鄭丹丹 劉志鵬

[摘要]現(xiàn)代電子商務(wù)的發(fā)展在帶來便利的同時(shí)也引發(fā)了許多新的侵權(quán)形式，例如未經(jīng)著作權(quán)人同意通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布、使用他人的作品，在網(wǎng)絡(luò)上用誹謗方式侵犯他人的名譽(yù)權(quán)等。在諸如此類的侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為電子商務(wù)的技術(shù)提供者應(yīng)當(dāng)在接到權(quán)利人的通知后，立即刪除涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容并轉(zhuǎn)通知服務(wù)對(duì)象，否則將對(duì)損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任，這就是“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則。其中，應(yīng)區(qū)分權(quán)利人通知的合格程度來界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的刪除義務(wù)以及未刪除的法律責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商 “通知—?jiǎng)h除”規(guī)則不合格通知法律責(zé)任

百度文庫侵權(quán)案件在過去的一年備受關(guān)注，文庫收錄的許多作品涉嫌侵犯了作者的著作權(quán)。上海市盧灣區(qū)法院就盛大文學(xué)訴百度侵權(quán)案一審判決百度公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，明知涉訟作品的信息傳播權(quán)僅歸于原告及侵權(quán)鏈接的狀況，卻未及時(shí)刪除原告通知的侵權(quán)信息或斷開鏈接，構(gòu)成間接侵權(quán)。此案引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于國際上“避風(fēng)港”規(guī)則的廣泛探討，但對(duì)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的具體結(jié)構(gòu)和適用，以及其與“避風(fēng)港”規(guī)則、“紅旗”規(guī)則的聯(lián)系問題卻少有研究。

一、“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則與“避風(fēng)港”規(guī)則

在現(xiàn)代電子商務(wù)的視野下，提及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)問題往往會(huì)涉及“避風(fēng)港”規(guī)則和“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則（制度）兩個(gè)術(shù)語，二者雖在內(nèi)容上有共通之處，也常被替換使用，但它們是兩個(gè)不同的概念。

1.“通知—?jiǎng)h除”的概念界定

“通知—?jiǎng)h除”既是一種程序，也是一種規(guī)則，在我國綜合將其視為規(guī)則和制度來探討。“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則是指在互聯(lián)網(wǎng)上，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利被侵犯，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商按照通知將被指控為侵權(quán)的內(nèi)容從網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中刪除，便不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此概念反映了“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的程序、義務(wù)和責(zé)任問題。

“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)平衡不同主體的利益產(chǎn)生了重大作用。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商客觀上為侵權(quán)用戶提供了平臺(tái)和環(huán)境，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但若對(duì)其歸責(zé)過于嚴(yán)苛，將不利于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展；另一方面，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，需要權(quán)利人證明其存在過錯(cuò)，這在舉證上相對(duì)困難，且不利于及時(shí)制止侵權(quán)行為，易造成損害的擴(kuò)大。而“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的產(chǎn)生和適用，既方便權(quán)利人及時(shí)保護(hù)自己的權(quán)利，也避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)過重的責(zé)任，能夠很好地平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與權(quán)利人的利益。

2.從“避風(fēng)港”規(guī)則到“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則

“通知—?jiǎng)h除”最早來源于美國的“避風(fēng)港”規(guī)則，隨后逐步形成了我國的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則體系。美國《數(shù)字千年版權(quán)法》規(guī)定，在滿足下列條件的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任：（1）并不實(shí)際知曉侵權(quán)材料的存在；在缺乏該實(shí)際知曉狀態(tài)時(shí)，沒有意識(shí)到能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實(shí)或情況；在得以知曉或意識(shí)到侵權(quán)行為之后，迅速移除材料或屏蔽對(duì)它的訪問；（2）在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力的情況下，沒有直接從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；（3）在得到侵權(quán)通知后，做出迅速反應(yīng)，移除被指稱的侵權(quán)材料或屏蔽對(duì)他們的訪問。這是“避風(fēng)港”規(guī)則較為全面的規(guī)定，其中包含一項(xiàng)重要的簡易程序，即“通知—?jiǎng)h除”程序。

美國“避風(fēng)港”規(guī)則形成后，我國時(shí)常參考該規(guī)則來分析解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)案件。早在2005年我國國家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部就在《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》中借鑒了“通知—?jiǎng)h除”程序，2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的第14、15條又將該程序作了更為細(xì)化的完善，2009年實(shí)行的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條也明確規(guī)定了“通知—?jiǎng)h除”程序。至此，我國的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則體系初步形成。

二、“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的適用

1.“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的適用主體和要件

通知和刪除是該規(guī)則的兩個(gè)環(huán)節(jié)，適用主體不同。通知的主體即權(quán)利受到侵害的權(quán)利人或其授權(quán)人。刪除的主體在現(xiàn)行法律文本中有不同的表述：美國“避風(fēng)港”規(guī)則的適用主體包括接入、傳輸服務(wù)提供者，緩存服務(wù)提供者，信息存儲(chǔ)空間提供者和搜索鏈接服務(wù)提供者。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條規(guī)定的主體是信息存儲(chǔ)空間提供者和搜索鏈接服務(wù)提供者。而《侵權(quán)責(zé)任法》第36條則將主體籠統(tǒng)地表述為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。綜其表述，本文將刪除的適用主體限定于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，而排除網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者。

適用“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)符合三個(gè)要件，包括：第一，應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，即是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下通過接入服務(wù)、提供緩存、存儲(chǔ)空間或搜索鏈接等行為造成的侵權(quán)。第二，侵權(quán)應(yīng)是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以外的第三人直接造成，該規(guī)則僅適用于因第三方直接侵權(quán)而產(chǎn)生的間接侵權(quán)人和間接侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商即是這樣的間接侵權(quán)人。第三，適用的具體侵權(quán)行為以作品、表演、錄音錄像作品等版權(quán)侵權(quán)為主，網(wǎng)絡(luò)誹謗等名譽(yù)侵權(quán)也較為常見，以及《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的符合“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則適用條件的其他侵權(quán)行為。

2.“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的適用程序

顧名思義，“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的程序主要為通知和刪除兩個(gè)環(huán)節(jié)，但又并不局限于這兩項(xiàng)。（1）權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。權(quán)利人或其授權(quán)人按照通知的要求向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出合格有效的通知。（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商立即刪除涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容。包括刪除、屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商轉(zhuǎn)通知服務(wù)對(duì)象?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在收到通知立即刪除侵權(quán)內(nèi)容的同時(shí)還要將通知書轉(zhuǎn)送給服務(wù)對(duì)象，無法通知的應(yīng)將其在信息網(wǎng)絡(luò)上公告。（4）服務(wù)對(duì)象“反通知”要求恢復(fù)。對(duì)象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的通知后可對(duì)侵權(quán)進(jìn)行認(rèn)定，若認(rèn)為其提供的信息不構(gòu)成侵權(quán)，可提交書面說明，即“反通知”要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商恢復(fù)信息的提供，但書面說明的真實(shí)性須由服務(wù)對(duì)象負(fù)責(zé)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商接到服務(wù)對(duì)象的書面說明后，若予以認(rèn)可，則應(yīng)按服務(wù)對(duì)象的要求恢復(fù)信息提供，并將這一說明轉(zhuǎn)送權(quán)利人。此后，權(quán)利人不能再通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刪除作品或斷開鏈接，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍然有義務(wù)做好監(jiān)控工作。

三、通知的標(biāo)準(zhǔn)及不合格通知的效力界定

1.合格有效的通知是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)刪除義務(wù)的必備條件。而一個(gè)完全合格有效的通知首先在形式上應(yīng)當(dāng)是書面通知，同時(shí)包含以下內(nèi)容：（1）權(quán)利人姓名、聯(lián)系方式、地址。（2）需刪除內(nèi)容的名稱、網(wǎng)址。（3）侵權(quán)的初步證明材料。對(duì)于因部分不符合要求造成通知不合格，是否可以完全豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的刪除義務(wù)，這值得商榷，理論界對(duì)此也頗有爭議。

2.不合格通知的效力界定及其對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的刪除義務(wù)的影響應(yīng)視具體情況做出不同的規(guī)定：

（1）通知的形式不符合要求。即未通過書面形式作出的通知，應(yīng)判定為完全無效，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)刪除義務(wù)。

（2）通知使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商完全無法找到需刪除的侵權(quán)內(nèi)容。包括：第一，只提供權(quán)利人姓名、聯(lián)系方式、地址，又無法通過搜索找到內(nèi)容的。第二，沒有提供權(quán)利人姓名、聯(lián)系方式、地址的。對(duì)于此類通知，應(yīng)認(rèn)定其完全無效，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)刪除義務(wù)。

（3）通知只提供權(quán)利人姓名、聯(lián)系方式、地址和需刪除內(nèi)容的名稱、網(wǎng)址，但沒有提供侵權(quán)的初步證明材料。該類通知應(yīng)分情況分析：第一，若找到被指控內(nèi)容后無須證據(jù)明顯得知是違法侵權(quán)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刪除義務(wù)。第二，若權(quán)利人不提供侵權(quán)的初步證明材料，刪除又明顯損害公共利益的，則不應(yīng)刪除。如網(wǎng)上公布了診斷和治療某種常見疾病的治療儀器的名稱和基本結(jié)構(gòu)，有權(quán)利人通知該內(nèi)容侵犯了其專利權(quán)，則應(yīng)當(dāng)在發(fā)出通知時(shí)出具初步證明材料，如專利授權(quán)書，否則錯(cuò)誤刪除將可能造成不特定公眾失去及時(shí)救治的機(jī)會(huì)。

（4）若包含一系列侵權(quán)內(nèi)容的通知中，部分符合通知要求，部分不符合的，則符合要求的必然刪除，不符合的內(nèi)容分兩種情況：第一，若可以通過符合要求的通知找到其他部分內(nèi)容并明顯知道其是違法侵權(quán)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)該采取刪除等合理措施。第二，若不能通過符合要求的通知找到不符合要求部分的內(nèi)容，或明顯不是侵權(quán)的，可以不予刪除。

值得注意的是，如果通知人作虛假陳述造成被控侵權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商遭受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，包括增加的成本及律師費(fèi)等。

四、“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的法律責(zé)任

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不履行刪除義務(wù)的責(zé)任

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商接到權(quán)利人的書面通知，在進(jìn)行初步審查后應(yīng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品和誹謗侮辱他人的言語，或者斷開涉嫌侵權(quán)的鏈接。若未及時(shí)刪除，認(rèn)定其對(duì)權(quán)利人實(shí)施了間接侵權(quán)，應(yīng)對(duì)收到通知后增加的損失部分承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于通知之前的損失，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不知道也不應(yīng)當(dāng)知道的，不承擔(dān)責(zé)任。

2.“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的責(zé)任銜接

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條共有3款，較為明確地反映了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商直接侵權(quán)、間接侵權(quán)以及與“紅旗”規(guī)則精神的責(zé)任劃分和銜接。第36條第1款規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的直接侵權(quán)責(zé)任，第2款即是本文所探究的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責(zé)任。第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！逼渲械摹爸馈笨梢酝ㄟ^通知來判斷，即以是否通知作為判斷其是否知道的客觀根據(jù)之一，對(duì)與部分未通知或通知不合格的被指控內(nèi)容，通過合格的通知可以找到侵權(quán)內(nèi)容的，則推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“知道”，應(yīng)該按照第3款承擔(dān)責(zé)任。

可以看出，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款是我國對(duì)“紅旗”規(guī)則的借鑒?！凹t旗”規(guī)則是指如果有關(guān)他人實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)和情況已經(jīng)像一面鮮亮色的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面前公然地飄揚(yáng)，以致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能夠明顯發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)行為的存在，則可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“知曉”。紅旗標(biāo)準(zhǔn)建立于“避風(fēng)港”規(guī)則之后，避風(fēng)港規(guī)則最初是出于保障美國信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考慮，而后為了平衡權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的利益，提出了“紅旗”規(guī)則。因此，“紅旗”規(guī)則既是“避風(fēng)港”規(guī)則的補(bǔ)充也是我國“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的補(bǔ)充，正如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款是對(duì)第2款的補(bǔ)充和限制，是對(duì)我國“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的責(zé)任銜接。

五、結(jié)語

“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則由“避風(fēng)港”規(guī)則提煉而來，在現(xiàn)代電子商務(wù)不斷發(fā)展的環(huán)境下得到了最直接的適用。本文對(duì)“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的適用條件、程序、法律責(zé)任等問題進(jìn)行了初步探討，望對(duì)完善我國“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則體系有所裨益。

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