李瑜青　張建

內(nèi)容摘要：學(xué)界對(duì)法律思維的內(nèi)涵有很多爭(zhēng)論，有的將其置于法治理念的邏輯中予以理解；有的突出地方性知識(shí)與法律思維的關(guān)系來(lái)說(shuō)明；有的從法律思維的結(jié)構(gòu)來(lái)分析。所謂法律思維是主體在對(duì)規(guī)范（法律）與事實(shí)的認(rèn)識(shí)和構(gòu)建過(guò)程中利用法律解釋、法律推理和法律論證等具體法律方法得出法律結(jié)果的思維過(guò)程。法律思維的特征有四個(gè)方面，即法律思維的主體具有普遍性，法律思維是一個(gè)來(lái)回穿梭于規(guī)范與事實(shí)之間的思維過(guò)程，法律思維是不斷運(yùn)用各種具體法律方法的思維過(guò)程，法律思維是法律結(jié)果指向性的思維過(guò)程。

關(guān)鍵詞：法律思維法律方法法律論證

法律思維的內(nèi)涵及其特征對(duì)法律共同體來(lái)說(shuō)是一個(gè)基礎(chǔ)性問(wèn)題，但這個(gè)問(wèn)題在學(xué)界和實(shí)務(wù)界一直有很多爭(zhēng)論。筆者以批判性思考的方式，就一些有代表性的觀點(diǎn)進(jìn)行了分析，并提出自身的解釋。

一、對(duì)法律思維內(nèi)涵已有研究的批判與界定

對(duì)法律思維的內(nèi)涵，學(xué)界雖有不同的觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為對(duì)它的理解至少要滿足以下幾個(gè)要素，即法律思維不應(yīng)是形而上的自我陶醉，在實(shí)踐的意義上要具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性；法律思維在思維方式的層面往往應(yīng)反映法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格，要對(duì)一國(guó)法律文化予以關(guān)注；法律思維在重視其靜態(tài)結(jié)構(gòu)時(shí)，還必須從對(duì)法律思維所具有的結(jié)果指向性予以強(qiáng)調(diào)。學(xué)界在對(duì)法律思維內(nèi)涵的研究上在這些方法或多或少存在著缺陷。

我們來(lái)分析幾種代表性的觀點(diǎn)。第一種是有學(xué)者把法律思維置于法治理念的邏輯中予以理解。該類學(xué)者認(rèn)為：“所謂法律思維，也就是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問(wèn)題的思維方法?！薄?〕法律思維與政治思維、經(jīng)濟(jì)思維及道德思維之間存在差異，“法律思維方式的重心則在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來(lái)思考和判斷一切有爭(zhēng)議的行為、主張、利益和關(guān)系”?！?〕法律思維同時(shí)還具有諸多的殊相，即“以權(quán)利義務(wù)為線索、普遍性優(yōu)于特殊性、合法性優(yōu)于客觀性、形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性、程序問(wèn)題優(yōu)于實(shí)體問(wèn)題”?！?〕這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法律思維所具有的價(jià)值取向性是有意義的，但其指出的法律思維從實(shí)踐的意義上還應(yīng)該體現(xiàn)出一種操作的可能性、技藝性和現(xiàn)實(shí)性，這個(gè)定義與當(dāng)下的法律實(shí)現(xiàn)中的需求存在不少的差距。

第二種是有學(xué)者突出地方性知識(shí)與法律思維的關(guān)系。這種觀點(diǎn)認(rèn)為“法律思維的一端連著信仰和價(jià)值，另一端連著說(shuō)理方法和解決糾紛的藝術(shù)?！薄?〕因此所謂“法律思維，系指生活于法律制度架構(gòu)之下的人們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)態(tài)度，以及從法律的立場(chǎng)出發(fā)，人們的思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方法，還包括在這一過(guò)程中，人們運(yùn)用法律解決問(wèn)題的具體方法?！薄?〕“也因如此，法律思維在思維方式的層面便體現(xiàn)出了法律相對(duì)于其他社會(huì)制度和現(xiàn)象的特殊性”。“它反映了法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。說(shuō)法律思維，毋寧說(shuō)是法律性格。”就是說(shuō)，法律思維與其說(shuō)是對(duì)法律實(shí)現(xiàn)過(guò)程中的一些可操作性方法的重視，毋寧說(shuō)是對(duì)一國(guó)法律文化的關(guān)注。從法律文化、文化習(xí)慣的角度來(lái)看法律思維是有意義的，但這種觀點(diǎn)忽視法律思維過(guò)程中的所具有具體的操作方法以及結(jié)果的指向性等面相，極有可能導(dǎo)致的結(jié)果是對(duì)法律思維的研究疏于空洞，從而使自己流于另外一種宏大的話語(yǔ)體系。

第三種是有學(xué)者突出對(duì)法律思維的結(jié)構(gòu)分析。這種觀點(diǎn)認(rèn)為法律思維可以分解為靜態(tài)的思維和動(dòng)態(tài)的思維，但法律思維必須以法律思維的“前見(jiàn)”為前提，這些“前見(jiàn)”可分為三個(gè)基本層次，即法律心理層次、法律理論層次、法律經(jīng)驗(yàn)層次。而法律思維一旦開(kāi)始，就應(yīng)該按照一定程序由一個(gè)環(huán)節(jié)向另一個(gè)環(huán)節(jié)過(guò)渡，形成有序的流向，它表現(xiàn)出三個(gè)基本的內(nèi)容，即法律思維定勢(shì)，表現(xiàn)為一定的心理定勢(shì)和價(jià)值趨向的內(nèi)容；法律思維的知識(shí)結(jié)構(gòu)的內(nèi)容；法律思維的方法和法律思維的程序的內(nèi)容。應(yīng)該說(shuō)，提出法律思維“前見(jiàn)”觀點(diǎn)并較為豐富地揭示法律思維的基本結(jié)構(gòu)是這一觀點(diǎn)的價(jià)值所在，但在具體的分析中卻將法律思維所具有的結(jié)果指向性的問(wèn)題給有意或無(wú)意地遺忘，這是此觀點(diǎn)明顯的不足之處。

經(jīng)由上述對(duì)當(dāng)下中國(guó)學(xué)人相關(guān)研究的論述，可以發(fā)現(xiàn)對(duì)法律思維內(nèi)涵的把握。我們既要從法治理念的角度對(duì)法律思維進(jìn)行規(guī)定，強(qiáng)調(diào)法律思維的價(jià)值取向性；又要注意法律地方性文化品格對(duì)法律思維的影響，同時(shí)要揭示法律思維可操作性中具有普遍性的內(nèi)容；在構(gòu)建法律思維體系時(shí)，要強(qiáng)調(diào)體系的嚴(yán)密性，還要重視法律思維所應(yīng)該具備的結(jié)果指向性的內(nèi)容。結(jié)合諸多觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為對(duì)法律思維的內(nèi)涵可以作這樣的定義，即法律思維是主體在對(duì)規(guī)范（法律）與事實(shí)的認(rèn)識(shí)和構(gòu)建過(guò)程中利用法律解釋、法律推理和法律論證等具體法律方法得出法律結(jié)果的思維過(guò)程。

二、法律思維特征分析

基于上面的思考，筆者認(rèn)為法律思維應(yīng)該具備有如下四個(gè)方面的基本特征：

（一）法律思維的主體具有普遍性

有的學(xué)者排斥在法律共同體以外存在法律思維。指出：“法律思維是因?yàn)榕c法律職業(yè)的密切關(guān)聯(lián)而備受關(guān)注的，并因此成為法律職業(yè)共同體內(nèi)部同質(zhì)一體和外部區(qū)別于其他職業(yè)的最主要的標(biāo)志的。”〔6〕對(duì)于該學(xué)者的表述，筆者可以從兩個(gè)層面來(lái)加以理解，即法律思維與法律職業(yè)存在緊密的關(guān)聯(lián)，同時(shí)法律思維也是法律職業(yè)的本質(zhì)規(guī)定性。其中所隱含的基本判斷是法律共同體之外不存在法律思維。還有學(xué)者認(rèn)為：“法律思維是法律職業(yè)化的標(biāo)識(shí)之一，它是法律人區(qū)別于常人的顯著特征。正是由于法律人掌握與眾不同的思維方法與技能才使得人們承認(rèn)有法律職業(yè)的存在?！薄?〕

對(duì)于這兩位學(xué)者的判斷，筆者認(rèn)為存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。下面來(lái)分析這種觀點(diǎn)是如何形成的。我們知道，對(duì)包括法律思維在內(nèi)的法律方法進(jìn)行研究的主體幾乎都是來(lái)自法律職業(yè)共同體，由于研究者本身即是法律職業(yè)共同體之中的一員，從而導(dǎo)致的問(wèn)題就是研究者們并沒(méi)有能夠意識(shí)到自身嵌置于一種特定的思維之中，進(jìn)而使研究者們并沒(méi)有能夠采用一種超越的態(tài)度和研究精神來(lái)審視自身所進(jìn)行的研究。具體到法律思維的研究之上，研究者們僅僅對(duì)法律思維是什么以及法律思維與法律職業(yè)的關(guān)系進(jìn)行了判斷，并沒(méi)有能夠?qū)ψ约簽槭裁磿?huì)產(chǎn)生該判斷進(jìn)行反思，亦即研究者由于沒(méi)有發(fā)現(xiàn)自身所處的位置從而導(dǎo)致了對(duì)自身的“前見(jiàn)”結(jié)構(gòu)進(jìn)行了有意或無(wú)意的遺忘。

從方法論角度來(lái)說(shuō)，這種觀點(diǎn)是從一個(gè)靜態(tài)性、封閉型的視角來(lái)對(duì)法律思維進(jìn)行的研究。所謂靜態(tài)性表現(xiàn)為將法律思維限定于一種特定的狀態(tài)，而沒(méi)有發(fā)現(xiàn)法律思維實(shí)際是一個(gè)從事實(shí)到規(guī)范、再?gòu)囊?guī)范到事實(shí)的來(lái)回穿梭過(guò)程，也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)法律思維實(shí)際是一個(gè)不斷利用各種法律方法為法律判斷而進(jìn)行的運(yùn)作過(guò)程，更沒(méi)有注意到法律思維實(shí)際是從法律事實(shí)到法律結(jié)果的思維過(guò)程。法律思維的封閉型體現(xiàn)在對(duì)法律思維進(jìn)行研究的學(xué)者，一方面沒(méi)有注意到，由于自身的思維構(gòu)成或“前見(jiàn)”結(jié)構(gòu)實(shí)際已經(jīng)限制了自身思維的擴(kuò)散，進(jìn)而有可能導(dǎo)致思維的狹隘性，這點(diǎn)體現(xiàn)在對(duì)法律思維進(jìn)行的就事論事式的認(rèn)識(shí)論的研究上。另一方面則體現(xiàn)為，可操作法律思維的主體封閉化即限定于法律職業(yè)或法律共同體之中，而沒(méi)有發(fā)現(xiàn)操作法律思維的主體實(shí)際應(yīng)該是普遍性的，進(jìn)而在對(duì)法律思維進(jìn)行研究的過(guò)程之中應(yīng)該持有一種動(dòng)態(tài)的、開(kāi)放的思維觀。

就法律思維與法律職業(yè)之間的關(guān)系而言，應(yīng)該說(shuō)法律思維是法律職業(yè)共同體保持同質(zhì)性的條件之一，但法律職業(yè)共同體能夠擁有法律思維并不就代表了法律職業(yè)之外的其他職業(yè)就不能或不會(huì)擁有法律的思維。其實(shí)法律思維對(duì)于法律職業(yè)或法律共同體來(lái)說(shuō)是一種思維的常態(tài)狀態(tài)，而對(duì)于其他職業(yè)或共同體來(lái)說(shuō)法律思維并不是其思維的一種常態(tài)，進(jìn)而從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，法律思維并不是法律職業(yè)或共同體與其他職業(yè)或共同體的本質(zhì)性規(guī)定性，而毋寧說(shuō)是法律職業(yè)或共同體的法律思維的常態(tài)化與其他職業(yè)或共同體所進(jìn)行的間斷性法律思維之間的區(qū)別。從法律思維運(yùn)作和法治秩序構(gòu)建的角度來(lái)說(shuō)，法律思維的主體具有普遍性是十分的重要。因?yàn)橹挥羞@樣，法治社會(huì)的建設(shè)才會(huì)有更大成功的可能性。當(dāng)然也可能存在這種情況：法律職業(yè)或共同體操作法律思維也許已成為習(xí)慣性思維，而其他職業(yè)或共同體在操作法律思維時(shí)是刻意的或很努力才有可能，但這種區(qū)別并不能遮掩進(jìn)行法律思維主體的普遍性。

（二）法律思維是一個(gè)來(lái)回穿梭于規(guī)范與事實(shí)之間的思維過(guò)程

對(duì)這個(gè)問(wèn)題的討論，我們必須重視法律確定性的理論立場(chǎng)。不同法學(xué)流派對(duì)法律的理解有所不同，如實(shí)證主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是眾多規(guī)則的集合體；自然法學(xué)則認(rèn)為法律不僅是規(guī)則，還有法律原則、政策等；而法律社會(huì)學(xué)主張不應(yīng)僅僅重視文本上的法律，更應(yīng)該重視流淌于生活中的各種“活法”。但從法治社會(huì)構(gòu)建的角度出發(fā)，必須強(qiáng)調(diào)法律具有確定性，法律思維就是在一個(gè)確定性的法律中，來(lái)回穿梭于規(guī)范與事實(shí)之間。從這個(gè)視角出發(fā)便會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂規(guī)制當(dāng)下社會(huì)行為的規(guī)則主要是由法律規(guī)則和法律原則所構(gòu)成，同時(shí)由于法律原則必須要在具備一定的條件之下才能適用，譬如法律規(guī)則的缺乏、法律規(guī)則之間的矛盾等，因此依據(jù)法律規(guī)則進(jìn)行法律思維也就成為了法律思維的基本常態(tài)，有必要對(duì)作為大前提的法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究。一般認(rèn)為，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)是指“法律規(guī)則在邏輯上的構(gòu)成成分及這些成分之間的相互關(guān)系”?！?〕經(jīng)由對(duì)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)的剖析，可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則一般是由三個(gè)有機(jī)部分而構(gòu)成，即適用條件、行為模式和法律后果。適用條件就是“適用該規(guī)則應(yīng)該具備的時(shí)空條件或其他的事實(shí)條件，即只有當(dāng)這些條件出現(xiàn)時(shí)，方可適用該規(guī)范”。行為模式就是“法律規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)范的內(nèi)容，即權(quán)利與義務(wù)的部分”。法律后果指“法律規(guī)則中規(guī)定的、人們?cè)谧鞒龇匣蜻`反該規(guī)則時(shí)所引起的法律后果，包括積極的法律保護(hù)或獎(jiǎng)勵(lì)，消極的法律責(zé)任和制裁”。〔9〕學(xué)術(shù)界還有另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該是由兩部分所構(gòu)成，亦即行為模式和法律后果。但如果站在整個(gè)法律系統(tǒng)的高度來(lái)看就會(huì)發(fā)現(xiàn)，三要素說(shuō)其實(shí)是更加地貼近客觀的實(shí)際，同時(shí)也更具有準(zhǔn)確性和科學(xué)性。對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的剖析或者對(duì)這一剖析知識(shí)的掌握應(yīng)該是法學(xué)教育所具有的意義，因此從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，雖然操作法律思維的主體是具有普遍性的，但這絕不說(shuō)明，所有能夠操作法律思維的主體都是具有知其然并且知其所以然的能力。

構(gòu)建作為法律判斷的大前提的法律規(guī)則的認(rèn)識(shí)是一件值得重視的必要性工具。如《刑法》第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”從該法律規(guī)則來(lái)看，其涵括了法律規(guī)范所應(yīng)該具備的適用條件、權(quán)利義務(wù)和法律后果這三要件；具體地說(shuō)來(lái)，適用條件即故意殺人，法律后果即是死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑，而權(quán)利義務(wù)則是隱含于其中的。在此還可以進(jìn)一步分析，不同的情況所承擔(dān)的法律后果不同，如一般條件下是處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑；而情節(jié)較輕的，則處三年以上十年以下有期徒刑，此時(shí)就需要仔細(xì)地區(qū)分這兩者的不同適用情況，即不同的事實(shí)對(duì)應(yīng)不同的適用條件，從而會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。再如《刑事訴訟法》第20條規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審刑事案件：（一）反革命案件、危害國(guó)家安全案件；（二）可能判處無(wú)期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外國(guó)人犯罪的刑事案件?！本痛朔梢?guī)則來(lái)說(shuō)，它的適用條件即所規(guī)定的三個(gè)基本情況，一旦符合這三個(gè)基本情況就會(huì)產(chǎn)生中級(jí)人民法院具有一審管轄權(quán)的法律結(jié)果。因此，可以這樣說(shuō)，法律規(guī)則中的適用條件經(jīng)由權(quán)利義務(wù)的中介作用與法律后果之間存在各種形式的因果聯(lián)系。

掌握了法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)并不代表著在碰到具體的問(wèn)題時(shí)就能很好地適用，而這可能也是法律職業(yè)或法律共同體與其他職業(yè)或共同體在操作法律思維的過(guò)程中存在的重要區(qū)別之一。以2006年轟動(dòng)一時(shí)的許霆案〔10〕來(lái)說(shuō)，案件本身的復(fù)雜性導(dǎo)致了即使是在以法律思維為思維方式的群體之中也發(fā)生了很大的分裂，有的主張應(yīng)該僅僅追究不當(dāng)?shù)美拿袷仑?zé)任，有的認(rèn)為應(yīng)該追究盜竊罪的刑事責(zé)任，有的認(rèn)為此案中由于銀行本身所具有的過(guò)錯(cuò)在先，同時(shí)又由于案件的特殊性因此應(yīng)免除追究刑事責(zé)任等等。許霆案所造成的不同看法觀點(diǎn)說(shuō)明了在將法律規(guī)則與案件事實(shí)進(jìn)行有效地勾連之時(shí)，或在構(gòu)建起形式邏輯的大小前提之時(shí)并不是一個(gè)一蹴而就的過(guò)程，而是應(yīng)該反復(fù)地來(lái)回穿梭于法律規(guī)則與案件事實(shí)之間。在這期間首先必須了解案件的基本情況，同時(shí)要發(fā)現(xiàn)案件所指向的不同法律后果，再經(jīng)由因果聯(lián)系來(lái)發(fā)現(xiàn)不同法律后果的適用條件，進(jìn)而再將適用條件與案件的基本構(gòu)成進(jìn)行對(duì)比和分析從而來(lái)構(gòu)建起大小前提。以對(duì)許霆案中許霆所應(yīng)該承擔(dān)的法律后果來(lái)說(shuō)，知曉了案件的基本事實(shí)之后進(jìn)而對(duì)法律思維的操作就會(huì)形成一個(gè)基本的判斷。比如主張不當(dāng)?shù)美膶W(xué)者會(huì)依據(jù)《民法通則》第92條“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)該將取得的不當(dāng)利益返還給受損失的人”，據(jù)此條會(huì)發(fā)現(xiàn)許霆案件中的基本事實(shí)是符合這一適用條件的，即一方受損（銀行），另一方得利（許霆），沒(méi)有合法依據(jù)，受損方面的損失與得利方之間存在因果聯(lián)系，因此應(yīng)該適用不當(dāng)?shù)美囊?guī)定并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；主張盜竊罪的學(xué)者則會(huì)依據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定來(lái)論證自己的觀點(diǎn)，分歧因此也就在這里出現(xiàn)了。此時(shí)應(yīng)該繼續(xù)返回到案件的事實(shí)之中，對(duì)包括應(yīng)該如何為ATM機(jī)定性、如何為許霆的主觀動(dòng)機(jī)定性等，然后再次回到法律規(guī)范的要件之中去看具體的案件事實(shí)是不是符合法律規(guī)則的構(gòu)成，只有經(jīng)由來(lái)回往復(fù)地穿梭于法律規(guī)則與案件事實(shí)之間才能有效地構(gòu)建起進(jìn)行形式邏輯推理或?qū)嵸|(zhì)推理的大小前提來(lái)，也只有這樣才能保證法律判斷的合法性。

綜上所述，來(lái)回往復(fù)地穿梭于法律規(guī)則與案件事實(shí)之間是法律思維中一個(gè)十分重要的階段和特征，一方面法律規(guī)則的存在為法律思維提供了預(yù)則、指引和判斷的作用；另一方面案件事實(shí)的存在和對(duì)案件的解決使法律思維變得活躍起來(lái)，從而也只有在法律規(guī)則和案件事實(shí)之間來(lái)回穿梭才會(huì)符合法律思維所應(yīng)該具有的動(dòng)態(tài)性和開(kāi)放性本質(zhì)要求。

（三）法律思維是不斷運(yùn)用各種具體法律方法的思維過(guò)程

當(dāng)法律思維來(lái)回往復(fù)穿梭于法律規(guī)則和案件事實(shí)之間時(shí)，同時(shí)也是諸多法律方法諸如法律解釋、法律推理、法律論證等應(yīng)用之時(shí)。有學(xué)者甚至還認(rèn)為其中還包括法律修辭在內(nèi)?！?1〕一般認(rèn)為，法律解釋就是解釋者將自己對(duì)法律文本意思的理解通過(guò)某種方式展現(xiàn)出來(lái)。〔12〕之所以要進(jìn)行法律解釋，就是因?yàn)榉杀旧硭逃械某橄笮浴⒏爬ㄐ缘?，一如有學(xué)者所言：“我們不得不認(rèn)識(shí)到，制定法中技術(shù)的——法律的語(yǔ)言使用絕不是像賓丁所認(rèn)為的是清晰的。立法者經(jīng)常把在不同的制定法中的不同意義與同一制定法中的同一詞語(yǔ)結(jié)合在一起。”〔13〕有學(xué)者認(rèn)為法律之所以需要解釋，原因在于：“第一，是法律的本性，因?yàn)檎Z(yǔ)言文字有它的特點(diǎn)，它有多義性和模糊性；第二，是社會(huì)生活的復(fù)雜性。”〔14〕因此法律規(guī)則只有經(jīng)由法律解釋之后才能成為對(duì)具體行為進(jìn)行判斷的依據(jù)。以許霆案件來(lái)說(shuō)，之所以會(huì)造成在法律適用問(wèn)題上的分裂，很大原因就在于對(duì)金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)識(shí)的問(wèn)題上。具體地說(shuō)來(lái)則是ATM機(jī)究竟屬不屬于金融機(jī)構(gòu)的范疇，而法律的規(guī)定是抽象和模糊的。同時(shí)需要進(jìn)行法律解釋的原因還有，諸如由于法律的穩(wěn)定性造成的法律與社會(huì)之間脫節(jié)，通過(guò)法律解釋可以有效地彌補(bǔ)這一脫節(jié)，再加之如由于人的能力的有限性而使法律只有經(jīng)過(guò)不停的解釋才能趨于完善?！?5〕一般來(lái)說(shuō)，法律解釋的方法主要包括語(yǔ)義解釋、體系解釋、目的解釋和歷史解釋四種方法。語(yǔ)義解釋主要側(cè)重于對(duì)法律規(guī)則的用語(yǔ)進(jìn)行解釋，其又可以分為擴(kuò)大解釋和限制解釋等。比如曾經(jīng)發(fā)生這樣一個(gè)案件，即一群人在一KTV包廂吸食毒品，被公安機(jī)關(guān)抓獲，法院在對(duì)案件進(jìn)行審理的過(guò)程之中就采用了限制性的解釋，將KTV老板排除在《刑法》第355條所規(guī)定的容留他人吸毒罪的主體范圍之外，原因在于法院認(rèn)為KTV的包廂是具有封閉性的，從而超出了管理人員的管理范圍之外。這一案例說(shuō)明了是采取字面解釋、擴(kuò)大解釋還是限制解釋?xiě)?yīng)該根據(jù)具體的情況來(lái)作出選擇。體系解釋主要是通過(guò)將某一法律規(guī)則置于法律體系之中來(lái)加以解釋，以便從整體的推論之中來(lái)發(fā)現(xiàn)某一法律規(guī)則的真切含義。目的解釋主要從法律規(guī)則的立法目的的角度來(lái)進(jìn)行的解釋，這其中又包括客觀目的解釋和主觀目的解釋，客觀目的解釋主要側(cè)重依據(jù)法律規(guī)則的客觀性來(lái)探求法律規(guī)則的含義，主觀目的解釋主要側(cè)重于從立法者的立法意圖之中去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的含義。歷史解釋是從歷史的角度來(lái)對(duì)法律規(guī)則形成原因和目的進(jìn)行解釋，比如以前我國(guó)《刑法》所規(guī)定的反革命罪，我們必須要從歷史的角度來(lái)對(duì)其加以認(rèn)識(shí)。一般地說(shuō)來(lái)，法律思維在來(lái)回穿梭于法律規(guī)則和事實(shí)之間時(shí)，肯定會(huì)用到一種或多種法律的解釋，因此我們應(yīng)該重視法律解釋的重要性。但筆者不贊成有些學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律解釋的諸多方法應(yīng)該有一個(gè)基本的排序，因?yàn)榻忉尫椒ǖ膽?yīng)用要根據(jù)實(shí)際的需要進(jìn)行選擇，不能由解釋者任意進(jìn)行選擇。

所謂法律推理就是從已經(jīng)確定的法律規(guī)則作為大前提，同時(shí)以已經(jīng)查明的案件事實(shí)作為推理的小前提，然后結(jié)合形式推理或三段式的推理進(jìn)而導(dǎo)出法律結(jié)果的過(guò)程。一般來(lái)說(shuō)，法律推理是一個(gè)非常形式化的過(guò)程。以《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪為例，假設(shè)一人由于醉酒從而發(fā)生交通事故并造成一人死亡，那么法律的形式邏輯要求則應(yīng)該這樣導(dǎo)出法律結(jié)果：大前提違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役；小前提某人醉酒駕車符合違反交通運(yùn)輸法規(guī)的適用條件、發(fā)生交通事故并致人死亡符合致人死亡的適用條件；法律結(jié)果則是處以三年以下有期徒刑或拘役。當(dāng)然這是能夠比較明確地找到構(gòu)建法律推理的大前提，因此如果在大前提缺失的情況之下還應(yīng)該通過(guò)某種方式如法律解釋、類比等法律方法來(lái)構(gòu)建起一個(gè)適合于案件的大前提，如典型的同性戀賣淫是否屬于賣淫罪的案件，首先要通過(guò)法律解釋的方法為該案件構(gòu)建起一個(gè)符合案件事實(shí)的大前提，再經(jīng)由法律的形式推理從而獲得案件的法律結(jié)果。

一般認(rèn)為法律論證是法律結(jié)果的正當(dāng)性證明過(guò)程。有學(xué)者認(rèn)為法律論證是“現(xiàn)代法律工作的一種必要工作”，“法律論證與實(shí)證的法律觀關(guān)系密切”，“法律論證是一種程序主義的證明方法”?！?6〕該學(xué)者見(jiàn)解值得重視。其實(shí)法律論證只有在法律確定性的前提下才可能存在。一如有學(xué)者所言：“法學(xué)上的論證雖然是普遍性實(shí)踐論證的一種，但自有其特色，既屬規(guī)范論證，其論證的形式和規(guī)則均須受現(xiàn)行法的限制，即在有效性的法規(guī)范上作法律適用合理性的推論和證明。所謂合理性，在形式上要求合法，在實(shí)質(zhì)上則要求符合正義?！薄?7〕因此，法律論證可以分為內(nèi)部論證的證成和外部論證的證成。具體而言，法律論證應(yīng)該包括諸如對(duì)為什么適用該大前提的論證、事實(shí)為什么是如此構(gòu)建的論證、法律結(jié)果為什么是如此的論證等，因此在法律思維的過(guò)程之中處處充滿了法律論證的身影，原因就在于：現(xiàn)代社會(huì)已成為韋伯所說(shuō)的“褪除魅力”的社會(huì)，獨(dú)斷論的話語(yǔ)世界已缺乏其存在的根據(jù)。

需要進(jìn)一步指出的是，在法律思維的過(guò)程中并不會(huì)僅僅存在使用某一種法律方法，從而能形成一個(gè)完整的思維過(guò)程，而毋寧是說(shuō)多種方法的交叉共用才能導(dǎo)致法律思維結(jié)果的產(chǎn)生，而在此進(jìn)行的分開(kāi)研究和論述僅僅是為了學(xué)術(shù)研究和表述的便利而已。

（四）法律思維是法律結(jié)果指向性的思維過(guò)程

法律思維的法律結(jié)果指向性應(yīng)該是法律思維至關(guān)重要的又一特征。無(wú)論是在法律規(guī)則與案件事實(shí)之間的來(lái)回穿梭，還是對(duì)各種法律方法的運(yùn)作，其實(shí)都是在為法律結(jié)果的做出進(jìn)行必要性的前提的準(zhǔn)備，因此在法律思維的過(guò)程中如果將法律思維所具有結(jié)果指向性的特征有意或無(wú)意的遺忘掉，那么這就像進(jìn)行諸多的思考和行動(dòng)之后而沒(méi)有任何結(jié)果一樣。無(wú)疑，一個(gè)正當(dāng)?shù)姆伤季S，總是指向其結(jié)果。

從目的和意義的角度來(lái)看，法律思維所具有結(jié)果指向性的面向應(yīng)該是法律思維的點(diǎn)睛之筆。這點(diǎn)可以從不同法律思維操作者那里得到驗(yàn)證，諸如法官在進(jìn)行法律思維之時(shí)其必然是要得出對(duì)案件判決的觀點(diǎn)，案件當(dāng)事人在進(jìn)行法律思維時(shí)必然要得出或有利或不利自己的法律結(jié)果的觀點(diǎn)。同樣，律師、檢察官等在進(jìn)行法律思維之時(shí)也自然是奔著思維結(jié)果去的。因此在進(jìn)行法律思維時(shí)，如果不具有法律結(jié)果的指向性的話，那么該法律思維的過(guò)程就是沒(méi)有價(jià)值和意義的。當(dāng)然，之所以會(huì)造成與既有的一些研究者在法律思維的面相問(wèn)題上存在區(qū)別，根本性原由或許在于我們是從動(dòng)態(tài)和開(kāi)放性的視角去思考法律思維的內(nèi)涵及其特征。