【摘要】自1878年法國(guó)福果案至今，反致制度一直是國(guó)際私法學(xué)界爭(zhēng)論不休的問題。國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)于反致有完全肯定，部分肯定和完全否定三中態(tài)度，而肯定或者反對(duì)的理由也大同小異。本文意在以另一種眼光審視反致在中國(guó)是否應(yīng)該存在的問題，即以當(dāng)代中國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)為著手點(diǎn)，從客觀上分析反致存在的必須，摒棄以往注重主觀分析的角度。

【關(guān)鍵詞】反致中國(guó)國(guó)家結(jié)構(gòu)區(qū)際私法客觀

一、反致的定義和贊成反對(duì)反致的普遍觀點(diǎn)

（一）反致的定義

廣義的反致包括狹義的反致，轉(zhuǎn)致，間接反致以及外國(guó)法院說(shuō)。

1.狹義的反致：是指法院地按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法，但是外國(guó)沖突法又指定適用法院地法，法院最終適用了法院地國(guó)的實(shí)體法。

2.轉(zhuǎn)致：是指甲國(guó)法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國(guó)法，而根據(jù)乙國(guó)的沖突規(guī)范又應(yīng)該適用丙國(guó)法，甲國(guó)法院最終適用了丙國(guó)的實(shí)體法。

3.間接反致：是指甲國(guó)法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國(guó)法，而根據(jù)乙國(guó)的沖突規(guī)范又應(yīng)該適用丙國(guó)法，而依照丙國(guó)的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用甲國(guó)法，最終根據(jù)甲國(guó)的實(shí)體法作出判決的制度。

（二）主要贊成反致的觀點(diǎn)

根據(jù)武漢大學(xué)肖永平教授的總結(jié)的觀點(diǎn)，贊成反致的主張主要有：

1.對(duì)于國(guó)家主權(quán)而言，無(wú)損本國(guó)主權(quán)，且對(duì)外國(guó)作禮讓的表示。

2.在一定條件下可以實(shí)現(xiàn)判決的一致。

3.在適用外國(guó)法的時(shí)候同時(shí)適用外國(guó)的實(shí)體法和沖突規(guī)范，有利于保證外國(guó)法的完整性。

4.采用反致或者間接反致可以導(dǎo)致本國(guó)法的適用，減輕司法負(fù)擔(dān)，便于操作。

5.有利于判決公平合理的作出。

（三）主要反對(duì)反致的觀點(diǎn)

根據(jù)武漢大學(xué)肖永平教授的總結(jié)的觀點(diǎn)，反對(duì)反致的主張主要有：

1.對(duì)于國(guó)家主權(quán)而言，有損國(guó)家主權(quán)，而且有否定本國(guó)沖突規(guī)范的嫌疑；

2.反致會(huì)導(dǎo)致惡性循環(huán)，不能實(shí)現(xiàn)判決的一致性；

3.在反對(duì)者看來(lái)，一國(guó)的實(shí)體法和沖突規(guī)范是可分的；

4.有悖于法律適用的穩(wěn)定性要求；

5.在司法實(shí)踐當(dāng)中，要求一國(guó)法官不但要熟知他國(guó)實(shí)體法，還要熟知沖突法，在一定程度上會(huì)造成很多不便。

二、我國(guó)國(guó)家結(jié)構(gòu)探討

國(guó)家結(jié)構(gòu)的形式是指國(guó)家各部分領(lǐng)土的政治權(quán)利之間的關(guān)系，主要包括中央與地方政府之間的權(quán)力關(guān)系。[1]世界上國(guó)家結(jié)構(gòu)主要有兩種形式，即復(fù)合制和單一制。

復(fù)合制包括兩種形式，一種是類似于美國(guó)的聯(lián)邦制，一種是類似于歐盟的邦聯(lián)制。在這些國(guó)家里或者組織里，中央政府與地方有著清晰的權(quán)力劃分。中央政府在外代表國(guó)家，掌握國(guó)家的外交權(quán)和軍事權(quán)，在內(nèi)代表國(guó)家的最高主權(quán)，各個(gè)成員都不得違反國(guó)會(huì)制定的憲法和法律。

單一制是中央集權(quán)體質(zhì)，中央政府享有一切最高的權(quán)力，地方政府是中央政府的分支，外交權(quán)、軍事權(quán)、制定憲法的權(quán)力全部屬于中央，地方自治權(quán)限很低，而且地方與中央政府沖突的法律無(wú)效。

本文將以國(guó)家結(jié)構(gòu)這個(gè)獨(dú)特的視角，來(lái)審視中國(guó)反致制度存在的必然。反致制度存在的土壤是法律存在國(guó)際和區(qū)際沖突，而中國(guó)并不是嚴(yán)格意義上的單一制國(guó)家。

首先，從立法權(quán)而言，中國(guó)地方政府享有很充分的立法權(quán)。《中華人民共和國(guó)立法法》第三十三條規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。并且民族自治地方人大可以制定自治條例和單行條例，省、自治區(qū)、直轄市及較大市政府可以制定地方性規(guī)章。

其次，地方政府享有財(cái)政權(quán)。1994年，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革開始著手實(shí)行，財(cái)稅體制改革充當(dāng)改革的先鋒，根據(jù)事權(quán)與財(cái)權(quán)相結(jié)合的原則，將稅種統(tǒng)一劃分為中央稅、地方稅、中央與地方共享稅，建起了中央和地方兩套稅收管理制度，并分設(shè)中央與地方兩套稅收機(jī)構(gòu)分別征管；在核定地方收支數(shù)額的基礎(chǔ)上，實(shí)行了中央財(cái)政對(duì)地方財(cái)政的稅收返還和轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移支付制度等。[2]地方政府在具有立法權(quán)之后，繼而又具有了財(cái)政權(quán)這一重要的權(quán)力。地方政府在同時(shí)具有立法權(quán)與財(cái)政權(quán)時(shí)，其自治的權(quán)力相對(duì)于復(fù)合制下的各個(gè)自治團(tuán)體并無(wú)太大差異。

最后，我國(guó)是一個(gè)一國(guó)兩制四法域的國(guó)家。自從香港澳門回歸以后，我國(guó)已經(jīng)不可否認(rèn)的成為了一個(gè)多法域的國(guó)家。其中，有以大陸為主題的社會(huì)主義法系，香港的英美法系，澳門的大陸法系，和臺(tái)灣所保留的受大陸法系影響的中華法系。就目前的情況看來(lái)，香港和澳門基本法都規(guī)定了資本主義制度在一定時(shí)期內(nèi)是不會(huì)改變的，并且臺(tái)灣和大陸之間的政治對(duì)立和獨(dú)立態(tài)度在一段時(shí)期內(nèi)也難以緩和，這成為了否定中國(guó)單一制國(guó)家最明顯的特征。

三、反致是否可以適用于區(qū)際沖突

韓德培先生認(rèn)為，國(guó)際私法的主要目的就是為了使同一個(gè)案件不論由哪個(gè)國(guó)家的法院審理，最終都會(huì)得到相同的判決。同樣，區(qū)際私法的主要目的也是如此。國(guó)際私法為了這一目的不斷地作出努力，不論是反致制度的設(shè)立，還是“當(dāng)事人選擇法律”或者“最密切聯(lián)系”原則，都是為了這一目的而作出的努力。

在英美等普通法系國(guó)家，并不存在區(qū)際私法與國(guó)際私法兩種不同的法律制度。其主要原因是他們認(rèn)為一國(guó)內(nèi)部幾個(gè)法域存在的關(guān)系和幾個(gè)外國(guó)國(guó)家存在的關(guān)系沒有實(shí)質(zhì)的不同。[3]英美法系國(guó)家大多數(shù)為聯(lián)邦制國(guó)家，其區(qū)際與國(guó)際的概念撇開主權(quán)不談，并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。

在中國(guó)當(dāng)前的情況下，在區(qū)際沖突存在的反致制度建立的可能性完全大于在國(guó)際私法中建立的反致制度。因?yàn)楫?dāng)前中國(guó)完全拋棄反致制度一個(gè)最主要的原因是法官素質(zhì)普遍不高，外國(guó)法查明的途徑較少，很多小語(yǔ)種國(guó)家的法律甚至無(wú)法查明。但是在與港澳臺(tái)之間區(qū)際沖突的法律查明時(shí)，這一問題就迎刃而解了。

四、德、日、美國(guó)的反致制度

（一）日本和德國(guó)的反致制度

日本和德國(guó)與中國(guó)有著大致相似的歷史發(fā)展進(jìn)程，和中國(guó)的政治體制也有較為相似的地方，所以需要考證日本和德國(guó)的反致制度。

1.日本反致制度。日本《法例》第29條規(guī)定：“應(yīng)依當(dāng)事人本國(guó)法時(shí)，如依其國(guó)家之法律應(yīng)依日本法則依日本法?！庇纱丝梢钥闯?，日本只接受反致，不接受轉(zhuǎn)致。同時(shí)嚴(yán)格限制反致的適用條件，在日本的沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法中，只有反致到日本的沖突規(guī)范才予以采納。

在日本最新的《法律適用通則法》當(dāng)中，日本沿襲了以往《法例》對(duì)反致的一貫態(tài)度，即：一是只接受指向日本的反致，即狹義的反致：《通則法》第41條規(guī)定：“根據(jù)本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人本國(guó)法，而依當(dāng)事人本國(guó)法應(yīng)適用日本法的，使用日本的實(shí)體法。但是依本法第25條（含第26條第1款及第27條準(zhǔn)用的情形）或者第32條應(yīng)依當(dāng)事人本國(guó)法的情形除外?！倍墙邮芊粗碌姆秶邢蓿哼m用當(dāng)事人本國(guó)法的領(lǐng)域主要涉及人身關(guān)系，例如自然人的行為能力、監(jiān)護(hù)、婚姻家庭、收養(yǎng)、繼承等，合同、侵權(quán)等領(lǐng)域原則上不使用反致。并且該法第25條關(guān)于婚姻效力的規(guī)定以及第32條關(guān)于父母子女關(guān)系的也規(guī)定了不使用反致。[4]

由此可見，日本作為傳統(tǒng)意義上的單一制國(guó)家，對(duì)于反致制度的態(tài)度雖然比較保守，但是還是在一定范圍內(nèi)建立起了反致制度。對(duì)于我國(guó)目前完全拒絕反致不失為一種啟發(fā)。

2.德國(guó)反致制度。德國(guó)是與中國(guó)國(guó)家結(jié)構(gòu)最為相近的國(guó)家，德國(guó)一方面有著單一制國(guó)家的歷史傳統(tǒng)，另一方面德國(guó)現(xiàn)今的聯(lián)邦制體制與中國(guó)多元化的單一制也有著相同的地方。

德國(guó)一貫秉承外國(guó)法應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體適用的原則，堅(jiān)持反致制度。

首先，在德國(guó)早期《民法施行法》中，在行為能力，結(jié)婚，夫妻財(cái)產(chǎn)制以及離婚和繼承事項(xiàng)中明確接受當(dāng)事人的本國(guó)法向德國(guó)法的反致。

其次，在德國(guó)1986年的《關(guān)于國(guó)際私法的重新規(guī)定的立法》中規(guī)定：對(duì)外國(guó)法的指引，包括該國(guó)國(guó)際私法，如果外國(guó)法律反致德國(guó)法律，則適用德國(guó)法（第3條第1款）；但在當(dāng)事人選擇法律的場(chǎng)合，則不接受反致和轉(zhuǎn)致（第3條第1款）。[5]

最后，在德國(guó)1986年的《聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法》中規(guī)定：若適用外國(guó)法，應(yīng)適用外國(guó)的沖突法，除非適用此種沖突法違反適用外國(guó)法的意圖。如果該外國(guó)法反致德國(guó)法，適用德國(guó)實(shí)體法。當(dāng)事人有權(quán)選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，只選擇一國(guó)的實(shí)體法。

由此可見，德國(guó)對(duì)反致的態(tài)度在當(dāng)今最密切聯(lián)系原則和當(dāng)事人選擇法律的影響下，反其道而行之，不斷加強(qiáng)對(duì)反致制度的確立。并且在接受反致的過(guò)程中對(duì)反致的終結(jié)也作出了規(guī)定。

（二）美國(guó)反致制度

美國(guó)作為聯(lián)邦制的典型國(guó)家，以聯(lián)邦的形式打破了一個(gè)大國(guó)必須專制的神話，其廣袤的領(lǐng)土下實(shí)行反致制度對(duì)于相同處境下的中國(guó)無(wú)疑最有借鑒意義。

首先，美國(guó)堅(jiān)持各州利益最大原則，也就是說(shuō)，如果一州對(duì)于審理的案件中所具有的利益，大于本州所指向州的法律，則在適用他州法律時(shí)，適用狹義的反致。因?yàn)槊绹?guó)認(rèn)為本州的利益最能夠代表本州人民的利益。在中國(guó)目前的情況下來(lái)看，我們也默認(rèn)中國(guó)各省的政府最能代表本省人民的利益，所以在區(qū)及私法中需要接受反致。

其次，美國(guó)在州際法律沖突中，存在真是沖突和虛假?zèng)_突兩種理論：（1）真實(shí)沖突：案件發(fā)生的利益與本州無(wú)關(guān)，則法院可以援引“非方便法院原則”排除對(duì)本案的管轄；（2）虛假?zèng)_突：即兩個(gè)州對(duì)于本案都具有利益，則在這種情況下，審理案件的法院接受反致，在判斷本州利益是否大于其他州的情況下決定是否接受狹義的反致。

最后，美國(guó)將一些我們認(rèn)為的程序性事項(xiàng)歸結(jié)為實(shí)體性事項(xiàng)，這樣在沖突規(guī)范指引下的準(zhǔn)據(jù)法，這些準(zhǔn)據(jù)法在我們看來(lái)也是“沖突規(guī)范”，從而成為一種間接適用反致的制度。

可以說(shuō)，美國(guó)在《第二次沖突法重述》中，采取了排除反致為原則，例外適用反致的原則。這也恰恰是我國(guó)目前對(duì)反致制度應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度。因?yàn)槲覈?guó)目前完全排除了反致的存在，突然大面積的建立反致明顯不太現(xiàn)實(shí)。

五、中國(guó)建立反致制度的客觀需求

總的來(lái)說(shuō)，中國(guó)反致制度的建立，與中國(guó)多元化的單一制體制是息息相關(guān)的，這樣的體制決定了區(qū)際私法確立反致制度的存在，當(dāng)前中國(guó)建立區(qū)際私法上的反致制度才是當(dāng)務(wù)之急。

（一）從最根本的原因上面來(lái)說(shuō)，是一國(guó)多法域的現(xiàn)狀和無(wú)法建立統(tǒng)一的區(qū)際私法的矛盾造成的

大陸和港澳臺(tái)之間不同法系的沖突隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展表現(xiàn)得越來(lái)越明顯，特別是涉外案件的增多，尤其在適用香港法律時(shí)應(yīng)該如何對(duì)待香港的判例制度，不適用反致將導(dǎo)致“公共秩序保留”原則的無(wú)限擴(kuò)大和大陸法院判決域外執(zhí)行效力的消失殆盡。這個(gè)沖突為反致制度存在提供了最適宜的土壤。

（二）中國(guó)區(qū)際私法沖突表現(xiàn)形式

1.社會(huì)主義法系和資本主義法律制度的沖突。2012年中國(guó)的社會(huì)主義法系已經(jīng)建成，港澳臺(tái)地區(qū)的資本主義法律制度在這么多年的發(fā)展下也表現(xiàn)出蓬勃的生命力。在一定時(shí)期內(nèi)消滅資本主義法律制度在中國(guó)的存在不太可能，并且這一沖突隨著時(shí)間的推移也會(huì)愈加明顯。

2.大陸法系和英美法系的沖突。大陸法系在三十多年的建設(shè)過(guò)程中，無(wú)疑大量借鑒了大陸法系的成果，甚至于很難區(qū)分實(shí)際操作上社會(huì)主義法系和大陸法系是否存在明顯的劃分。然而香港地區(qū)在亞洲乃至世界的經(jīng)濟(jì)地位要求我國(guó)必須重視與香港之間的法律沖突，這就使得大陸法系與英美法系的沖突成為我國(guó)亟待解決的問題，反致就是為了解決這樣的問題而設(shè)計(jì)的。

3.司法權(quán)之間的沖突。不論是香港終審法院還是臺(tái)灣地區(qū)的“最高院”都有著與大陸最高法院相同的終審權(quán)，司法權(quán)之間的不可調(diào)和加上我國(guó)并不禁止跨區(qū)域的一事兩訴，接受區(qū)際反致實(shí)現(xiàn)判決的一致性又是當(dāng)前解決這一問題的唯一途徑。

4.省際沖突的存在。中國(guó)偏離嚴(yán)格意義的單一制國(guó)家，建立起多元化的制度是一種不可逆的趨勢(shì)，是當(dāng)代實(shí)現(xiàn)民主社會(huì)的必經(jīng)途徑。而且我國(guó)的省一級(jí)政府享有的自治權(quán)——尤其是少數(shù)民族自治區(qū)——在中央放權(quán)的思想指導(dǎo)下逐漸膨脹，然而國(guó)務(wù)院并不可能解決一切的省際沖突，全國(guó)人大會(huì)期短，人大常委事務(wù)繁多，也很難解決這一問題，省際之間的沖突完全可以用反致制度來(lái)解決，這一制度的設(shè)計(jì)完全可以參照美國(guó)的模式。

（三）中國(guó)建立區(qū)際私法中反致制度的必須

1.從多法域的角度來(lái)說(shuō)，必須建立反致制度。面臨著大陸法系，英美法系，中華法系與社會(huì)主義法系的多重沖突，僅靠大陸制定強(qiáng)制性規(guī)定解決的方式并不理想，而反致制度存在的優(yōu)越性顯而易見了，因?yàn)樵诖_立反致制度以后，基本上涉港澳臺(tái)的案件都可以依據(jù)大陸實(shí)體法來(lái)作出判決，因?yàn)樵诖箨懞透郯呐_(tái)之間出現(xiàn)轉(zhuǎn)致的情況沒有出現(xiàn)的可能，所以為適用大陸實(shí)體法作出判決提供了有效的依據(jù)。

2.從中央與地方?jīng)_突，地方與地方的沖突角度來(lái)說(shuō)，必須建立反致制度。當(dāng)前我們說(shuō)中央與地方的沖突，地方與地方的沖突，是指中央和地方與港澳臺(tái)的沖突，但是根據(jù)人類發(fā)展的潮流來(lái)看，隨著中央的不斷放權(quán)，地方政府權(quán)力不斷擴(kuò)大，很可能在將來(lái)，我國(guó)同樣會(huì)面對(duì)中央政府對(duì)安徽省的沖突，安徽省對(duì)江蘇省的沖突。這樣的發(fā)展是當(dāng)代民主制度的必然，也是中國(guó)長(zhǎng)期地方保護(hù)主義的發(fā)展的結(jié)果所致。中國(guó)政府和西方政府發(fā)展的道路完全相反，一個(gè)是經(jīng)過(guò)高度集權(quán)對(duì)相對(duì)放權(quán)的發(fā)展，一個(gè)則是中央政府不斷擴(kuò)大權(quán)力的發(fā)展，早日建立區(qū)級(jí)沖突中的反致制度，是對(duì)在中央不斷放權(quán)，地方立法不斷完善的保障。

3.從社會(huì)制度角度來(lái)說(shuō)，也必須建立反致制度。中國(guó)是一個(gè)社會(huì)主義制度的國(guó)家，但是同樣存在著資本主義制度。兩種制度下的法律也存在著明顯的差異。在大陸長(zhǎng)久處于社會(huì)主義制度，而港澳臺(tái)長(zhǎng)久處于資本主義制度的條件下，充分利用反致制度，使得大陸和港澳臺(tái)地區(qū)適用法律時(shí)，能選擇法院地的法律，能夠根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，選擇最為合適的法律。

4.單一制的結(jié)構(gòu)要求必須有反致方面的中央立法。單一制的國(guó)家里，任何地方制度的確立，必須有中央的依據(jù)，所以不論是地方法院在適用反致制度，還是在最高法院適用反致制度，都必須在中央有其合法的依據(jù)。

當(dāng)前需要在大陸與港澳臺(tái)之間建立起反致制度，需要中央確立反致制度，特別是在將來(lái)，內(nèi)陸省份之間確立起的反致制度，也需要在中央有依據(jù)。因?yàn)闊o(wú)論我國(guó)如何發(fā)展，地方即使具有再大的權(quán)限，也不可能突破單一制國(guó)家的結(jié)構(gòu)限制。這是國(guó)家主權(quán)的原則，也是我國(guó)憲法確定下的原則，不容改變。所以只能建立起反致制度，為將來(lái)有效解決省際沖突提供保障。

參考文獻(xiàn)

[1]張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論[M] 法律出版社，2008.309.

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[3]賀連博.反致問題研究[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版，2006.266.

[4]中國(guó)人大網(wǎng)：[DB/OL],http://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2010 -06/29 /content_1666172.htm,last visited at 2012-3-29.

[5]賀連博.反致問題研究[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版，2006.134.

作者簡(jiǎn)介：李瀚琰（1989-），男，安徽滁州人，安徽大學(xué)2011級(jí)國(guó)際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國(guó)際私法。