姜濤

內(nèi)容摘要：公眾參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程，就是公民試圖影響刑事政策、刑事法律體系和刑事法律實踐的一切活動。作為一個法治化、民主化和科學(xué)化的過程，公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程有其法律、理論與現(xiàn)實依據(jù)，并具有重要的糾偏、保障和溝通功能。而公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程是一個動態(tài)的復(fù)雜體系，主要關(guān)涉公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策的制定與實施兩大組成部分，前者要求倡導(dǎo)民意調(diào)查和建立政策聽證制度，后者則包括犯罪預(yù)防意義上的社區(qū)警務(wù)、鄰里守望等措施，刑事司法意義上刑事和解、被害人諒解和人格調(diào)查等制度，以及刑罰執(zhí)行意義上的社區(qū)矯正等。

關(guān)鍵詞：寬嚴(yán)相濟刑事政策公民參與刑事和解人格調(diào)查社區(qū)矯正

公民積極參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施，是實現(xiàn)社會管理創(chuàng)新的重要方面。缺乏這種民間維度，寬嚴(yán)相濟刑事政策實施很有可能被利益集團所驅(qū)使。在犯罪防控上，中國已經(jīng)進入刑事政策時代，“烏紗帽”不應(yīng)漠視“賽先生”，刑事政策正好給政府、公眾和不同學(xué)科背景的學(xué)者，提供了一個共商政策大計并將理論和實踐密切結(jié)合起來的大框架，這是刑事政策走向科學(xué)化和政策民主化的新的生長點。由此決定，刑事政策的制定和實施作為一個完整的、連續(xù)的過程，是國家行使公權(quán)力以實現(xiàn)公共利益的重要內(nèi)容。同時，刑事政策過程不僅是一個關(guān)系政策是否科學(xué)的認識過程，更是一個關(guān)系社會利益如何在公民〔1〕參與之下合理分配的過程。因此，刑事政策過程（如同其他公共權(quán)力行為一樣）始終面臨著如何獲取合法性與有效性的壓力，使刑事政策目標(biāo)能夠在獲得更多認同的狀態(tài)下得以有效實現(xiàn)。從理論上分析，寬嚴(yán)相濟刑事政策是國家或政府以公權(quán)力為支撐，對刑法中的罪刑關(guān)系，以及可動用的刑事司法資源進行的權(quán)威性分配。簡言之，是以公權(quán)力對刑事法體系和刑事法資源的分配過程中的弊害的調(diào)控策略。然而，這種以公權(quán)力為根基進行的分配，如果不能給予公民參與以適當(dāng)?shù)目臻g和渠道，則可能會損害到民眾的權(quán)利和自由，從而引發(fā)寬嚴(yán)相濟刑事政策的信任危機。于是問題來了：公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程的依據(jù)何在？公民在寬嚴(yán)相濟刑事政策過程中的功能如何定位？進而公民應(yīng)如何參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程？這都是我們在推行寬嚴(yán)相濟刑事政策過程中應(yīng)該予以重點關(guān)注的問題。

一、公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程的依據(jù)

當(dāng)今時代是一個刑事政策時代，寬嚴(yán)相濟刑事政策應(yīng)該被制度化地實施，切實發(fā)揮作用。為了保障寬嚴(yán)相濟刑事政策的有效實施，必須有相應(yīng)的政策實施的組織體系。一般而言，這種組織體系并不局限于國家機關(guān)，也需要民間力量的積極參與，實際是官方與民間的合作系統(tǒng)。因此，公民參與刑事政策自然有其依據(jù)。論證公民參與刑事政策的依據(jù)，目的在于為公民參與刑事政策過程提供正當(dāng)性支撐，這種支撐顯然又不局限于法律對此的規(guī)定，而是向前延伸，拓展到了現(xiàn)實基礎(chǔ)和理論層面。

（一）公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程的法律依據(jù)

國家與社會關(guān)系的不同模式體現(xiàn)在官方與民間的關(guān)系上，或者說官方與民間的關(guān)系再上升一個層次就反映了國家與社會關(guān)系的模式。當(dāng)然，這種關(guān)系首先是通過法律規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與職責(zé)等體現(xiàn)出來的。憲法作為國家的根本大法，一直把保障公民的政治權(quán)利和個人權(quán)利作為重要內(nèi)容加以規(guī)定。在憲法上，政治權(quán)利又稱參政權(quán)或政治參加的權(quán)利、民主權(quán)利，是人們參與政治活動的一切權(quán)利和自由的總稱。在我國，通過憲法的法律保障，公民不但可以通過各級人民代表大會行使自己的民主權(quán)利，而且還可以通過社會提供的諸如公職平等競爭、擇優(yōu)錄取制度、社會協(xié)商制度等多種形式，直接參與管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟和文化事務(wù)，監(jiān)督一切國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員。同時，我國也已經(jīng)批準(zhǔn)和加入了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，這是聯(lián)合國在《世界人權(quán)宣言》的基礎(chǔ)上通過的一項公約。此條約第1條即規(guī)定：“所有人民都有自決權(quán)。他們憑這種權(quán)利自由決定他們的政治地位，并自由謀求他們的經(jīng)濟、社會和文化的發(fā)展?！奔热还裣碛姓螜?quán)利和自由，既然刑事政策是一種公權(quán)力，具有政治的屬性，那么，公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程自然有法可依。

不僅如此，最近十年來，我們不但重新定位了刑事政策與刑事法律之間的關(guān)系，在憲法中確立了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的目標(biāo)，而且還將“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，揭開了中國人權(quán)事業(yè)發(fā)展的新篇章。“國家尊重和保障人權(quán)”是一項重要的憲法原則，我們不僅要全面準(zhǔn)確地領(lǐng)會和把握其科學(xué)內(nèi)涵，而且要在實踐中全面貫徹實施，使其得到切實遵行。雖然這些措施涉及多個領(lǐng)域，但也會有一些基本的理路。在刑事政策的視域下，就要努力做到以下幾個方面：（1）刑事政策要進一步維護憲法的尊嚴(yán)和權(quán)威，確保尊重和保障人權(quán)原則的實施；（2）要將尊重和保障人權(quán)貫穿于刑事政策的全過程，落實到制定、實施和評估各個環(huán)節(jié)之中；（3）要創(chuàng)造尊重和保障人權(quán)的政策實施氛圍，使其成為每個社會成員的自覺意識和行動。這就不僅從制度上確保黨和國家政治生活的民主化和人民的當(dāng)家做主地位，而且更加全面地提供了公民有序的政治參與和切實維護公民的政治權(quán)利的法律依據(jù)。在刑事政策過程中，如還把“尊重與保障人權(quán)”一再當(dāng)作口號喊，已就不再適宜了。更加需要的是行動！

此外，最高司法機關(guān)一系列的文件與刑事立法也對公民參與刑事政策實施作了規(guī)定，這主要有：（1）強化警民合作，推行社區(qū)警務(wù)。與社區(qū)建設(shè)相呼應(yīng)，2001年以來，中國公安部陸續(xù)制定下發(fā)了一系列規(guī)范社區(qū)警務(wù)工作的規(guī)章，并提出了在2004年以前，全面實施社區(qū)警務(wù)的戰(zhàn)略。社區(qū)警務(wù)是西方第四次警務(wù)革命的產(chǎn)物，20世紀(jì)60年代產(chǎn)生以來，風(fēng)靡全球警界，對各國警務(wù)模式產(chǎn)生了深遠的影響。社區(qū)警務(wù)是社會居民在警察帶領(lǐng)、指導(dǎo)、支持下采取各種合法手段、方式，充分研究社區(qū)問題；開采社區(qū)資源；改造社區(qū)環(huán)境，強化自衛(wèi)互助；以全面系統(tǒng)、長效維持社區(qū)公共安全的思想、活動和方式方法體系的統(tǒng)稱。其實質(zhì)就是要求警察立足于社區(qū)，積極開展各項宣傳工作，動員和組織社區(qū)群眾，實行警民合作，不斷增強社區(qū)民眾參與社區(qū)各項治安管理、預(yù)防違法犯罪的意識。（2）進行社區(qū)矯正試點，并實現(xiàn)了立法化。2003年，我國率先在六個?。ㄊ校┻M行了社區(qū)矯正的試點工作。后來范圍逐步擴大，2009年在全國范圍內(nèi)試行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正生逢其時，快速發(fā)展，取得了顯著成績。目前，社區(qū)矯正工作已經(jīng)覆蓋全國各個?。▍^(qū)、市）和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團，各地累計接收社區(qū)矯正人員60多萬人，累計解除矯正30多萬人，現(xiàn)有社區(qū)矯正人員30萬人，社區(qū)矯正人員在矯正期間再犯罪率一直保持在0.21%?！?〕《刑法修正案（八）》則實現(xiàn)了社區(qū)矯正的立法化，即規(guī)定分別對判處緩刑、實行假釋的犯罪分子實行社區(qū)矯正。（3）實行刑事和解，重視被害恢復(fù)。最高人民法院2010年12月31日出臺的《關(guān)于充分發(fā)揮刑事審判職能作用深入推進社會矛盾化解的若干意見》指出：“重視發(fā)揮刑事和解在化解社會矛盾方面的積極作用。人民法院審理輕微刑事案件，通過當(dāng)事人雙方充分交流、協(xié)商，自愿達成和解協(xié)議并履行到位，有助于切實保護被害人合法權(quán)益，有效化解雙方仇怨，避免產(chǎn)生新的矛盾，應(yīng)當(dāng)積極推進。”最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理當(dāng)事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》也規(guī)定刑事和解適用于“對于依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的刑事公訴案件”，并規(guī)定了刑事和解的效力。這些都為公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施提供了規(guī)范依據(jù)。

（二）公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程的理論依據(jù)

國外學(xué)者從國家與社會為切入點，一般把刑事政策模式區(qū)分為五種極為復(fù)雜的模式：自由社會國家模式、專制國家模式、極權(quán)國家模式、自主社會模式和自由社會模式。〔3〕我國學(xué)者在論述刑事政策模式時指出，刑事政策模式大致可以分為“國家本位型”、“國家—社會雙本位型”、“社會雙本位型”三種類型?！?〕筆者無心糾纏于政治哲學(xué)意義上的刑事政策模式之爭，只是認為，“國家—社會雙本位型”刑事政策模式為公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施提供了理論依據(jù)。

刑事政策是國家對犯罪控制的一種政治態(tài)度和政治策略。既然刑事政策是國家的，它對民眾利益的保障就有可能發(fā)生傾斜，因此，民眾應(yīng)以積極的態(tài)度介入刑事政策過程，要么糾正這種偏斜，要么促進其實施。這體現(xiàn)在：一方面，公民參與刑事政策過程是提高政策科學(xué)性的需要。在刑事政策學(xué)家看來，刑事政策的過程主要包括刑事政策的制定和實施兩個基本階段。問題在于，無論是刑事政策的制定，抑或刑事政策的實施都是一個極為復(fù)雜的過程，因為它會涉及不同群體的利益，對公民利益影響巨大。面對復(fù)雜的政策過程問題，無論是作為政策制定主體的國家，還是司法機關(guān)的組織能力都極為有限。因此在刑事政策過程中，需要依靠公民的有效參與才得順利完成。正如C.林德布洛姆所指出，在民主國家中，決策過程面臨著兩個方面的要求：一是追求效率，一是提高對民眾控制的反應(yīng)能力。人們不僅希望國家在政策制定過程中提高其科學(xué)性，而且希望國家能夠在政策過程中滿足民眾的多種要求。換言之，刑事政策既要是合理的，又要是民主的?！?〕而政策是否科學(xué)并無法試驗證明，而是滲透著民眾的利益和認同，這就需要公民參與其中。另一方面，公民參與刑事政策過程是保障公民自由和權(quán)利的需要。毋容置疑，刑事政策過程主要是一個公權(quán)力的運作過程，既然是一種公權(quán)力，就有可能在脫離公權(quán)力的運作目的的設(shè)定時，侵犯到公民的自由和權(quán)利。因此，公民必須以一定的方式制約這種權(quán)力的行使，以維護自己正當(dāng)?shù)暮戏?quán)益。正所謂，“政策的制定本質(zhì)上是社會各階層、各利益團體和人民群眾反映和表達自己的愿望和要求，促使政策制定者制定政策予以滿足的過程?！薄?〕民眾作為刑事政策的民間力量，與以司法機關(guān)為主導(dǎo)力量的官方之間形成合力，并監(jiān)督官方的政策實施行為。當(dāng)然，公民參與刑事政策過程的力量主要源于公民參與者的數(shù)量和意志對刑事政策決策者的影響，理性的刑事政策過程就是最大可能地讓各個不同群體或利益代表的政策參與者在某種程度上追求自己利益，把與自己有關(guān)的意愿、主張和訴求融入刑事政策過程，以實現(xiàn)利益均衡的一種手段和途徑。

毋庸置疑，近代刑法與刑事訴訟法被定位為公法，雖然目的在于以國家理性完成犯罪治理的任務(wù)，但卻是建立在這樣的基本假設(shè)上：即犯罪人與被害人以私法方式處理他們之間的刑事糾紛，不能有效化解社會沖突，只有國家壟斷犯罪治理活動，才能實現(xiàn)維護秩序與人權(quán)保障的目標(biāo)。為此，一方面，它確立國家對犯罪治理的壟斷，并借助刑罰這一強制手段以國家名義追訴與懲治犯罪，滿足被害人的報應(yīng)情感，恐嚇欲犯罪之人就此止步；另一方面，它以社會契約為基本理論假設(shè)，確立了國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的契約關(guān)系，使國家權(quán)力不得任意行使，只能在刑法邊界內(nèi)依法為之，因而又構(gòu)筑起現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障形象。所以，司法機關(guān)在精當(dāng)?shù)男谭ㄖ贫扰c技術(shù)安排下，犯罪認定與有罪必罰就成為刑事司法活動的準(zhǔn)則。以至于長期以來，人們不再懷疑國家壟斷犯罪治理的正當(dāng)性，而是把預(yù)防與打擊犯罪之重任沒有任何質(zhì)疑地委托給了國家。在這種邏輯之下，如何預(yù)防犯罪和保護社會，就成為了國家制定刑法并安排刑事政策實施的出發(fā)點與最終歸宿。近現(xiàn)代社會不加區(qū)分地把犯罪治理的權(quán)力交由國家行使，也顯示出了重大破綻：以國家壟斷的方式處理犯罪，雖然在某種意義上可以避免犯罪人與被害人之間的劇烈沖突，但也有明顯的“副作用”，民眾往往不理解、不明白國家為何這么做，司法信任與立法權(quán)威難以真正建立。因此，在寬嚴(yán)相濟刑事政策實中時，顯然不能再將公民社會或政府作單向度或孤立化的認識；相反，應(yīng)著力探討兩者在寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中的相互關(guān)系與互動聯(lián)系，從而尋取出一種既能更積極利用公民社會的犯罪抗制資源，又能進一步提升官方的犯罪抗制效能的預(yù)防犯罪體系?！?〕

20世紀(jì)中期以后，隨著國家理性神話的破滅，國家本位觀又逐步被國家與社會二元觀所替代，并分別建構(gòu)自身的內(nèi)在規(guī)則與價值，最終形成了一個多元化的社會——國家、社會與公民共同參與國家管理的社會，因而形成了一種典型的國家——社會型刑事政策模式：在刑事政策意義上，國家為了保護社會，就有必要對犯罪行為進行懲罰，但這種懲罰又受到限制，不能侵犯公民基本人權(quán)，所以，刑法之瓶總是“半空半滿”的，〔8〕甚至不能滿足“八分飽”的要求。這反映在刑事立法與刑事司法領(lǐng)域，要求我們打破那種非此即彼的思維模式，實現(xiàn)犯罪模式與刑罰模式的多樣性，以應(yīng)對多元化社會下的犯罪治理需求。其中，對于絕大部分的犯罪而言，官方力量仍能發(fā)揮重大制度績效，但就某些犯罪（財產(chǎn)型輕罪、貪利性行政犯等）而言，民間力量才是合理組織對犯罪反應(yīng)的重要抉擇。比如被害恢復(fù)問題，雖然國家也建立了被害人救濟制度，但終究執(zhí)行不力，而刑事和解則在協(xié)約自治的自由主義和國家威嚴(yán)的強制主義之間，它以規(guī)則自治方式擔(dān)當(dāng)了被害恢復(fù)的重任：一方面，犯罪不僅意味著犯罪人與國家之間產(chǎn)生“債權(quán)債務(wù)”關(guān)系，而且意味著犯罪人與被害人之間形成“債權(quán)債務(wù)”關(guān)系，前者是擬制的，后者是現(xiàn)實的；另一方面，被害人在遭受犯罪侵害后，既有寄望以國家刑罰權(quán)的啟動，懲治犯罪以滿足其報應(yīng)情感的愿望，亦有向犯罪加害者主張權(quán)利，以彌補自己損失的訴求。對于某些犯罪（比如故意毀壞財物罪）來說，后者更為重要。也因此，隨著犯罪治理理念的提升，“犯罪控制的主體既可以是官方，也可以是民間，還可以是官方和民間的合作”這一模式也在實踐中得以運行，無論是現(xiàn)實生活中的私人偵探抑或私人保鏢，還是犯罪防范中的警民合作，以及英美國家出現(xiàn)的監(jiān)獄民營化，都是以官方與民間的合力控制犯罪的具體體現(xiàn)。同時，這也是1991年國家通過了《關(guān)于加強社會治安綜合治理的決定》的重要理由，都強調(diào)綜合治理“在各級黨委和政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，各部門協(xié)調(diào)一致，齊抓共管，依靠廣大人民群眾，運用政治的、經(jīng)濟的、行政的、法律的、文化的、教育的等多種手段，整治社會治安，打擊犯罪和預(yù)防犯罪，保障社會穩(wěn)定，為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)和改革開放創(chuàng)造良好的社會環(huán)境”。這就形成了一種參與型刑事政策實施模式。

當(dāng)然，從根本上說，公民為什么參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施？在實證層次，關(guān)注的是公民參與的動力機制。公民參與的激勵因素分為內(nèi)在激勵和外部激勵。前者說明了公民參與的行為來自自身因素的考量，因為參與本身能給個體帶來一定程度的愉悅或挑戰(zhàn)；后者來源于行為理論，為了外部的目標(biāo)，而不是為了展現(xiàn)自己的行動而進行公民參與。〔9〕激勵，英文單詞為motivation，它含有激發(fā)動機、鼓勵行為、形成動力的意義?！凹顧C制理論”可以簡單概括為：需要引起動機，動機決定行為。換言之，任何有效的激勵機制都必須能夠滿足個體的需要，這就是所謂的“需要動機理論”。國外的實踐證明，一個健全的激勵機制應(yīng)完整地包括三個方面的制度：（1）誘導(dǎo)因素集合。誘導(dǎo)因素就是用于調(diào)動政策實施主體積極性的各種獎酬資源。對誘導(dǎo)因素的提取，必須建立在調(diào)查、分析和預(yù)測的基礎(chǔ)上，然后根據(jù)組織所擁有的獎酬資源的時期情況設(shè)計各種獎酬形式，包括各種外在性獎酬和內(nèi)在性獎酬。（2）行為導(dǎo)向制度。它是刑事政策實施主體對政策對象、政策關(guān)系人和政策相對人所期望的努力方向、行為方式和應(yīng)遵循的價值觀的規(guī)定。行為導(dǎo)向一般強調(diào)公正觀念、平等意識和社會效果。（3）行為歸化制度。它是指對刑事政策實施主體進行組織同化和對違反刑事政策或達不到要求的處罰和教育。由于公眾并不屬于法定的犯罪控制主體，法定的控制主體是享有國家權(quán)力的司法機關(guān)和行政機關(guān)。因此，公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的動力主要來源于誘導(dǎo)因素集合和行為導(dǎo)向制度，公民是否以及在多大程度上參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施，在很大程度上取決于這種激勵機制的作用。所謂的有獎?wù)骷缸锞€索，也就是這種考慮。

（三）公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程的現(xiàn)實依據(jù)

從現(xiàn)實角度看，期望刑事政策過程的民主化、人性化和科學(xué)化，首先在政策內(nèi)容上要使不同的利益群體特別是社會公眾參與到刑事政策制定過程中來，反映他們的意愿和要求；其次，還需要社會公眾以極大的熱情和理性的態(tài)度參與刑事政策的實施，反映他們的利益訴求。

這是因為：一方面，政策制定主體具有有限性。長久以來，有限政府理論被西方學(xué)者所推崇，并運用到西方國家的政治實踐中，近年來，這一理論也引起了中國學(xué)者的極大關(guān)注。學(xué)術(shù)界一般認為，有限政府是指政府自身在規(guī)模、職權(quán)、權(quán)力和行為方式上受到法律和社會的嚴(yán)格限制和有效制約。當(dāng)然，這是從理論上對有限政府的界定，在理論的源頭上，“政府不是萬能的”、“政府功能有限”這一客觀現(xiàn)實才是有限政府理論的根基。與之對應(yīng)，政府在刑事政策過程中的能力也會受到限制，因為在現(xiàn)代學(xué)者看來，無論是刑事政策的制定，抑或刑事政策的實施，都是一個在全面收集相關(guān)信息基礎(chǔ)上的博弈過程，作為政策制定主體的國家，由于政府能力的有限性、政府權(quán)力運行機制的局限性以及公共事物的愈加復(fù)雜化等因素的影響，單靠政府的力量已很難制定出科學(xué)、合理、公正的刑事政策以滿足最廣大人民利益的需求。對此，應(yīng)意識到，刑事政策的制定本身是一個各利益群體博弈以后達成妥協(xié)的過程。尤其是隨著市場經(jīng)濟體制下公民的權(quán)利和義務(wù)對等意識日趨強烈，注重和保護自身利益，公民參與刑事政策過程的熱情大為增加，他們迫切希望能將自己的意志輸入刑事政策過程，使刑事政策過程更加接近民意。

另一方面，政策制定主體又具有自利性。政府具有明顯的自利性，如果對之不加約束，刑事政策就可能表現(xiàn)為集體利益（通常冠之以國家利益）排斥個體利益和局部利益，信奉集體利益（國家利益）至上的政策價值觀，這就可能會侵犯公民的利益。作為刑事政策制定與執(zhí)行核心主體的政府，并不是神造物，它的活動并不總是像應(yīng)該的那樣有效，或像理論上所說的能夠做到的那樣有效。政治家在制定與實施刑事政策的過程中也有“經(jīng)濟人”的一面，也要追求自身利益，國家本身也不是一個沒有自身利益的超利益組織。基于這種特性，國家不僅沒有成為公民參與的推動者，而且在很大程度上扮演了吞噬公民參與的機會，阻斷公民進入刑事政策過程的通道，并最終取代公民參與的角色。同時與國家利益結(jié)成紐帶的利益集團，也在其力量日益膨脹的過程中加入到貶低公民參與的“合唱”之中，〔10〕這是對公民參與刑事政策過程的第二次腰斬，中國目前公民參與刑事政策的熱情不高，并且參與程度遠遠低于西方國家也就有其形成的必然因由。對此，如果不加以糾正，則會致使人們對刑事政策的公共性產(chǎn)生質(zhì)疑，并在實施中對其抵制。這一背叛與僭越顯然令民眾無法忍受。

從實證上分析，公民參與在寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中扮演著重要角色：其一，公民參與有利于矯正寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中的亂象問題。公民參與從監(jiān)督和介入的角度，強化寬嚴(yán)相濟刑事政策實施過程中的資源共享，從而防止在寬嚴(yán)相濟刑事政策的實施中因為利益分配不均等所造成的諸多亂象。不僅如此，公民通過以自我體驗的方式積極參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的標(biāo)準(zhǔn)、模式與方式，改變了寬嚴(yán)相濟刑事政策實施在官方與民間的力量群體之間的“外部化”配置，不僅將寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的手段規(guī)范化，而且將寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的所有資源充分利用起來，從而解決了單一的以官方為主體貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策所帶來的“上有政策、下有對策”、“權(quán)力尋租”、“打政策擦邊球”等亂象。其二，公民參與有助于提高寬嚴(yán)相濟刑事政策的信度。作為公共政策的種屬，刑事政策的模式選擇受到社會形態(tài)和結(jié)構(gòu)的制約，國家—社會本位刑事政策因其所具有的合理性已逐漸成為當(dāng)今世界各國的共識。在這種刑事政策模式下，政策實施不再是國家的“獨角戲”，而是需要民間力量積極參與其中。民眾對寬嚴(yán)相濟刑事政策的廣泛認同以及政治領(lǐng)袖的政治意志是決定寬嚴(yán)相濟刑事政策實施效果的“癥結(jié)”，同時也是心結(jié)。只有打開心結(jié)，克服癥結(jié)，才能提高寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的可信度。民間力量主要以集體意識或公共輿論的方式影響著寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的當(dāng)前偏好，比如，重慶“打黑”之所以能夠深入進行，則是因為“打黑除惡”符合民眾的集體意識，因而容易取得公眾認同。其三，公民參與防止利益集團轉(zhuǎn)移和“尋租”的出現(xiàn)。如果不是著眼于公眾利益的考量，那么，寬嚴(yán)相濟刑事政策實施很容易被利益集團捆綁，并成為利益集團實現(xiàn)利益轉(zhuǎn)移的幫兇。集團（比如金融機構(gòu)、上市公司）往往在寬嚴(yán)相濟刑事政策實施過程中占盡便宜。刑事司法盡管無法全部扭轉(zhuǎn)利益集團轉(zhuǎn)移甚至有可能被利益集團當(dāng)成是尋租的一種手腕而遭到詬病，但無可否認的是，充分考慮了公共利益的實體目標(biāo)并兼顧了各方利益的寬嚴(yán)相濟刑事政策實施，基于其建立在公民參與的基礎(chǔ)上的合法性根基，乃是有效地診斷、防治利益集團轉(zhuǎn)移和政治尋租的不二法門，則應(yīng)當(dāng)是毫無疑問的?！?1〕

當(dāng)然，社會發(fā)展也為公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施提供了條件：其一，隨著公民教育素質(zhì)的提高，公民對刑事政策知識的了解在深入，司法人員和法律專家的知識優(yōu)勢在下降。公民對政治的熱情在上升，與此同時，公民對公共決策參與的積極性也在提高，對涉及自身利益的公共事務(wù)的決策，公民需要參與并發(fā)出聲音。公民權(quán)的發(fā)展進入一個鼎盛時期。其二，隨著信息技術(shù)，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革命性突破，促進了公共信息在社會的擴散和傳播，公民更容易接觸到各類有關(guān)犯罪控制的知識，比如對藥家鑫案、李昌奎案、鄧玉嬌案、許霆案的網(wǎng)上討論等，從而能夠與新聞媒體一道形成一種集體意志，更容易找到偏好和需求表達的途徑，更容易通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出聲音?！?2〕

綜上，公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程不僅具有法律依據(jù)，而且還有現(xiàn)實和理論依據(jù)，這使得公民參與刑事政策過程不僅具有了必然性，而且還具有了可能性，從而使寬嚴(yán)相濟刑事政策過程像魚缸里的“金魚”置于公民的監(jiān)督下進行活動。從此，公民參與刑事政策過程不再是一個美麗的神話和虛幻的圖騰。

二、公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程的功能

寬嚴(yán)相濟刑事政策過程類似于一個生命機體，而“功能是理解所有的生命機體的中心概念?！薄?3〕在傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的過程中，在政治民主化、經(jīng)濟市場化、社會信息化的大背景下，刑事政策的制定、實施的運行和實現(xiàn)需要廣泛的公民參與來支持。而從刑事政策角度看，公民參與刑事政策過程實際上是公民在利益表達上積極性和有效性的反映，是刑事政策民主化的一個重要尺度。因此，在人類社會的綿延發(fā)展中，公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施，這是刑事政策走向民主、科學(xué)、文明的保障，是公民進入政策過程、參與治理、維護權(quán)益的基本路徑，具有重要的糾偏、保障和溝通功能。

（一）糾偏功能

作為刑事政策理性霸權(quán)，政府或國家會以公共利益為借口來滿足自己利益的最大化。洛克的名言仍經(jīng)常被引用：“誰認為絕對權(quán)力能夠純潔人們的氣質(zhì)和糾正人們的劣根性，只要讀一下當(dāng)代或其他任何時代的歷史，就會相信適得其反?！薄?4〕孟德斯鳩則干脆把問題挑個明白，并且說得更為絕對：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”〔15〕宣稱刑事政策反映了“民眾的要求和呼聲”的斷言不過是一個“神話”，事實卻是，刑事政策是“國家的精英集團”自上而下制定的，普通公民在刑事政策的直接制定者或者與政策制定關(guān)系最密切的人中所占的比例極小。公民，相對于精英集團，由于占有的財富較少、教育程度較低以及政治和組織本領(lǐng)欠缺而只能發(fā)揮較弱的作用，因此，刑事政策過程也就成為了國家的精英集團通過一定程序?qū)⑺麄兊膬r值觀念、興趣喜好轉(zhuǎn)化為刑事政策的過程。如前所述，刑事政策也是一種公權(quán)力，〔16〕為了使公權(quán)力的行使不發(fā)生“變異”，公權(quán)力必須得到有效的、強力的制約。刑事政策過程也不例外。公民參與刑事政策過程可以對政策進行監(jiān)督和制約，防止刑事政策過程中的獨斷專行和以權(quán)謀私等違法亂紀(jì)行為，有利于克服刑事政策過程中的盲目性和隨意性，在某種程度上克服政策失靈和政策偏差等現(xiàn)象?！?7〕缺乏民眾參與，就等于是不承認有一個對抗犯罪、保障人權(quán)的核心力量，其結(jié)果必然是：犯罪長久不能偵破、司法機關(guān)責(zé)怪民眾沒有正義感、犯罪率持續(xù)升高、不愿檢舉犯罪等。這在目前中國刑事法治建設(shè)的過程中，還是一個十分突出的問題。

刑法對當(dāng)前刑事政策應(yīng)如何回應(yīng)，這是刑事政策過程的重心。刑事政策決策明顯地符合理性，不僅是在現(xiàn)實局勢分析的基礎(chǔ)上追求立竿見影的效果，而且在于在價值層面決定著我們是否在追求一種人道主義的刑事政策。而刑法對犯罪現(xiàn)象作出回應(yīng)，必須有足夠的犯罪事實認知作為基礎(chǔ)，但是僅有事實的認知尚不能引起刑事政策變化，還必須經(jīng)由價值上的選擇，才能轉(zhuǎn)化為刑事政策。民眾對腐敗犯罪，持一種憎恨的心理態(tài)度，這是促成國家對腐敗犯罪從嚴(yán)處理的重要依據(jù)。只有經(jīng)過司法實踐與民眾參與，才能發(fā)現(xiàn)刑事立法以及司法的不足或漏洞。此時，刑事政策必須決定，是否以通過影響刑事立法的方式填補這種漏洞，并研究應(yīng)如何填補。前兩年被媒體炒得沸沸揚揚的成都孫偉銘酒后駕駛肇事案，無論是罪名認定中的交通肇事罪和以其他方法危害公共安全罪的爭議，抑或判刑上的能否適用死刑的爭議，都引起了民眾的極大參與興趣。其實，本案的量刑由死刑變?yōu)闊o期徒刑的判決本身就說明，這是公民參與刑事政策過程（主要是民意的力量）的勝利。當(dāng)然，今后刑事立法和刑事司法解釋對于酒后駕駛犯罪的進一步規(guī)范，更加需要貼近一個發(fā)展中國家的國情民意。由此可見，一個良好的刑事政策公民參與機制是確保刑事政策理性實施的保障，具有重要的糾偏機能。

（二）保障功能

傳統(tǒng)的刑事政策實施模式在責(zé)任的定位方向上是向上的，即對上級司法機關(guān)和上級官員負責(zé)，而對公眾的需求則關(guān)心不夠。國家的以刑事法為體系來預(yù)防和控制犯罪的策略或手段，稱之為刑事政策。刑事政策應(yīng)當(dāng)遵守若干基本原則，包括合法原則、合理原則、法治原則、尺度原則等，但這些原則都是為了實踐人權(quán)主義的基本理念，人權(quán)主義理念的核心就是思索如何約束國家權(quán)力，倡導(dǎo)以刑事政策的立法化和司法化來約束司法權(quán)，以保障公民權(quán)利和自由，否則人民的苦難就會發(fā)生。只要民間力量在刑事政策實施中能扮演起治理犯罪的活躍角色，能釋放出抗制犯罪的積極能量，就能由此收到較為顯著的反犯罪績效。這在社區(qū)警務(wù)實施中得以集中體現(xiàn)，通過社區(qū)警務(wù)的積極開展，使警方工作，尤其是對犯罪的打擊、防范工作很大程度上與社區(qū)居民的治安自治管理活動相對接，社區(qū)警務(wù)室、社區(qū)民警成為社區(qū)居民向警方提供治安信息、犯罪線索的平臺和依托，也成為警方與民眾針對犯罪的打擊、防范網(wǎng)絡(luò)的連結(jié)點。同時，許多地區(qū)還在社區(qū)警務(wù)基礎(chǔ)上構(gòu)建起了整體聯(lián)動的社會治安大防控機制?！?8〕而無論是特大爆炸案中的罪犯靳如超的落網(wǎng)，還是特大殺人案罪犯馬加爵被“摩的”司機發(fā)現(xiàn)，抑或重慶打黑除惡活動中對一批黑惡勢力的抓捕，都是民眾參與刑事政策實施的結(jié)果，都證明了民間力量在犯罪控制中的積極意義。

而要實現(xiàn)這種保障功能，公民參與刑事政策過程必不可少，一方面，公眾參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施使公眾有充分的機會表達自己的利益訴求，從而能夠最大限度地分配社會利益以符合公眾的需要和愿望，確保寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的公共取向。以是否增設(shè)拒不支付勞動報酬罪為例，隨著雇傭社會的到來，不僅把中國大約3/4的就業(yè)人口納入到了勞資關(guān)系的范疇，從而使勞資關(guān)系成為一個社會中最大也最為重要的社會關(guān)系，而且又意味著我們必須建立全面的勞動法制（包括勞動刑法），把勞動者視為群體的成員，獨立于其個人面向的勞動契約之外，賦予其特定社會地位的身份。鑒于此，民眾在拒不支付勞動報酬行為是否犯罪化這一問題上發(fā)揮了重大的推力作用，成為立法者是否以刑法打擊拒不支付勞動報酬行為的民間力量，進而確保寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的公共取向。另一方面，公民及其結(jié)合起來的群體以民意這種方式影響刑事政策的制定及其實施，以維護自己的利益。這是因為：民眾參與刑事政策在于表達自己的聲音，希望以自己的力量表明對法律、政策、司法的基本態(tài)度。這種民眾參與，都能為“恰當(dāng)評價犯罪是否成立”、“對犯罪人應(yīng)如何公正量刑”、“如何完善現(xiàn)行的法律體系”等釋放出更多的個人自由空間，從而使國家的立法完善、司法實現(xiàn)以及犯罪改造都會更加公開化、民主化和科學(xué)化。無疑，這對于制約國家立法權(quán)和司法權(quán)，保障民眾的基本人權(quán)具有無可替代的重要功能?？梢灶A(yù)見，公民有效地參與刑事政策過程，國家權(quán)力中的“通貨膨脹”現(xiàn)象將會得到壓縮。對此，我們不僅不需要擔(dān)心會出現(xiàn)社會動亂，社會反而能呈現(xiàn)出一種圓通、和諧之貌。

（三）溝通功能

從理論上分析，寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的合法性源自公眾的普遍認同，而且也只有當(dāng)政策得到普遍認同時，民眾才會更加積極地參與刑事政策實施，并使這種政策實施具有合法性。問題是，這種認同來自何方？按哈貝馬斯的理解，人除了具有本體理性和工具理性之外，人與人之間還存在著一種溝通理性，只有那些經(jīng)過充分溝通的刑事政策實施才能達成共識，形成犯罪控制合力。這揭示了公民為何積極參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的真正原因。寬嚴(yán)相濟刑事政策是對刑法中罪刑關(guān)系的合理調(diào)控和犯罪控制資源的合理配置。而要實現(xiàn)這種合理調(diào)控和配置，利益協(xié)調(diào)必不可少。畢竟，在刑事政策過程中，司法機關(guān)、刑事被告人、被害人和一般民眾均具有不同的利益訴求，尤其是在刑事法治建設(shè)初期，不同的利益主體還可能有一些扭曲的利益訴求，以至于在刑事政策過程中，政策的參與者都力求獲得最大利益，而把自己的損失減少到最低限度。這樣，利益就成為刑事政策過程中的驅(qū)動力，刑事政策過程必然會受到利益的影響和制約。問題的關(guān)鍵在于，我們應(yīng)如何引導(dǎo)這種利益驅(qū)動，進而形成良性的刑事政策利益實現(xiàn)機制呢？雖然“任何一個有效運轉(zhuǎn)的組織都需要良好的自上而下以及自下而上的溝通”，〔19〕而公民參與是一種重要的自下而上的溝通方式。溝通無疑是實現(xiàn)利益和諧的基本路徑，而要做到溝通，公民參與刑事政策必不可少，因為政策過程必然涉及國家利益與公民個人利益的協(xié)調(diào)問題：一方面，公眾參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施必然會把自我的利益訴求表達出來，從而在寬嚴(yán)相濟刑事政策實施場域形成一種公與私之界限的討論，更好地協(xié)調(diào)社會各種利益關(guān)系，實現(xiàn)犯罪控制效應(yīng)的最大化；另一方面，公眾參與刑事政策實施滿足了公民維護自我利益的心理需求，增強了他們的責(zé)任感、使命感和主體性?？梢?，社會公眾參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施，可以實現(xiàn)官方與民間之間的有效溝通，從而使寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的目標(biāo)、方式等更加符合公共權(quán)力運行和維護公共利益的需要。

寬嚴(yán)相濟刑事政策實施問題，既是犯罪控制問題，也是公眾認同問題。如果人們對于正在施行特別是未來將要實施的刑事政策所能給自己的利益帶來受益或受損的情況有所準(zhǔn)確判斷，那么就說明社會具有較高的政策預(yù)期值，反之政策預(yù)期值就低。而由于刑事政策的調(diào)整過程同時也就是人們利益關(guān)系的調(diào)整，所以任何一項刑事政策的實施都將在實際上導(dǎo)致一些人的受益和另一些人的受損，這就產(chǎn)生了人們對于刑事政策的認同傾向問題。這種刑事政策認同程度的高低與刑事政策預(yù)期值的高低一樣，都將影響到一般民眾對于寬嚴(yán)相濟刑事政策的體認以及參與寬嚴(yán)相濟刑事政策的熱情。〔20〕如何提高這種認同度？這就需要公民積極參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施，并通過參與中的溝通來實現(xiàn)。正所謂溝通是“一個社會生活的領(lǐng)域，在那里人們可以提出有關(guān)公眾利益的事務(wù)；在那里他們可以對這些問題進行討論和爭論而不必求助于傳統(tǒng)習(xí)慣、教條以及強制力；在那里人們可以通過理智的辯論來解決觀點的分歧?！薄?1〕然而，在當(dāng)今的發(fā)達社會中，刑事政策的策略所創(chuàng)造的成果——技術(shù)，極易被統(tǒng)治集團濫用，給民眾帶來不幸和災(zāi)難；公民的參與興趣在相當(dāng)大的程度上遭到了阻撓和破壞，立法和司法達成共識的途徑仍然受掌握著政治和經(jīng)濟大權(quán)的少數(shù)人控制。這就造成國家雖然提出一種良好的刑事政策模式，但似乎民眾感覺這是一種治民的策略，政府與民眾兩張皮的現(xiàn)象依然嚴(yán)重。刑事政策的宗旨是排除刑事立法和刑事司法的功能失調(diào)和避免威脅制度的危險。換句話說，它的宗旨不是實現(xiàn)實踐目標(biāo)，而是解決技術(shù)問題。畢竟，人類奮斗的目標(biāo)不是使“工具行為”合理化，而是使“交往行為”合理化。〔22〕由此反推得一結(jié)論：公民參與刑事政策過程具有重要的溝通功能。這樣就會形成一個“既依賴?yán)硇?，又吹毛求疵”的刑事政策過程?！?3〕

寬嚴(yán)相濟刑事政策實施不僅是官方行動，而且是民間力量的積極參與。如果公眾能夠?qū)嵸|(zhì)性地參與相關(guān)的刑事政策過程，并通過他們的參與有效協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，這樣的政策就容易為公眾所接受，民眾對寬嚴(yán)相濟刑事政策就會有更多的認同，公眾之間以及公民與政府之間就容易實現(xiàn)和諧。如此一來，公民參與的角色就不僅僅是一個理論上的討價還價者，而是可以作為或影響于“掌舵者”的政府的力量。既然如此，公民參與刑事政策過程何樂而不為呢？可問題的關(guān)鍵在于，公民又應(yīng)如何合理地參與刑事政策過程呢？這就涉及公民參與刑事政策過程的渠道問題。

三、公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程的渠道

研究刑事政策過程中公民參與的依據(jù)和功能，主要在于為公民參與刑事政策過程提供合理的路徑闡釋與規(guī)劃。尤其是在當(dāng)今世界正處在大發(fā)展、大變革和大調(diào)整的時期，人類面臨諸多共同挑戰(zhàn)：氣候變化、糧食安全、能源資源安全、公共衛(wèi)生安全問題突出，恐怖主義、分裂主義、毒品生產(chǎn)走私、跨國有組織犯罪猖獗。特別是國際金融危機仍在深化蔓延，不少國家經(jīng)濟陷入衰退、社會穩(wěn)定面臨巨大威脅。這些前所未有的挑戰(zhàn)決定刑事政策在犯罪控制、維護社會和諧中的作用會越來越顯著，公民參與刑事政策過程的渠道會越來廣泛，公民在刑事政策制定、實施、宣傳和評估中的作用不可低估。

就公民與國家或政府在刑事政策過程中的作用模型來說，主要有四種模型：（1）公民萎縮型。即政府壟斷著公共決策權(quán)，公民面臨所謂的“霍布森選擇”?！?4〕公共事務(wù)的處理方式和公共問題的解決辦法由政府單方面蘊釀和選擇，隨后以法律或命令的形式強制公民遵守，公民沒有其他選擇。（2）公民輔助型。即政府主導(dǎo)著刑事決策權(quán)，公民只發(fā)揮輔助決策作用。刑事決策仍主要由政府作出，但決策之前會在一定范圍內(nèi)聽取民意，在決策執(zhí)行過程中尋求公民的理解和配合并可能將一些細節(jié)問題的決策權(quán)下放，在犯罪控制中關(guān)注公民反應(yīng)并在必要的時候?qū)ο惹暗淖龇ㄟM行修正，以便日后處理類似問題時能更加符合公民要求。（3）公民主導(dǎo)型。即公民主導(dǎo)著刑事決策權(quán)，政府只是進行必要的指導(dǎo)和控制。當(dāng)公共問題出現(xiàn)以后，公民便開始以各種組織形式收集信息、商議對策、相互談判，這一系列活動之后，將自己的決策方案交給政府。政府則從宏觀和大局上保證不違背既定的基本原則，對公民決策過程進行必要的控制，對諸多方案進行權(quán)威性評估，并最終選擇可行方案之后予以實施?？梢姡藭r公民與政府的地位已發(fā)生根本性變化。（4）公民自主型。即公民近乎壟斷著刑事決策權(quán)，政府逐漸萎縮，只發(fā)揮決策組織、形成與保障實施功能。一切公共問題交由公民性組織或受公民委托的民意機關(guān)去決策，政府如書記員般組織公民、提出議題、提供信息、統(tǒng)計情況、公示結(jié)果，之后貫徹實施?！?5〕其中，“公民萎縮型”是專制時代的產(chǎn)物，而“公民自主型”則是未來社會之形態(tài)，目前發(fā)達國家模式一般為“公民主導(dǎo)型”，而發(fā)展中國家則一般采用“公民輔助型”。因此，本文中有關(guān)公民參與刑事政策過程的問題之探討，就是立足于“公民輔助型”這一中國模式的框架下進行的討論。

其實，有勇氣談?wù)摴駞⑴c刑事政策過程并非易事，首先必須界定什么是刑事政策，然后才有刑事政策過程問題，即其制定和實施問題。歸納而言，當(dāng)前國內(nèi)對刑事政策的界定主要有刑事法之外的概念和刑事法之內(nèi)的概念兩種模式，前者將刑事政策的定義擴大化，認為凡是預(yù)防和控制犯罪的策略都是刑事政策，這又被學(xué)界稱之為廣義的刑事政策；而后者則將刑事政策定位為利用刑事法體系預(yù)防和控制犯罪的策略，即狹義上的刑事政策。不難看出，在不同的界定之下，公民參與刑事政策的內(nèi)容就會不同，比如，在廣義刑事政策之下，公民檢舉犯罪、禁止毒品宣傳、學(xué)校法制教育、開展社區(qū)矯正等都屬于公民參與刑事政策的形式，而在狹義的刑事政策之下，這些恰又排除在公民參與刑事政策過程之外?！?6〕基于這種差異，筆者需要明確的是，本文意義上的公民參與刑事政策過程是在廣義的刑事政策意義上適用。當(dāng)然，由于刑事政策實施涉及犯罪學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、刑事執(zhí)行法學(xué)和刑事偵查學(xué)等學(xué)科，因而它的實施是一個極為復(fù)雜的體系。

（一）刑事政策制定中的公民參與

20世紀(jì)中期以來，西方刑事政策學(xué)界對刑事政策制定和刑事政策實施兩者關(guān)系的看法發(fā)生了一些變化。最初，刑事政策實施被看作是相對獨立于刑事政策制定的一個領(lǐng)域，后來，學(xué)者們將兩者視為動態(tài)過程中兩個相互依存、不可剝離的環(huán)節(jié)，若政策制定沒有體現(xiàn)民意，則必然影響民眾參與刑事政策實施的熱情。也因此，本文雖然討論的是寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中的公民參與問題，但由于刑事政策制定是刑事政策實施的前提，所以，本部分也把公民參與刑事政策制定作為其中的一個內(nèi)容予以論述。

刑事政策的發(fā)展史表明，工具本位或秩序至上的刑事政策極易走火入魔，淪為專制獨裁的幫兇；而權(quán)利本位或自由優(yōu)先的刑事政策契合法治主義和人道主義的趨勢，更加容易贏得民眾的政策認同。〔27〕那么，權(quán)利本位的刑事政策應(yīng)該如何建構(gòu)呢？這就離不開公民的積極參與，需要打開政策過程的“暗箱”。

刑事政策過程首先涉及政策的制定，政策制定是政策實施的前提。而刑事政策的制定過程，實質(zhì)上是一個利益分配和調(diào)整的過程。民意是影響這種利益分配和調(diào)整的一個重要因素。這是因為，一方面，公眾參與的刑事政策制定是一種基于現(xiàn)代社會自治和現(xiàn)代法治——社會契約的政策制定結(jié)構(gòu)，是很難在統(tǒng)一性社會土壤中發(fā)育并茁壯成長的，加之，雖然國家《立法法》和相關(guān)法律確定了公眾參與法律制定的合法性和必要性，但通常只明確公眾參與的原則，而忽略了可具操作性的具體實施辦法。而對于政策制定來說，則更是毫無公民參與的法律依據(jù)而言。另一方面，宏觀的大政方針的政策制定過程深受人格化權(quán)力結(jié)構(gòu)的影響，屬于主要領(lǐng)導(dǎo)人主導(dǎo)下的精英多元互動模式的政策制定過程。公眾的利益和意見基本上是通過精英群體，特別是主要負責(zé)人的感知而影響甚至演變成刑事政策的。反過來，公眾對于決策者主導(dǎo)制定的明顯的決策錯誤也難以有效監(jiān)督。對于這種政策制定模式的消極影響，現(xiàn)在舉出兩例加以證明：一是1983年全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》，就在當(dāng)時“嚴(yán)打”刑事政策的驅(qū)使下，突破刑法總則對“從舊兼從輕”的追溯時效規(guī)定，規(guī)定了從新原則，使該法具有了溯及既往的效力；二是在“嚴(yán)打”刑事政策的驅(qū)動下，2000年11月10日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，也突破了刑法總則關(guān)于共同犯罪屬于故意犯罪的規(guī)定，將交通肇事罪的共同犯罪擴大至過失犯罪領(lǐng)域。這都是“嚴(yán)打”刑事政策的副作用的體現(xiàn)。

從應(yīng)然的角度看，刑事政策制定是一個與犯罪態(tài)勢、國家領(lǐng)導(dǎo)人意志、學(xué)術(shù)界的理論學(xué)說、國情民意、他國經(jīng)驗密切相關(guān)的過程。但從根本上說，刑事政策是應(yīng)對犯罪問題的產(chǎn)物，犯罪控制是刑事政策的最基本目標(biāo)。由于不同時代人們面臨不同的犯罪問題，它所面臨的犯罪控制策略也在發(fā)生著變化。20世紀(jì)八九十年代，隨著改革開放的深入發(fā)展，中國迎來了建國后的第一波犯罪浪潮，因此，刑事政策需要考慮的就是如何有效地控制犯罪，這就形成了“嚴(yán)打”刑事政策。21世紀(jì)初，出于對“嚴(yán)打”刑事政策的反思，即“嚴(yán)打”雖然能夠在短期內(nèi)帶來社會治安好轉(zhuǎn)，但也帶來新一波的犯罪浪潮，并造成監(jiān)獄人滿為患，重犯罪人與輕犯罪人之間互相交叉感染等弊端，這就帶來了刑事政策的時代轉(zhuǎn)型：由“嚴(yán)打”到寬嚴(yán)相濟。新中國成立以來，我們先后經(jīng)歷了“寬大與懲辦”、“嚴(yán)打”和“寬嚴(yán)相濟”三種不同類型的刑事政策，表明了中國刑事政策的不同樣貌，反映出經(jīng)濟快速發(fā)展、社會大局穩(wěn)定的新形勢下，國家治理犯罪的策略和技術(shù)的調(diào)整和變化。問題的關(guān)鍵在于，公民應(yīng)如何參與刑事政策制定呢？一般認為，公眾參與刑事政策制定，不僅是一個宏觀的方向和原則問題，更需要結(jié)合實際把它轉(zhuǎn)化和分解成一項項具有可操作性的程序和細則規(guī)定，以及方便實用且易于掌握的技術(shù)。沒有后者支撐的公眾參與，要么是空中樓閣，要么只能導(dǎo)致低劣無序，不但不能幫助提高刑事政策的質(zhì)量、效益和代表性，反而可能滋生出不必要的矛盾和贅疣?！?8〕關(guān)于這種技術(shù)，筆者的規(guī)劃大致有如下幾個方面：

其一，積極倡導(dǎo)民意調(diào)查。這是滿足刑事政策制定科學(xué)性的必要保障。在理論上，刑事政策科學(xué)注重的是發(fā)現(xiàn)規(guī)律和預(yù)測可能性。換言之，刑事政策科學(xué)的要求是客觀性，它要解決的是真與假的問題，或者說是主觀如何符合客觀的問題。那么，科學(xué)的刑事政策確立，必須要建立在實證研究的基礎(chǔ)上，即一般注重觀察、調(diào)查、描述，在此基礎(chǔ)上提出假說或命題，然后再用事實進行驗證或檢驗。事實上，美國《獨立宣言》中的那段“不言而喻的真理”，恰恰并不是不言而喻的，而是需要詳細證明的。要實現(xiàn)這一目標(biāo)，在刑事政策制定之前，就要對一個國家的國情民意有一個充分的調(diào)查研究，了解民眾對刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)法等的期待和態(tài)度，了解民眾對國家刑事政策未來發(fā)展的預(yù)期，了解民眾對當(dāng)前犯罪情勢及其治理對策的態(tài)度。從理論上分析，建立民意調(diào)查制度不僅是實現(xiàn)人民主權(quán)原則的需要，而且是加強政府服務(wù)和政策制定的需要。有的國家法律規(guī)定，政府的重大政策出臺前都要進行民意調(diào)查，以保證政策符合民意。至少，通過民意調(diào)查，還可以宣傳政府的政策，獲取國民的理解和支持，掌握民眾對政府服務(wù)的滿意程度?！?9〕

當(dāng)然，在民意調(diào)查制度的設(shè)計上，我們要特別注意的問題大致有三：（1）實現(xiàn)民意調(diào)查的政府化與非政府化結(jié)合。當(dāng)前中國在重大問題的決策上，也會涉及民意調(diào)查，不過大多是以座談會、征求意見等方式進行的，并且主要以官方的形式進行，這就造成了民眾對這些民意調(diào)查的疏遠，從而影響了決策之前的民意調(diào)查的效果，使得這種民意調(diào)查形同虛設(shè)。其實，非政府化的民意調(diào)查更能給民眾一個暢所欲言的機會，也更容易收集到來自不同階層的聲音，從而使這種民意調(diào)查更加符合民眾呼聲這一客觀真實，增強了民意調(diào)查的影響力和制約性。（2）重視網(wǎng)絡(luò)民意調(diào)查。網(wǎng)絡(luò)作為一種民意表達的有效場域，已經(jīng)在公共決策方面發(fā)揮著越來越重要的作用，其對刑事政策的影響也不例外。與傳統(tǒng)的民意調(diào)查模式相比，民眾在網(wǎng)絡(luò)上表達對刑事政策制定的態(tài)度，一般涉及人數(shù)眾多，也相對更為真實，網(wǎng)絡(luò)作為一種虛擬空間正在發(fā)生著比真實場域更為強大的影響力，因此剔除非理性因素的網(wǎng)絡(luò)民意，也應(yīng)引起決策者的重視。（3）合理評價民意對政策的影響。不同的民眾對待犯罪的態(tài)度不同，不同的民眾在不同時期和不同場域下對待犯罪的態(tài)度不同。以許霆案為例加以分析，許霆的父親一直堅信自己的兒子無罪，被取款的銀行則認為應(yīng)將其移交司法機關(guān)處理，而社會民眾則對本案的態(tài)度不一。同樣的案件、同樣的事實，不同的人態(tài)度迥異。這表明，民意調(diào)查得來的結(jié)論具有主觀性。那么我們應(yīng)如何理性評價民意調(diào)查呢？筆者認為，那種以民意具有虛假性、主觀性而排除民意的做法是要堅決反對的，但在評估民意時應(yīng)堅守如下四個標(biāo)準(zhǔn)：一是合規(guī)律性，即具有實現(xiàn)的可能性；二是合目的性，即符合人類生存和發(fā)展的真正需要；三是可接受性，即符合大多數(shù)人的價值偏好；四是可相容性，即能夠與其他人或群體的價值需要相容，或能夠與其他價值特別是反映基本需要的那些基本價值相容。〔30〕

其二，建立政策聽證制度。即在刑事政策制定之前，以聽證的方式，讓不同的社會主體發(fā)表對這一刑事政策的看法，然后政策制定主體再集思廣義，作出決策。比如說，在“嚴(yán)打”政策出來之前，如何定位“嚴(yán)打”政策，“嚴(yán)打”什么犯罪，“嚴(yán)打”的邊界是什么，“嚴(yán)打”的司法程序如何規(guī)劃，等等，都可以聽取民眾的意見。就刑事政策聽證制度的建構(gòu)而言，我們需要明確如下幾個問題：（1）刑事政策聽證的主體，應(yīng)包括法律方面的專家學(xué)者、各個階層的民眾、國家機關(guān)和社會組織的代表，并盡可能達致廣泛；（2）刑事政策聽證的內(nèi)容應(yīng)包括即將要頒布實行的刑事政策，或?qū)υ行淌抡叩难a充、修正等；（3）刑事政策聽證應(yīng)成為刑事政策制定前的必經(jīng)程序，并以法律的形式規(guī)定這種刑事政策聽證的相關(guān)程序。

（二）刑事政策實施中的公民參與

寬嚴(yán)相濟刑事政策的實施是一種為了實現(xiàn)政策目標(biāo)，把寬嚴(yán)相濟刑事政策內(nèi)容轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的刑事立法或司法操作的具體行動。歸納而言，寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中的公民參與包括犯罪預(yù)防意義上的公民參與、刑事司法意義上的公民參與和刑罰執(zhí)行意義上的公民參與三個層面。

1.犯罪預(yù)防意義上的公民參與

以民間力量實現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的，這是寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的首要目的。新中國成立以后，國家就提出了“專門機關(guān)工作與群眾路線相結(jié)合”的刑事政策，以建立防護隊、防盜隊等居民組織來預(yù)防犯罪，形成了諸如“楓橋經(jīng)驗”這樣的民間社會抗制犯罪的典范?！?2〕1983年8月，中央宣傳部、中央政法委員會《關(guān)于嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動宣傳提綱》中強調(diào)嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動，但又指出要綜合運用行政、教育、感化等手段，從而提出了社會治安綜合治理的目標(biāo)。1986年2月全國政法工作會議明確提出：“近幾年的實踐證明，社會治安綜合治理實質(zhì)上就是一項教育人、挽救人、改造人的系統(tǒng)工程。要做好這項工作，根本的方法是走群眾路線。不能只靠哪一個部門，而是要靠全黨全社會；不能只用哪一種方法，而是要用千百種方法；不能只抓一陣子，而是要長期堅持?！北M管強調(diào)社會治安綜合治理中的民間力量，但隨著嚴(yán)打刑事政策的貫徹落實，新中國第一部《刑法》與《刑事訴訟法》的頒布以及司法機關(guān)的重新建立，犯罪控制的重任由國家壟斷。這一民間力量與刑事政策實施疏遠的現(xiàn)狀直到2001年以后才有根本改觀。2001年4月2日至3日召開的全國社會治安工作會議提出：“不把群眾發(fā)動起來，僅僅依靠專門機關(guān)的力量，要搞好社會治安是很難的?！蓖?月5日，中共中央、國務(wù)院制定下發(fā)了《關(guān)于進一步加強社會治安綜合治理的意見》，重申要“廣泛動員人民群眾參與社會治安綜合治理，建立起廣大人民群眾同違法犯罪分子作斗爭的激勵機制和社會保障機制。”2004年12月8日召開的全國政法工作會議再次重申“要建立群眾廣泛參與社會治安的工作機制。要認真研究社會主義市場經(jīng)濟條件下發(fā)動群眾、依靠群眾做好社會治安工作的新思路、新辦法，有效動員和整合各種群防群治力量，最大限度地把群眾組織起來，形成人人參與的群眾安全防范工作格局”。這就開啟了公民參與犯罪預(yù)防的新篇章。歸納而言，公民參與犯罪預(yù)防主要有如下幾種模式：

其一，社區(qū)警務(wù)。社區(qū)警務(wù)源自于美國，美國的社區(qū)警務(wù)有很長的歷史，在實踐中發(fā)展出了一些以帶有社區(qū)特點的警務(wù)項目，如社區(qū)巡邏、社區(qū)犯罪預(yù)防、社區(qū)警務(wù)信息交流、社區(qū)社會控制等等。社區(qū)警務(wù)的目標(biāo)，不能簡單地認為就是為了改善社區(qū)與警察的關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是以社區(qū)的安全和秩序維護為基本導(dǎo)向的，即通過警務(wù)和社區(qū)活動預(yù)防各種犯罪，保障社區(qū)的安全和有序。在社區(qū)警務(wù)中，社區(qū)居民是關(guān)鍵，他們可以協(xié)助警察維護社區(qū)的秩序，可以建立自己社區(qū)的環(huán)境安全標(biāo)準(zhǔn)以強化社區(qū)的控制力。對于嚴(yán)重突出的無序問題，社區(qū)警務(wù)借助嚴(yán)厲的秩序維護警務(wù)等項目來盡快清除?！?3〕目前我國社區(qū)警務(wù)建設(shè)已經(jīng)開展多年，但不僅口號多、內(nèi)容少、方法單一，〔34〕而且不少地方警務(wù)室的實際運行狀況存在“空巢”狀態(tài)，即“只掛牌，不營業(yè)”，沒有充分發(fā)揮其作用?！?5〕因而，作為公民參與犯罪預(yù)防的最主要模式，中國的社區(qū)警務(wù)建設(shè)還有很長的路要走。

其二，治安聯(lián)防。治安聯(lián)防是以城鎮(zhèn)街道社區(qū)居民同其所在機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)單位職工共同參加的群眾性區(qū)域聯(lián)防組織。治安聯(lián)防制度始于治安聯(lián)防隊伍的誕生，產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代初，與國家“社會治安綜合治理”的方針相伴而生，1986年公安部治安局下發(fā)了《關(guān)于組建城市治安巡邏網(wǎng)的意見》，1988年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)印發(fā)了《關(guān)于繼續(xù)加強群眾性治安聯(lián)防的請示》。這一系列文件的出臺和實施，有力地推動了治安聯(lián)防隊伍的發(fā)展和壯大。治保委員會與治安聯(lián)防隊就是實現(xiàn)治安聯(lián)防的兩個基本組織。從新中國成立初期到20世紀(jì)70年代末，治保委員會在預(yù)防犯罪方面發(fā)揮了重要作用，后被治安聯(lián)防隊代替。自20世紀(jì)70年代，治安聯(lián)防隊逐步在一些市區(qū)、城鎮(zhèn)建立，一般由企事業(yè)單位、居民區(qū)、市郊結(jié)合部農(nóng)村生產(chǎn)隊等有關(guān)方面，以“出人”為主要形式而組建的。盡管治安聯(lián)防存在著諸多不足，如濫用治安處罰權(quán)，但其作為一類重要的輔警形式，在某種程度上緩解了警力上的不足，為維護社會治安、預(yù)防犯罪起到了一定的積極作用，〔36〕因而是公民參與犯罪預(yù)防的重要形式。

其三，鄰里守望?！奥凡皇斑z，夜不閉戶”是社會和公民安全感的完美寫照，如何實現(xiàn)，則需要鄰里守望制度。一般認為，鄰里守望源于20世紀(jì)70年代的丹麥，它旨在鼓勵居民守望相助，主動向警方報告罪案，從而形成一股在社區(qū)內(nèi)“自然監(jiān)控”的力量。參與“鄰里守望計劃”的居民輪流在社區(qū)內(nèi)巡邏以保護他們的財產(chǎn)?！?7〕這就有利于社區(qū)在內(nèi)的各方面力量來統(tǒng)籌解決犯罪和無序問題，有利于將產(chǎn)生犯罪的社會問題消除在萌芽狀態(tài)，因而是公民參與犯罪預(yù)防的重要形式。美國的“鄰里監(jiān)督計劃”（1972年），英國的“鄰里守望項目”（1982年）也都旨在發(fā)揮“遠親不如近鄰”的犯罪控制效應(yīng)。其實，關(guān)于鄰里守望在中國也具有悠久的歷史淵源，《漢書·百官公卿表》中寫道：“大率一里一亭，為亭長，鄉(xiāng)有三老，有秩、嗇夫、游徼有若，三老掌教化，嗇夫職聽訟，收賦稅，游徼禁賊道?！薄短坡伞げ锻雎伞穭t規(guī)定：“鄰里有強盜或殺人案發(fā)生，見呼告而不救助者，杖一百。聞而不救者杖九十?！币孕谭ūＵ线@一制度實施，堪稱重刑。

其四，文化教育。早在1790年費城建立thewalnut街看守所時，人們就已經(jīng)認識到文盲與犯罪行為具有密切關(guān)系，而根據(jù)BogerBoe1998年的《對參加成人基礎(chǔ)教育的罪犯釋放2年后的跟蹤研究》又得出結(jié)論，罪犯釋放后參加文化教育可以明顯降低重新犯罪率?！?8〕1990年5月24日聯(lián)合國經(jīng)社理事會通過的決議明確提出所有的罪犯都應(yīng)當(dāng)接受教育，應(yīng)盡可能讓罪犯參加監(jiān)獄外的教育。此外，歐洲委員會部長會議于1989年10月13日通過第R[89]12號建議，也有大致相似的要求。如何對在押罪犯或出獄后的罪犯實施文化教育，公民參與必不可少，尤其是那些具備教育資質(zhì)的社會組織，如紅十字會、婦女社團、職業(yè)協(xié)會、宗教組織、罪犯改造協(xié)會、法律協(xié)會、博物館及圖書館等，它們具有監(jiān)獄難以比及的優(yōu)點，具有一般性的社會親和力，能夠理解罪犯在受到法律否定評價的情形下的文化需要。

2.刑事司法意義上的公民參與

其一，刑事和解。刑事和解制度的實施，是公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的最直接體現(xiàn)。之所以這樣認定，這是因為：在刑事立法保持不變的情況下，寬嚴(yán)相濟刑事政策對刑事司法影響深巨，因此，又被許多學(xué)者稱為刑事司法政策，關(guān)于這一論據(jù)的事實支撐是，目前最高人民法院已經(jīng)出臺《寬嚴(yán)相濟刑事政策的指導(dǎo)意見》。在這里，討論寬嚴(yán)相濟刑事政策對刑事司法的影響并不是本文論述的重點。現(xiàn)在回到刑事司法中公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策的制度選擇上來，由于我國實行審判獨立原則，即“人民法院審理刑事案件不受行政機關(guān)、團體和個人的干涉”。雖然我們應(yīng)排除民意對刑事司法的制約和影響，但我們決不能忽略刑事被害人在寬嚴(yán)相濟刑事政策實施中的作用，因為目前全球刑事訴訟法學(xué)界形成的共識是：沒有刑事被害人參與的刑事訴訟是不完整的。畢竟，犯罪行為首先傷害到的就是被害人以及被害人的家屬，這才是犯罪的最原初本性，決不能因為國家為了制止民眾之間的私力救濟而將犯罪懲治壟斷，就忽略犯罪的本質(zhì)屬性。既然刑事被害人或刑事被害人的家屬應(yīng)該也能夠參與其中，這就涉及目前刑事訴訟法學(xué)熱議的一個前沿問題——刑事和解制度。

應(yīng)當(dāng)說刑事和解是一種基于功利主義考量的制度，各方當(dāng)事人各得其所?！?9〕刑事和解的目的是恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系、彌補被害人所受到的損害以及恢復(fù)犯罪人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使犯罪人改過自新、復(fù)歸社會?！?0〕刑事和解制度強調(diào)在國家行使刑罰權(quán)的同時，通過恢復(fù)性程序來達到被害人、罪犯和社區(qū)復(fù)原的良性狀態(tài)?！?1〕因其具有重要的公正和效率價值而受到了世界各國的關(guān)注，無論是新西蘭的家庭群體會議、法國的“和解普遍化”運動，〔42〕抑或英國和德國的刑事和解制度的出現(xiàn)，都是公民參與刑事政策的有效渠道。刑事和解的結(jié)果——刑事和解協(xié)議，各國刑事立法普遍予以認可且作為刑事裁量的重要依據(jù)，并被廣泛運用于偵查、起訴、審判、刑罰執(zhí)行等訴訟階段，同時也成為輕微犯罪發(fā)生之后、刑事程序啟動前的由社區(qū)負責(zé)的糾紛解決機制。〔43〕近幾年來，刑事和解制度也被國人介紹到中國，引起了基層司法的興趣，國內(nèi)試點法院現(xiàn)如今已呈擴大之勢。

稍加分析不難發(fā)現(xiàn)，刑事和解不僅意味著對傳統(tǒng)刑事責(zé)任觀發(fā)起了挑戰(zhàn)，〔44〕更是一種公民參與刑事司法、刑事政策實施的重要形式。在刑事和解中，刑事被害人與犯罪人之間達成的和解協(xié)議，不僅有利于彌補被害人的損失，而且有利于維護被告人的合法權(quán)益，還有利于實現(xiàn)刑法的目的，因此是一種公民參與刑事政策過程，是刑事政策作用于刑事司法的合理路徑，很值得在國內(nèi)司法界予以實踐。只是在實踐之前，首先應(yīng)明確如下規(guī)則：一方面，需要明確刑事和解的適用對象，應(yīng)該適用于被告人應(yīng)被判處三年以下有期徒刑的非人身傷害性案件和輕微的刑事傷害案件，尤其是符合上述條件的未成年人犯罪案件；另一方面，應(yīng)明確刑事和解的適用程序。一般來說，刑事和解的提案應(yīng)由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟代理人或檢察機關(guān)提出，由檢察官或法官主持犯罪嫌疑人和刑事被害人或被害人的家屬簽訂刑事和解協(xié)議，〔45〕之后再由檢察院或法院審查刑事和解協(xié)議的真實性、有效性與合法性，并作出不起訴或免于處罰的決定或判決。

其二，被害人諒解。被害人諒解就是被害人以書面或口頭的形式，對被告人的輕微犯罪行為表示原諒，從而以其諒解為依據(jù)而對被告人選擇較輕的刑罰，即或從輕處罰、或減輕處罰、或免予處罰。它和刑事和解一樣都是恢復(fù)性司法的重要理論。目前國際上較為通行的恢復(fù)性司法的定義是：恢復(fù)性司法是指在一個特定的案件中，關(guān)涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義。其目的在于：（1）充分地滿足被害人的需要，經(jīng)濟上的、情感方面和社會方面的（包括對那些與被害人有著密切關(guān)系的和同樣受犯罪行為影響者需要的滿足）；（2）通過把犯罪人重新帶入社會而防止其再犯罪；（3）使犯罪人能對其行為承擔(dān)主動的責(zé)任；（4）再造一個有效支持犯罪者回歸、被害人恢復(fù)的主動預(yù)防犯罪的社區(qū)環(huán)境；（5）提供一條避免法治運作成本的不斷增長及正義被不斷地遲延的進路?！?6〕

而就被害人諒解的制度建構(gòu)而言，應(yīng)注意以下三個方面：（1）被害人諒解的形式。被害人應(yīng)該以書面或口頭的形式表明對被告人的犯罪行為予以諒解，并承諾不得反悔，如是口頭形式，還需要司法機關(guān)以一定的形式將其固定。（2）被害人諒解的提出階段。在刑事訴訟中，被害人可以在刑事案件的偵查、起訴和審判階段，但不能在刑事訴訟之外“私了”，也無法在刑事案件審判之后，在刑罰執(zhí)行階段表示諒解，以免推案重審。（3）被害人諒解的法律后果。對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定可以不判處刑罰或者免除刑罰的，只要能夠得到被害人的諒解，申請不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的，應(yīng)作出如下的不同處理：一是在偵查階段，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)作撤銷案件處理；二是在起訴階段，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)作酌情不訴處理；三是在審判階段，人民法院應(yīng)當(dāng)作出免予追究刑事責(zé)任的判決。而對于犯罪情節(jié)較重，或造成嚴(yán)重后果，必須追究刑事責(zé)任并依照刑法規(guī)定判處刑罰的，只要能得到被害人的諒解，申請對其從輕、減輕處罰，法院在判決中應(yīng)把被害人的諒解作為酌情從輕或減輕處罰的一個情節(jié)。

其三，人格調(diào)查。人格調(diào)查報告又稱為“量刑前調(diào)查報告”（Pre-SentenceInvestigations）?！?7〕這一制度約起源于1840年的美國，而這項制度的誕生與一位名叫JohnAugustus的波斯頓老鞋匠有著極為密切的關(guān)系。這位老人雖然不富有，但對犯人富有同情心，特別是對那些未成年人罪犯。法院開庭對被告人進行量刑的時候，他經(jīng)常出現(xiàn)在法院，盡可能地為法官提供被告人的詳細的個人情況報告，建議法官在量刑的時候應(yīng)該考慮被告人的個人情況，并建議法官延期對被告人進行量刑。此后在老鞋匠的影響下，1878年，麻省頒布了美國第一部緩刑法，到20世紀(jì)30年代，“量刑前調(diào)查報告”制度不僅適用于緩刑之中，而且也適用于所有的刑事重罪之中，最后法律還規(guī)定了專門的量刑指南，為法官如何進行量刑提供指導(dǎo)。根據(jù)《1991年刑事審判法》的規(guī)定，緩刑委員會還將給出一個量刑前的報告，提交給法庭審查和考慮。這份報告主要包括被告人的年齡、經(jīng)歷、職業(yè)、品格、教育程度、家庭情況、有無前科、被逮捕和釋放日期等，以及對被告人適用何種刑罰的建議。〔48〕到20世紀(jì)80年代，量刑報告在美國已經(jīng)成了有固定表格的標(biāo)準(zhǔn)形式?！傲啃糖罢{(diào)查報告”由警察中的“緩刑監(jiān)督官員”完成，主要由兩大部分組成，一部分是關(guān)于被告人情況的調(diào)查報告；另一部分是關(guān)于被告人犯罪行為情況的調(diào)查報告。這一制度后來又傳到了英國，被英國司法機關(guān)所采用。比如，英國《2003年刑事司法法》規(guī)定：“法庭在判處監(jiān)禁刑、社區(qū)刑時必須獲得判刑前報告，法庭有責(zé)任獲得并考慮判刑前報告，如果法庭認為沒有必要，也可以在沒有報告的情況下量刑。”

3.刑罰執(zhí)行意義上的公民參與

在身體刑和死刑逐漸被自由刑所替代的時代，如何有效改造罪犯，這是每個社會都面臨的問題，也是各國學(xué)者長期探索仍未得其解的問題。作為現(xiàn)代刑事政策的主流理念，監(jiān)獄固有的封閉性的弊端是監(jiān)獄自身所無法克服的，當(dāng)今社會就存在著一個由“監(jiān)獄化”向“社會化”發(fā)展的趨勢。罪犯改造社會化是指以監(jiān)獄警察為主，監(jiān)獄警察與社會力量相結(jié)合的方式改造罪犯，降低重新犯罪率，這是行刑人道化的必然要求，正如我國學(xué)者所指出，“以人格矯正為前提、罪犯復(fù)歸社會為目標(biāo)的行刑社會化，可以說是行刑人道化的深層展開和必然歸宿?！薄?9〕若以監(jiān)獄為界面，監(jiān)獄行刑社會化是讓被關(guān)押的罪犯“走出去”，接觸社會，并把社會組織、民眾等民間力量“請進來”，教育與感化被關(guān)押的罪犯。因為真正把罪犯改造成守法公民，僅僅依靠監(jiān)獄警察的力量是不夠的，改造力量、改造手段、改造內(nèi)容的社會化能提高罪犯改造質(zhì)量，增強罪犯回歸社會后的適應(yīng)力。這種轉(zhuǎn)變的動力主要來自兩個基本方面：一方面，由于社會不斷發(fā)展，罪犯需要進行社會化，以使罪犯自身跟得上社會發(fā)展，使罪犯由“要我改造”變?yōu)椤拔乙脑臁?；另一方面，罪犯同時還需要進行再社會化，即罪犯被迫重新習(xí)得社會規(guī)范、掌握生活技能，以彌補原來的社會化不足。這種發(fā)展趨勢在經(jīng)濟發(fā)達的美國表現(xiàn)尤甚，美國政府在20世紀(jì)的后30年又在建造監(jiān)獄上花費了數(shù)百億美元，但是面對百萬囚犯大軍，這種“供需矛盾”仍難緩解。20世紀(jì)70年代以來，美國女囚犯的數(shù)量也急劇增加。為了應(yīng)付迅速增加的女囚人數(shù)，美國政府不斷增建女囚監(jiān)獄。據(jù)統(tǒng)計，從20世紀(jì)30年代到50年代，美國平均每10年增建2.5個女囚監(jiān)獄；60年代增建7個；70年代增建17個；80年代增建34個。然而，女監(jiān)“供不應(yīng)求”的狀況仍未改變。為了緩解這種矛盾，美國各級政府也采用了其他罪犯改造辦法，極力倡導(dǎo)監(jiān)外勞動，如緩刑、假釋、監(jiān)視居住、計日罰金、工作釋放、社區(qū)服務(wù)等。此外，還有被稱為“獄外放風(fēng)”、“獄外散步”、“自由工資雇傭制”、“設(shè)置開放監(jiān)獄”等形式。據(jù)估計，美國被判刑的罪犯中約有2/3屬于緩刑犯，推動了罪犯改造社會化的浪潮。

罪犯改造社會化首先就是改造主體的社會化，行刑社會化作為一種社會活動或者社會現(xiàn)象，其展開要依賴于一定的主體采用適當(dāng)?shù)拇胧?。而關(guān)于改造主體，一般認為監(jiān)獄是行刑社會化的主體，爭論主要在于社會組織能否成為其主體。就外國的實踐來看，社會團體、公司企業(yè)、非營利組織等很早就介入到了監(jiān)獄的工作中，出獄人在社會團體的照顧之下逐漸地進行正常的社會生活，公司、企業(yè)到監(jiān)獄中招收技術(shù)上合格的工作人員，有些犯罪比較輕而刑罰也很輕緩的人在社區(qū)中有關(guān)人員的監(jiān)督之下進行社會服務(wù)，接受社區(qū)矯正。國內(nèi)外的實踐都已經(jīng)明確地說明，行刑社會化的主體不僅是監(jiān)獄，還包括社會團體、公司企業(yè)和非營利組織等。既然如此，公民參與行刑活動就會具有廣泛的社會意義，一方面，監(jiān)獄向社會開放，接受社會因素的介入，會提高監(jiān)獄行刑的效果；另一方面，社會也成為某些行刑活動的場所。就監(jiān)獄而言，工作的內(nèi)容中就有了接受社會力量進入犯罪改造、改變行刑方式的內(nèi)容，而社會外界也就有了接納各種罪犯并對其進行教育的任務(wù)。從當(dāng)前國外的行刑社會化實踐也可以看出這一點，如瑞典、丹麥都很重視監(jiān)獄犯人的休假制度，后者在1971年的刑法改革中專門作了規(guī)定。美國一直以來實踐社區(qū)矯正制度，努力使犯罪人在社會生活中得到改造。法國、德國實行“監(jiān)外走廊”，允許罪犯受雇于監(jiān)獄之外的公司企業(yè)和非營利組織。因此，罪犯的改造不再僅僅是監(jiān)獄的工作，也是社會參與的重要部分。不僅如此，出獄人的保護、監(jiān)督和接納問題也一直是公眾或組織介入行刑活動的重要內(nèi)容。

行刑場所封閉和行刑權(quán)力的高度集中仍是我國行刑的主要特點，這一現(xiàn)狀應(yīng)該予以改變。如何改變？這就需要民眾參與刑罰執(zhí)行活動。民間力量參與對罪犯的改造和矯正，更加有利于為罪犯創(chuàng)造一個改惡從善和重新社會化的環(huán)境。這已經(jīng)成為學(xué)界共識。問題在于，民眾以什么方式參與刑法執(zhí)行呢？如果從宏觀角度著眼，舉其大要，公眾可以通過如下途徑介入罪犯改造。其一，社區(qū)矯正。社區(qū)矯正，有的國家稱之為“社區(qū)矯治”，它是一種不使罪犯與社會隔離并利用社區(qū)資源教育改造罪犯的方法。各層次民眾服務(wù)如國防、法制、治安、教育、醫(yī)療衛(wèi)生等，都是社區(qū)矯正中不可或缺的部分。由于社區(qū)矯正采用非機構(gòu)化處遇，犯罪人也過著通常的生活，這就需要一般民眾或組織參與相應(yīng)的援助、指導(dǎo)，借助于民間力量使犯罪人新生。其二，事后監(jiān)督。從某種角度講，在罪犯出獄后，民眾扮演著社會監(jiān)督者的角色，對整個罪犯改造中的問題起著糾錯的作用，強有力的公眾監(jiān)督與幫扶甚至還可改良現(xiàn)有的某些罪犯改造體系，從而預(yù)防罪犯出獄后繼續(xù)實施犯罪。國外較常見的包括緩刑、假釋、社區(qū)服務(wù)、暫時釋放、中途之家、工作釋放、學(xué)習(xí)釋放等?！?0〕其三，就業(yè)接納。按照現(xiàn)代監(jiān)獄理論，監(jiān)獄為刑罰執(zhí)行機關(guān)，罪犯在服刑期間的就業(yè)指導(dǎo)和出獄后的就業(yè)問題，監(jiān)獄一般來說沒有足夠的時間和能力承擔(dān)。加之監(jiān)獄本身并不是一個兼顧學(xué)校、家庭、企業(yè)的全能的社會單位，其社會功能也是很單一的，很有限的，監(jiān)獄本身在社會人力資源、財力資源以及工作機會、技術(shù)培訓(xùn)能力上遠遠不如社會組織或民眾，罪犯或者出獄人到了社會后這些問題如果再由監(jiān)獄來解決，與沒有實行社會化一樣不會減輕監(jiān)獄的壓力。既如此，就應(yīng)當(dāng)利用其他的社會單位或民眾來加以補充。其四，社會幫教。社會幫教項目，是支持某些特定社區(qū)改造犯罪、實現(xiàn)罪犯社會化和可持續(xù)發(fā)展的階段性項目。民眾介入社會幫教，指的是依靠民眾力量，通過各種方法和手段，對罪犯尤其是青少年罪犯進行幫助教育，使他們改正前非，從思想上、心理上和生理上消除犯罪念頭，促使他們健康成長，成為社會有用之人。加強對罪犯的社會幫教是改造尤其是罪犯社會化工作的重要措施，對于教育挽救罪犯，預(yù)防和減少罪犯對社會的各種危害，維護社會治安的穩(wěn)定有重要的作用。

自法國思想家盧梭提出“公意”的概念以來，針對這一概念的爭論與批評從來沒有停止過，而基本能夠被認同的看法則是，公民參與政策制定與實施不僅具有理論上的指向作用，而且也可以制度的形式存在，成為一種切實的行動。梁啟超在《學(xué)與術(shù)》一文中指出：“學(xué)也者，觀察事物而發(fā)明其真理者也；術(shù)也者，取其所發(fā)明之真理而致用者也?！薄?1〕轉(zhuǎn)接梁先生的這一語式，研究公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策實施的現(xiàn)實而生成了相關(guān)的理論，把這樣的理論應(yīng)用于寬嚴(yán)相濟刑事政策過程，就會產(chǎn)生公民參與寬嚴(yán)相濟刑事政策過程的美好圖景，并由于官方和民間的共同作用而形成了一種參與型的寬嚴(yán)相濟刑事政策實施模式，這必將有助于刑事法治的實現(xiàn)與和諧社會的建構(gòu)。