意見，并經(jīng)過職工代表大會討論通過，向員工公示后生效。

其次，合理界定績效考核“淘汰”機(jī)制。所謂“淘汰”，并不能狹義地理解為解除勞動關(guān)系，而是應(yīng)該擴(kuò)展到將員工從特定崗位上撤換下來。其形式可以包括降級、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)、解除勞動合同等多種形式。

用人單位單方解除勞動合同的條件是法定的，法律沒有賦予用人單位與員工協(xié)商確定勞動合同解除條件的自由。但是如果配以合理的績效考核標(biāo)準(zhǔn)，那么將“淘汰”界定為降級、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)等其他形式，可以視為雙方事前約定的單方變更勞動合同內(nèi)容的權(quán)利，用人單位就有權(quán)在不解除勞動合同的前提下，對考核中未達(dá)標(biāo)的員工予以降級、降職、調(diào)整工作崗位等形式的處理。

完善以上兩點(diǎn)，就可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)績效管理最基本的合法、規(guī)范的目的。

方式二：浮動薪酬、獎勵機(jī)制

對于績效考核欲實(shí)現(xiàn)的激勵獎勵目的而言，這種方式相對容易實(shí)現(xiàn)。比如：公司可以對績效考核結(jié)果進(jìn)行必要的考評優(yōu)劣排序，對實(shí)現(xiàn)超過制定的績效考核指標(biāo)的20%、排名靠前比例的5%或排名靠前的前3位員工進(jìn)行職位和薪資的提升。如此一來，既有相對的競爭要求，也具備客觀最低限度的提拔升遷條件，可以在促進(jìn)良性競爭的同時提攜工作能力確實(shí)非常強(qiáng)的員工，并以此彰顯出績效考核制度的激勵效果。

方式三：風(fēng)險控制、辭退手段

根據(jù)正態(tài)分布理論，績效考核的結(jié)果自然會體現(xiàn)為有人優(yōu)秀，有人欠佳。公司制定的客觀數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化的績效考核要求，對于未能達(dá)成最低目標(biāo)的員工可以進(jìn)行調(diào)整，但需避免運(yùn)用因諸如“末位淘汰”這類本身合法性存有缺陷的方式，而陷入違法辭退和留用“不合格”員工的怪圈。