吳習(xí)彧

內(nèi)容摘要：以社會(huì)熱議的婚姻忠誠(chéng)協(xié)議為背景材料，解釋了一項(xiàng)道德問(wèn)題被塑造成法律議題的原因、方式以及過(guò)程。著重于展現(xiàn)案件當(dāng)事人和潛在的案件參與人如何在尋求相似利益目標(biāo)的動(dòng)機(jī)下，通過(guò)傳遞政治性權(quán)利話語(yǔ)和營(yíng)造輿論平臺(tái)等策略結(jié)合成利益群體，為爭(zhēng)取案件勝訴和重新修正社會(huì)規(guī)則創(chuàng)造條件。但輿論也可能會(huì)在使人們行為道德化、情感化中阻礙了有意識(shí)、清晰明白的商討、分析或者反思過(guò)程。一方面輿論成為法官判斷的主要信息來(lái)源，產(chǎn)生政策偏好效應(yīng)而導(dǎo)致偏見(jiàn)；另一方面，道德色彩強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)在一定程度上也“方便”了輿論建立道德性立場(chǎng)來(lái)評(píng)判司法活動(dòng)，形成反作用力，如影隨形地“規(guī)范”著司法部門的思考方式、預(yù)設(shè)目標(biāo)及決策。在這種情境壓力下，司法部門或法官就容易忽視問(wèn)題本身隱藏的悖論。

關(guān)鍵詞：婚姻“忠誠(chéng)協(xié)議”權(quán)利話語(yǔ)婚姻制度

一、問(wèn)題的提出

夫妻雙方約定，發(fā)生婚外情賠償精神損失費(fèi)，這是忠誠(chéng)協(xié)議中最常見(jiàn)的。還有要求違背忠誠(chéng)的一方賠“空床費(fèi)”的，要求跪8小時(shí)的，要求不能探望子女的……這樣的“婚姻忠誠(chéng)協(xié)議”訴到法院，法官該如何判？

所謂“夫妻忠誠(chéng)協(xié)議”，一般是指夫妻雙方在婚前或者在婚后約定的，以保證在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方不違反約定的夫妻忠實(shí)義務(wù)為目的的，以違約金或賠償金為責(zé)任形式的有關(guān)人身關(guān)系的協(xié)議。按照夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的約定的內(nèi)容不同，目前主要類型有三種：第一，離婚賠償型。雙方約定“雙方都要努力維持婚姻，如果一方提出離婚，則要給付對(duì)方一定數(shù)額的賠償”。第二，外遇賠償型。雙方約定“夫妻雙方要互敬互愛(ài)，對(duì)家庭、配偶和子女負(fù)責(zé)，如果一方有外遇（婚外性行為）而導(dǎo)致婚姻破裂，有外遇的一方要給付對(duì)方一定的賠償”。第三，空床賠償型。雙方約定“如果一方夜不歸宿，就應(yīng)該按時(shí)間實(shí)際支付對(duì)方的一定金錢”，即所謂的空床費(fèi)的約定。

2002年，上海市閔行區(qū)人民法院審理了我國(guó)首例因婚外情而引發(fā)的“夫妻不忠賠償案”，一審法院支持了夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的效力，判令違反“忠誠(chéng)協(xié)議”的男方賠償對(duì)方違約金30萬(wàn)元人民幣，最終當(dāng)場(chǎng)一次性付清25萬(wàn)元人民幣結(jié)案。而后各地也發(fā)生了多起類似的案件。在婚姻法領(lǐng)域，忠誠(chéng)協(xié)議一直是所謂“同案不同判”最典型的例子，輿論認(rèn)為最高人民法院遲早應(yīng)給個(gè)定論?！?〕但在新出臺(tái)的婚姻法司法解釋中卻回避了這一焦點(diǎn)，〔2〕多少讓那些希望聽(tīng)到最高人民法院一槌定音的人士感到意外。

二、問(wèn)題的分析

如何分析這個(gè)問(wèn)題，可能有兩種不同的方法：一種是就事論事的解決思路；另一種則著重于“向后看”的政策分析式進(jìn)路。

什么是就事論事的分析思路？在傳統(tǒng)的訴訟概念中，一個(gè)就事論事的法官的眼光只是放在確定訴訟雙方的責(zé)任和規(guī)范個(gè)別性的行為上。人們帶著家庭矛盾來(lái)到法院，是因?yàn)樗麄儗?duì)這些沖突作出了法律解釋。但是這些沖突是過(guò)程冗長(zhǎng)且意義含糊的社會(huì)互動(dòng)過(guò)程。即使是完全相同的事件和過(guò)程，人們也可能會(huì)作出完全不同的解釋。而在法院，這些沖突被解釋為案件。如上海市閔行區(qū)人民法院的做法，就是把案件歸類為婚姻雙方當(dāng)事人之間的糾紛，認(rèn)為在法庭上發(fā)生激烈紛爭(zhēng)的夫妻，可能只是為了一個(gè)事情而相互指責(zé)。之所以互掐對(duì)方的過(guò)往，只是為了使自己的意見(jiàn)得到法官支持，至于案件的裁決會(huì)對(duì)將來(lái)產(chǎn)生什么影響，則不在當(dāng)事人的考慮范圍內(nèi)。所以夫妻雙方對(duì)簿公堂，是因?yàn)樗麄冊(cè)谒较吕镆呀?jīng)無(wú)法解決在此問(wèn)題上所產(chǎn)生的分歧。而作為終局的調(diào)停人，法官只是需要給出雙方都愿意接受的解決辦法。

“向后看”的政策分析式進(jìn)路就需要去推測(cè)，在該案件裁判過(guò)后，將會(huì)對(duì)人們行為及動(dòng)機(jī)產(chǎn)生什么影響？因?yàn)闊o(wú)論法院作出何種裁決，都無(wú)法改變已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)。如何分配責(zé)任，讓應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的人進(jìn)行賠償，只是會(huì)讓受害人感覺(jué)好一些。但案件的裁判結(jié)果很可能會(huì)影響人們接下來(lái)的行為動(dòng)因。所以下述的這種可能性會(huì)是比較有趣的：如果法庭確認(rèn)了該協(xié)議的效力，那么自此以后，很多家庭都會(huì)開(kāi)始模仿此類行為，擬訂相應(yīng)不同的協(xié)議，如夫妻之間應(yīng)互相忠誠(chéng)，不得欺騙，否則每撒一個(gè)謊，則需賠償多少錢等等。甚至，婚姻關(guān)系中的一方可能都不需要注意到這么一項(xiàng)法律規(guī)則，而僅僅意識(shí)到立下協(xié)議“劫持”對(duì)方，是一種非常有效的手段。

所以從這個(gè)角度分析，“忠誠(chéng)”其實(shí)并不是案件中的主要核心，是否以及如何確認(rèn)協(xié)議的效力則會(huì)關(guān)系到今后所發(fā)生的事：因?yàn)檫@樣一種協(xié)議，已經(jīng)創(chuàng)制了一項(xiàng)規(guī)則，會(huì)使得今后發(fā)生同樣案件的可能性大為增加。

上海市高級(jí)人民法院就曾發(fā)布內(nèi)部司法解答意見(jiàn)，規(guī)定類似訴訟法院不予受理，表明了和閔行區(qū)人民法院不同的態(tài)度?！?〕其給出的理由是：《婚姻法》第4條所規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)，是一種道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)，夫妻一方以此道德義務(wù)作為對(duì)價(jià)與另一方進(jìn)行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。所以，經(jīng)高院審委會(huì)討論已明確：1.嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。2.對(duì)夫妻雙方簽有忠實(shí)協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對(duì)方違反忠實(shí)協(xié)議為由，起訴要求對(duì)方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。3.除婚姻法第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對(duì)方違反忠實(shí)協(xié)議或違背忠實(shí)義務(wù)為由，要求對(duì)方支付違約金或損害賠償?shù)?，審理該案的人民法院?duì)此訴請(qǐng)不予處理。4.之前已審結(jié)并發(fā)生法律效力的相關(guān)案件不再調(diào)整。

筆者注意到，有些訴訟的目的或者說(shuō)其間接后果是為了改變?cè)诠舱哳I(lǐng)域中的系統(tǒng)性的實(shí)踐模式。諸如：對(duì)婦女權(quán)益的保護(hù)、社會(huì)弱勢(shì)群體的關(guān)注、環(huán)境污染的治理等。參與這類訴訟的潛在群體數(shù)量是龐大且不確定的。被告往往是某種制度或大的權(quán)威體系；原告則可能是“受到同樣影響的”一類人，出于訴訟的那些表面或潛在的目標(biāo)而結(jié)合在一起。所以這樣的訴訟目的并不是為了彌補(bǔ)一些傷害，不是為了提供一些補(bǔ)償，而是為了轉(zhuǎn)變制度運(yùn)行的方式。而一個(gè)謹(jǐn)慎且“向后看”的法官需要問(wèn)的是：這樣的訴訟是如何來(lái)界定利益方以及利益所在的，以及它將會(huì)如何改變當(dāng)事人之間的關(guān)系等。〔4〕

（一）婚姻道德為什么會(huì)走上法庭？

婚姻制度本是眾多社會(huì)個(gè)體反復(fù)博弈下的經(jīng)驗(yàn)性產(chǎn)物。作為一種自生自發(fā)的秩序，其本身具有一定的自足性。也就是說(shuō)，婚姻制度本無(wú)須借助于外在的強(qiáng)制力量（主要指國(guó)家權(quán)力的干預(yù)）就能得以存續(xù)，這主要是因?yàn)椋菏紫?，婚姻攜帶有自己的制度監(jiān)控和懲罰機(jī)制。在婚姻內(nèi)部，丈夫盯著妻子，妻子盯著丈夫，無(wú)論哪方作出不檢點(diǎn)的舉止，對(duì)方都要令其吃點(diǎn)苦頭，其懲罰措施的多樣化和有效性以及監(jiān)控措施的嚴(yán)密程度足以讓國(guó)家自嘆弗如。而在婚姻外部的人也往往不會(huì)對(duì)越軌行為袖手旁觀，他們或許不會(huì)直面責(zé)罵，更不見(jiàn)得大打出手，但卻在背后悄悄編織一種對(duì)越軌者極為不利的輿論，這種浩瀚輿論的強(qiáng)大能量常使許多作奸犯科之徒身敗名裂。一旦整個(gè)社會(huì)行動(dòng)起來(lái)，國(guó)家的監(jiān)控成本就可以降到最低限度?！?〕

其次，婚姻制度已經(jīng)內(nèi)化為某種習(xí)俗禁忌和倫理道德的觀念，并通過(guò)某種教化體制延伸到人們的心靈之中，就會(huì)形成與各種越軌行為截然對(duì)立的道德意識(shí)。這種道德意識(shí)是內(nèi)化于人的行為規(guī)范、監(jiān)控機(jī)制和獎(jiǎng)懲措施的三位一體，它不僅告訴行為人怎樣去做，而且監(jiān)控行為人的越軌行為并對(duì)其施加懲罰，懲罰表現(xiàn)為心理上的一種羞恥感和負(fù)罪感。行為人的道德意識(shí)越強(qiáng)，夫妻感情越深，這種心理上的懲罰措施就越發(fā)有效。此外，婚姻價(jià)值觀的流行還迫使那些原本不打算接受婚姻道德的人們也必須按照該價(jià)值觀去塑造自己的人格形象，不加掩飾地暴露出自己放蕩不羈的品性必然會(huì)招致社會(huì)的敵視。盡管我們知道，在如此眾多的正人君子之中有些人只是假冒偽劣。但在婚姻道德觀流行的社會(huì)里，每個(gè)人都會(huì)是恪守夫道或婦道的楷模。所以，上層階級(jí)或是對(duì)自己名譽(yù)重視的群體，很少會(huì)訴諸于離婚。

所以，婚姻制度的建立和運(yùn)行原本就不是靠國(guó)家強(qiáng)制力量支撐起來(lái)的。但是為什么如今關(guān)于是否確立配偶權(quán)，是否規(guī)定同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)以及是否懲罰第三者的提議和爭(zhēng)論會(huì)不絕于耳呢？

一個(gè)很明顯的原因在于，前述的原有社會(huì)控制力量在減弱?；橐鲋胁辉该鎸?duì)離婚的一方，自然想采用協(xié)議的方式，提高對(duì)方的離婚成本來(lái)增加約束。因?yàn)閷?duì)于一種抓獲幾率很低的行為，只有通過(guò)提高懲罰嚴(yán)厲程度才能保證一種威懾效果?！?〕如將該公式套用于婚姻制度中，我們可以獲得一種解釋，當(dāng)前述的幾種監(jiān)控和懲罰機(jī)制開(kāi)始式微時(shí)，作為私人的個(gè)體便會(huì)開(kāi)始向國(guó)家尋求增加懲罰力度的可能性。而通過(guò)將道德事務(wù)轉(zhuǎn)化為法律議題上的協(xié)議方式，則會(huì)使這種要求變得“合情合理”。

當(dāng)然，這并不是在主張離婚成本應(yīng)該越低越好，想離就離的婚姻制度同樣會(huì)帶來(lái)很多社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，譬如一旦社會(huì)上出現(xiàn)大量的未婚（包括離異）男性，那么年長(zhǎng)的男性勢(shì)必會(huì)同年輕男子為爭(zhēng)奪年輕婦女而展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)，而在這一競(jìng)爭(zhēng)中，年輕男子的經(jīng)濟(jì)劣勢(shì)往往使其處于不利的位置。

（二）道德如何走上法庭

一種權(quán)利系統(tǒng)對(duì)于人們向法院起訴的意愿來(lái)說(shuō)具有基礎(chǔ)性作用?；橐鲋械娜鮿?shì)方覺(jué)得自己的權(quán)利受到侵害，或者說(shuō)自己有權(quán)利來(lái)主張賠償。那么，人們又是從什么地方獲得他們關(guān)于權(quán)利的觀念的呢？可以肯定的，從部分的意義上說(shuō)，這些觀念來(lái)自諸如憲法、法律等一系列官方陳述，或關(guān)于權(quán)利問(wèn)題的公民教育和學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中。

這種道德性權(quán)利不僅為法律權(quán)利的觀念和理論提供了智力上的合理性，同時(shí)它們也提供了采取行動(dòng)的情感動(dòng)力。比起在法律訴訟范圍內(nèi)所引起的爭(zhēng)議，這些問(wèn)題在實(shí)際生活中有著更多的爭(zhēng)議。驅(qū)使人們走上法庭的是一種道德感覺(jué)。有研究結(jié)論表明，當(dāng)人們“將他們的問(wèn)題理解為需要通過(guò)法律訴訟來(lái)解決時(shí)”，他們是在尋求外界幫助來(lái)解決沖突?！?〕

人們是如何將一項(xiàng)道德性事務(wù)轉(zhuǎn)化為法律上的議題，一直是社會(huì)科學(xué)的巨大秘密。因果性模型無(wú)疑發(fā)揮著巨大作用。因?yàn)楫?dāng)人們將一個(gè)問(wèn)題理解為“命中注定”時(shí)，是不會(huì)去埋怨別人的。如在古時(shí)中國(guó)，“只要一跟人們談起妻子因丈夫外遇或其他理由而想離婚之事時(shí)，人們就會(huì)發(fā)笑。他們把這看成是一件荒謬可笑的事”?！?〕所以很難想象當(dāng)時(shí)婦女們會(huì)對(duì)婚姻中的對(duì)方提出什么要求或采取什么控制手段。

正式的法律、先前的法院判決以及社會(huì)運(yùn)動(dòng)等，這些都會(huì)在人們關(guān)于受到侵害并希望得到救援的問(wèn)題看法上產(chǎn)生影響。有學(xué)者認(rèn)為，一套公正的規(guī)范是促使社會(huì)變化產(chǎn)生的技術(shù)力量，并會(huì)逐漸影響到人們應(yīng)對(duì)新問(wèn)題的嘗試?！?〕當(dāng)然也有學(xué)者持權(quán)利擴(kuò)張的觀點(diǎn)，他們將問(wèn)題解讀為是由一些“權(quán)利工業(yè)”有意識(shí)制造出來(lái)的，這種權(quán)利工業(yè)由各種權(quán)利組織、法律教授、政治支持者以及媒體上的時(shí)事評(píng)論員所組成?！?0〕而法官如何把握這些變化著的社會(huì)現(xiàn)實(shí)畫面，將是影響其裁判合理性的重要因素。

（三）案件當(dāng)事人以及潛在的“案件參與人”

從理論上說(shuō)，法律制度的構(gòu)造是為了讓包括社會(huì)中最弱勢(shì)的成員也能夠參與到法律過(guò)程中來(lái)。按照一位學(xué)者的說(shuō)法，法律制度“提供了一種獨(dú)有的民主機(jī)制，以便讓作為個(gè)體的公民在涉及他們自己的利益時(shí)，去訴諸公共權(quán)威……而不必要求有集體的卷入，也不必訴諸公眾的良心”〔11〕。然而在現(xiàn)實(shí)中，原被告之間的訴訟爭(zhēng)議可能是那些在社會(huì)中居于不同地位的人們之間的一種競(jìng)爭(zhēng)。法庭恰好提供了這樣一種平臺(tái)，其法律爭(zhēng)端代表了不同利益團(tuán)體之間的競(jìng)爭(zhēng)。也就是說(shuō)，某個(gè)具體案件中的原被告所代表的是重大利益之間的競(jìng)爭(zhēng)。

案件的當(dāng)事人關(guān)注的肯定是手頭的案件。他們或許在這個(gè)案件中有著集中且現(xiàn)實(shí)的利益，比如案子的結(jié)果會(huì)如何給他們的生活帶來(lái)深刻的影響。他們更關(guān)心的是案件的實(shí)實(shí)在在的結(jié)果（比如是否要賠錢，或者是否要被判刑），建立某種適用未來(lái)案件的規(guī)則不是他們考慮的方向。但有時(shí)，為追求某些特定的結(jié)果，他們會(huì)開(kāi)始尋找潛在的利益伙伴（群體），通過(guò)一些信號(hào)的傳遞，將這個(gè)群體凝聚起來(lái)，以便擴(kuò)大自己訴求的“正當(dāng)性”基礎(chǔ)?！爸艺\(chéng)”便承擔(dān)起了信號(hào)傳遞的作用。

而潛在的案件“參與人”知道自己在將來(lái)也許會(huì)經(jīng)歷類似的案件，所以他們也樂(lè)意看到關(guān)于某種權(quán)利或某項(xiàng)規(guī)則的宣布。他們也會(huì)通過(guò)媒體、輿論將他們處理日常事務(wù)中的訴求反映到法院當(dāng)前所處理的案件中，來(lái)尋求他們自己的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。

有時(shí)這也會(huì)成為一條“有效”的途徑。他們甚至?xí)敢馓峁└嗟馁Y源來(lái)幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，因?yàn)樗麄円部梢垣@得規(guī)模經(jīng)濟(jì)的效益。裁決能否帶來(lái)規(guī)則的變化這一點(diǎn)對(duì)于他們來(lái)說(shuō)具有重要的意義。這是因?yàn)椋?dāng)一項(xiàng)司法裁判可以成為管制未來(lái)權(quán)利的工具時(shí)，它們?cè)谝欢〞r(shí)期內(nèi)主導(dǎo)的將不止一個(gè)案件，會(huì)在廣泛的行為領(lǐng)域內(nèi)建立標(biāo)準(zhǔn)。

如果案件參與人（包括當(dāng)事人和潛在“參與者”）對(duì)于案件產(chǎn)生的結(jié)果（無(wú)論是改變規(guī)則還是產(chǎn)生實(shí)在的解決方案）在某種程度上達(dá)成一致，那么，許多力量都會(huì)參與到“營(yíng)造”勝訴立場(chǎng)的行動(dòng)中。他們會(huì)有意識(shí)地構(gòu)造讓訴訟者具有勝訴的高度可能性。于是，理想的勝訴方不僅會(huì)具有看來(lái)可以贏得法律爭(zhēng)議的事實(shí)條件，還兼具一些其他的特征：良好的形象；為一般民眾所贊賞和認(rèn)同的個(gè)人品質(zhì)；能夠激發(fā)起廣泛同情的經(jīng)歷或情景，以及希望通過(guò)訴訟維護(hù)正義（改變規(guī)則）的決心。在這樣的策略中，盡管名義中的原告是一個(gè)個(gè)體，但卻可能因?yàn)榈玫揭粋€(gè)群體的支持而獲得巨大的資源。在這種情境下，通過(guò)有意識(shí)地構(gòu)造出一個(gè)問(wèn)題或爭(zhēng)議，使一些平時(shí)分散的利益集中化。這時(shí)法庭上的原告和潛在的案件參與者似乎就成了利他主義者，他們是在為了保護(hù)別人的利益而進(jìn)行起訴。而且這樣的做法也在傳遞一個(gè)蘊(yùn)含的信息，即“很多人”都會(huì)受這方面爭(zhēng)議的影響。在這樣一種政治文化中，實(shí)行著多數(shù)人說(shuō)話算數(shù)的規(guī)則。

（四）為什么打出“忠誠(chéng)”牌？——作為政治言辭的權(quán)利話語(yǔ)

也許作為政治性話語(yǔ)的權(quán)利最與眾不同的特征在于它們提供了一些戲劇性的情境，為重新確認(rèn)或重新修正社會(huì)內(nèi)部規(guī)則以及成員的分類提供條件。爭(zhēng)議可以理解為講述一個(gè)關(guān)于社會(huì)是怎樣以及社會(huì)應(yīng)該代表什么的故事，這些爭(zhēng)議會(huì)使人們的行為道德化、情感化，成為好的或者壞的行為的注解，并通過(guò)在公共舞臺(tái)上的競(jìng)爭(zhēng)，將社會(huì)價(jià)值戲劇化。

于是，我們不難在訴訟中發(fā)現(xiàn)“權(quán)利受侵害”、“維護(hù)婚姻價(jià)值”之類的話語(yǔ)。在這種意義上，訴訟成為了宣布權(quán)利的最佳場(chǎng)所。雖然宣布不等于實(shí)行，不代表就會(huì)引發(fā)重要的社會(huì)變革，但是通過(guò)這些手段，權(quán)利取得了作為一種戰(zhàn)略性的效果。明確地講，權(quán)利的作用就是推動(dòng)一些新的團(tuán)體聯(lián)盟，轉(zhuǎn)變一些社會(huì)制度以及重新劃定一些共同體的構(gòu)成界限。

所以一項(xiàng)意在分配雙方當(dāng)事人之間責(zé)任的訴訟，演變成為一個(gè)可供人們將問(wèn)題表述為“好與壞”、“善與惡”之間沖突的舞臺(tái)。這個(gè)舞臺(tái)甚至可以改變?nèi)藗冴P(guān)于原因和責(zé)任概念的認(rèn)知，也可以增加案件當(dāng)事人激起義憤的能力。因?yàn)槲覀冴P(guān)于某些問(wèn)題以及對(duì)于表述這些問(wèn)題的語(yǔ)言是極其敏感的，這一點(diǎn)往往會(huì)被理性決策模型的研究者所忽略或否認(rèn)。理性主義的理論家們傾向于認(rèn)為，純粹的理性決策是基于行動(dòng)的客觀結(jié)果。但決策心理學(xué)的兩位主要學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，人們對(duì)于“這種構(gòu)造奇特想法的懷疑態(tài)度”是對(duì)“理性決策成就的障礙”。他們不能肯定，對(duì)于這種語(yǔ)言構(gòu)造的作用“究竟應(yīng)被看作錯(cuò)誤或是偏見(jiàn)，還是應(yīng)被接受為人類經(jīng)驗(yàn)的可靠要素”〔12〕。

當(dāng)一些瑣碎事實(shí)的具體爭(zhēng)議轉(zhuǎn)變成為高調(diào)的原則時(shí)，爭(zhēng)端就被政治化了，超越了法庭上訴訟雙方當(dāng)事人之間的領(lǐng)域。因?yàn)槔砟钋∈钦蔚慕M成材料。

當(dāng)人們?yōu)槔砟疃鴬^斗，支持一些理念，反對(duì)一些理念時(shí)，沖突就已經(jīng)超越了案件雙方當(dāng)事人范圍之外，不再是為了個(gè)案中的物質(zhì)條件或物質(zhì)選擇，而是為了關(guān)于什么是“正當(dāng)”的問(wèn)題的斗爭(zhēng)。政治學(xué)中的情感來(lái)自于對(duì)公平、公正、正確和善等理念產(chǎn)生的沖突感。人們會(huì)為了一些理念而斗爭(zhēng)。沖突各方都想創(chuàng)造斗爭(zhēng)的不同畫面，試圖掌握強(qiáng)大的力量。但具有諷刺意味的是，將自己描述成弱小的一方往往就具有了戰(zhàn)略性的意義，因?yàn)檫@樣可以爭(zhēng)取到民意的廣泛支持。于是，為了爭(zhēng)取到更多群體的積極支持，就有必要將問(wèn)題描述成為對(duì)于這些群體有著高度集中的代價(jià)或者利益。

所以我們可以發(fā)現(xiàn)，每當(dāng)《婚姻法》要進(jìn)行修改時(shí)，總是能牽動(dòng)社會(huì)上大部分群體的關(guān)注，人們不僅覺(jué)得有話要說(shuō)，而且覺(jué)得有事要爭(zhēng)。大家都把修改《婚姻法》看成了表達(dá)自己意志和利益的機(jī)會(huì)，都希望把自己的利益和要求寫進(jìn)去。這與其他立法中，人們?cè)诟杏X(jué)上似乎認(rèn)為那只是中央的事情大相徑庭。于是，問(wèn)題的表達(dá)都是經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)的，為的是吸引支持，建立某種聯(lián)盟。一個(gè)觀念的出場(chǎng)，就像是一面大旗，為的是劃出自己的界限，這種界限有時(shí)不僅僅是智力上的，因?yàn)樗€界定了哪些群體處于沖突之內(nèi)，并將他們置于沖突的不同方面。

雖然從目前情況來(lái)看，個(gè)案中的婚姻當(dāng)事人以婚前或婚后雙方簽訂的“忠誠(chéng)協(xié)議”向法院主張權(quán)利，多半會(huì)碰到障礙，但是從更寬闊的社會(huì)層面上來(lái)看，權(quán)利創(chuàng)造出的一種新的認(rèn)同感正在不斷擴(kuò)大，并激發(fā)新的同盟，一些組織和群體正在被戰(zhàn)略性地創(chuàng)造出來(lái)。如普羅塔奇所言：“他們認(rèn)為政治就像是在海上航行或者像是一場(chǎng)軍事戰(zhàn)役，終究有得到完成的盡頭。或者說(shuō)，一旦到達(dá)終點(diǎn)，事情就大功告成了。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。政治不是有待完成的公共事務(wù)；政治就是一種生活方式?！薄?3〕

當(dāng)然，這種戰(zhàn)略并不一定意味著某種陰謀，或者說(shuō)我們讀到和聽(tīng)到的每一項(xiàng)政策爭(zhēng)論都是為了引誘我們上當(dāng)。在戰(zhàn)略行為和唯利是圖之間還是存在較大距離，鼓動(dòng)性的言語(yǔ)作為斗爭(zhēng)的工具，有時(shí)是為了能迅速地傳達(dá)好與壞或者對(duì)與錯(cuò)等印象。

總體看來(lái)，主張“協(xié)議”有效的輿論邏輯是這樣的：首先，主張婦女在家庭中的弱勢(shì)地位。原全國(guó)婦聯(lián)副主席顧秀蓮說(shuō)，這些年來(lái)，婦女關(guān)于婚姻家庭問(wèn)題的投訴、求助和咨詢，在婦聯(lián)的信訪總量中已占到40％以上。在婚姻家庭領(lǐng)域中，婦女是重婚、婚外性行為、家庭暴力等現(xiàn)象最直接的受害者。中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)夏吟蘭沒(méi)有正面評(píng)價(jià)這種說(shuō)法。她調(diào)研的結(jié)論是，中國(guó)女性確實(shí)在婚姻中出于弱勢(shì)，很多簽這種協(xié)議的人都是男方多次出軌，理應(yīng)付出代價(jià)：“你想想女方背后有多少羞辱和痛苦！”夏吟蘭的另一個(gè)身份是北京市婦聯(lián)副主席。同樣是女性的婚姻法學(xué)者馬憶南作過(guò)男女對(duì)婚姻投入情況的研究。她發(fā)現(xiàn)，女方一般在年輕的時(shí)候投入較多，成就男方的財(cái)富積累，如果婚姻持續(xù)下去，女方可以在老年階段享受丈夫的財(cái)富和其他補(bǔ)償，長(zhǎng)期看雙方對(duì)婚姻的投入是相當(dāng)?shù)?。如果男方在婚姻中途退出，即便雙方?jīng)]有忠誠(chéng)協(xié)議，法律也會(huì)補(bǔ)償女方為此付出的機(jī)會(huì)成本，比如在離婚財(cái)產(chǎn)分割、家務(wù)勞動(dòng)的補(bǔ)償?shù)确矫鎻浹a(bǔ)女方的損失。

其次，再?gòu)?qiáng)調(diào)由于目前“忠誠(chéng)協(xié)議”在法律上的不確定性，導(dǎo)致不能有效維護(hù)婦女的權(quán)益。從各地法院的審判實(shí)踐角度來(lái)看，“忠誠(chéng)協(xié)議”存在相當(dāng)大的爭(zhēng)議。有很多因素會(huì)影響法院判決走向的因素。當(dāng)事人之間即使簽訂了“忠誠(chéng)協(xié)議”也不能得到很好地履行。所以輿論認(rèn)為，如果司法統(tǒng)一態(tài)度，確認(rèn)了“忠誠(chéng)協(xié)議”的效力，那么協(xié)議便能補(bǔ)償女方所受到的損失，切實(shí)維護(hù)了婦女的權(quán)益?！?4〕

雖然從部分意義上說(shuō)，我們的觀念來(lái)自于更廣泛的現(xiàn)行道德哲學(xué)中，但無(wú)論道德性原理的來(lái)源是什么，道德性權(quán)利和法律中的權(quán)利之間是存在差異的，或者說(shuō)人們所宣稱的權(quán)利與政府所支持的權(quán)利在范圍上并不重合。

一個(gè)很簡(jiǎn)單的道理在于，政府所支持的權(quán)利是依賴于稅的?！?5〕政府在將一項(xiàng)道德性權(quán)利吸收為法律上的權(quán)利時(shí)，不僅需要考慮個(gè)案中的公正問(wèn)題，還需要分析吸收之后所產(chǎn)生的結(jié)果，然后基于此確定適當(dāng)?shù)囊?guī)則。一個(gè)很簡(jiǎn)單的例子，解決糾紛固然是司法的主要職能，但是司法不會(huì)滲透到個(gè)人私生活的方方面面，這樣的司法范圍一方面強(qiáng)大得令人恐怖，另一方面還需要巨大的司法資源作為后盾補(bǔ)助。所以如果當(dāng)事人提出配偶權(quán)，強(qiáng)調(diào)同居義務(wù)等，立法部門也得掂量一下，是否有實(shí)力去介入。它必須在解決糾紛與成本考量之間保持平衡。

三、“忠誠(chéng)”可能掩蓋的誤區(qū)

應(yīng)該說(shuō)，期望在法律的規(guī)范下，以合同的方式維護(hù)自己的利益，這本身是一種觀念的更新和進(jìn)步。但作為學(xué)術(shù)研究，就更有必要從法律、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、心理等層面對(duì)這一現(xiàn)象及訴求展開(kāi)分析，最大程度地使公眾理解法律。

（一）輿論的誤區(qū)

輿論常常會(huì)塑造沖突感來(lái)確立一種持久且有效的異議表達(dá)方式。每一項(xiàng)沖突既可以被描述為應(yīng)努力獲得的善，也可以被描述為需要加以回避的惡。當(dāng)所有關(guān)注的焦點(diǎn)都圍繞著“忠誠(chéng)”兩個(gè)字展開(kāi)時(shí)，這些標(biāo)志可能就是同一枚硬幣的兩面，作為象征，構(gòu)成了截然不同的形象。

案件背后的潛在參與者有可能已經(jīng)通過(guò)日常所接觸到的判例而熟悉了許多細(xì)節(jié)問(wèn)題，他們所塑造的輿論具有明顯的信息優(yōu)勢(shì)，所以輿論會(huì)成為法官判斷的主要信息來(lái)源，這些信息為法官提供了政策偏好效應(yīng)，以及有關(guān)法官最好如何進(jìn)行判斷的暗示。有時(shí)甚至?xí)捎枚喾N形式的抗議活動(dòng)，這些抗議活動(dòng)可以理解為利益集團(tuán)嘗試影響法官、利益集團(tuán)成員和一般公眾的手段，當(dāng)他們感覺(jué)到對(duì)判決的厭惡和不適時(shí)，就會(huì)通過(guò)各種平臺(tái)傳遞出這種情緒?！?6〕而法官如要處理大量復(fù)雜的高難度技術(shù)性問(wèn)題，就不能指望只利用自身資源與專業(yè)技術(shù)就可以獲得全部知識(shí)。而且由于案件的潛在參與者或者群體極不穩(wěn)定，所以法官所掌握的信息也未必是代表性的意見(jiàn)，因而存在偏見(jiàn)的可能。

這就是為什么我們有時(shí)會(huì)擔(dān)心情感讓我們迷失方向的一個(gè)原因，比如“忠誠(chéng)”兩個(gè)字的光輝便可能會(huì)誘使我們倉(cāng)促作出判斷。但是一個(gè)人在就某一問(wèn)題進(jìn)行分析時(shí)，越?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，就越容易“作出情感化反應(yīng)”而忽略問(wèn)題背后的復(fù)雜性。

輿論更可能是圍繞著某種威脅性的或者實(shí)際的損失來(lái)組織自己的話題。這些道德色彩強(qiáng)烈話語(yǔ)一方面極為符合人們的情感表達(dá)方式，在一定程度上“方便”了輿論建立道德性立場(chǎng)來(lái)評(píng)判司法活動(dòng)或行為。在這種環(huán)境下，一旦被質(zhì)疑正當(dāng)性，帶來(lái)的結(jié)果將是對(duì)政策的否定。另一方面，這些公共論壇的討論又會(huì)在無(wú)形中混雜著政治要求，形成反作用力，如影隨形地“規(guī)范”著司法部門的思考方式、預(yù)設(shè)其目標(biāo)及其司法行為，而忽略協(xié)議本身可能帶有的“悖論”。

（二）協(xié)議本身的“悖論”

“忠誠(chéng)協(xié)議”本身所追求的美好期愿也可能因?yàn)橐韵聨追矫嬉蛩兀鵁o(wú)法產(chǎn)生其預(yù)期效果：一項(xiàng)規(guī)則的誕生往往會(huì)因?yàn)槠茐纳鐣?huì)平衡，而引起反彈。〔17〕

這樣的例子很多，〔18〕如針對(duì)用人單位和勞動(dòng)者強(qiáng)弱懸殊的現(xiàn)狀，通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)的契約自由原則的限制，以達(dá)到向弱勢(shì)的勞動(dòng)者一方傾斜，實(shí)現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益保護(hù)的《勞動(dòng)合同法》，在三易其稿、歷經(jīng)四次審議之后，終于在2008年1月1日，以145票贊成、0票反對(duì)、1票棄權(quán)的高票得以通過(guò)并開(kāi)始實(shí)施。由于該法是繼1994年《勞動(dòng)法》之后調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的一部最重要的法律，所以從起草伊始，該法就引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。然而，意外出現(xiàn)的全球金融危機(jī)使得兩年來(lái)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施飽受爭(zhēng)議。資方的態(tài)度是，該法過(guò)分強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益可能不切實(shí)際，造成勞動(dòng)用工成本大幅增加，對(duì)中國(guó)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成消極影響，從而惡化勞工權(quán)益。多項(xiàng)調(diào)查報(bào)告以及規(guī)避《勞動(dòng)合同法》培訓(xùn)班的持續(xù)升溫，依然顯示《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施情況并不樂(lè)觀。〔19〕引發(fā)的意外結(jié)果主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：勞動(dòng)爭(zhēng)議案件激增，致使司法資源極度緊張；〔20〕規(guī)避《勞動(dòng)合同法》的事件層出不窮，勞動(dòng)者因該法受損害的情況加??；增加企業(yè)隱形成本，使就業(yè)形勢(shì)更加嚴(yán)峻。

所以在關(guān)于“忠誠(chéng)協(xié)議”的討論中，我們?nèi)菀缀鲆暤囊粋€(gè)問(wèn)題是，違反協(xié)議的成本到底有多高，以及會(huì)引起怎樣的社會(huì)反彈。因?yàn)楫?dāng)成本（代價(jià)）過(guò)高時(shí)，就相當(dāng)于形成了不允許離婚的制度。當(dāng)協(xié)議中的當(dāng)事人對(duì)婚姻確實(shí)心灰意冷時(shí)，如果想用另一個(gè)婚姻來(lái)替代時(shí)，成本就會(huì)無(wú)限大。假使國(guó)家只是認(rèn)可協(xié)議的效力，而忽略考慮背后的高成本問(wèn)題，有可能造成平均婚齡的上升，即在婚姻制度外持“觀望”態(tài)度的人群數(shù)量會(huì)增大，因?yàn)橐环矫嫠褜つ切爸馗星椤钡幕橐鰧?duì)象的花費(fèi)時(shí)間會(huì)進(jìn)一步拉長(zhǎng)，給結(jié)婚率帶來(lái)負(fù)面影響；另一方面由于人類目光有限，不論在婚前有多大的激勵(lì)仔細(xì)搜尋，也不論在婚后有多大激勵(lì)加大對(duì)婚姻的投入，某些婚姻注定是會(huì)以失敗告終。協(xié)議本身看起來(lái)是為了禁止“外遇”等違反忠誠(chéng)義務(wù)的情況而定，但這種表象也許是懵人的?！?1〕關(guān)鍵是協(xié)議所營(yíng)造的“關(guān)押效應(yīng)”會(huì)將協(xié)議責(zé)任的主要承擔(dān)方罰作苦役，反而成為滋生“外遇”的溫床，因?yàn)榕渑紓儠?huì)開(kāi)始從其他地方尋求“感情的慰藉”。也就是說(shuō)，高成本的離婚政策反而會(huì)鼓勵(lì)以“外遇”作為再婚的一種替代。并且隨著結(jié)婚平均年齡的提高，或許婚前性行為以及婚前同居現(xiàn)象會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大。事實(shí)上，如果一對(duì)夫妻僅僅靠法律來(lái)維持他們的婚姻，那么他們的婚姻就幾乎維持不下去了。如果打算插足別人婚姻的第三者僅僅擔(dān)心的是來(lái)自于法律的懲罰，那么他（或她）還是可以選擇設(shè)法合理規(guī)避法律〔22〕或?yàn)t灑地承擔(dān)懲罰后果而變得無(wú)所畏懼。

四、結(jié)語(yǔ)

問(wèn)題仍未解決：為什么法律總是遭到失敗？而且盡管屢次遭到失敗，這些法律還頗受歡迎？這些問(wèn)題觸及人性的本質(zhì)。即使法律受到全心全意的支持與服從，法律依然會(huì)激發(fā)非法的現(xiàn)象，因?yàn)榉蓵?huì)刺激人們轉(zhuǎn)向替代性的行為方式，激發(fā)人類意識(shí)中的競(jìng)爭(zhēng)沖動(dòng)，刺激人們?cè)诎l(fā)現(xiàn)自我的過(guò)程中尋求替代性的實(shí)現(xiàn)途徑。法律也改變激勵(lì)、重組個(gè)人利益、改變?nèi)祟惖膭?dòng)機(jī)、破壞社會(huì)平衡，從而激起矯正性的反作用力，即便在最順從的群體里也會(huì)出現(xiàn)這種反作用力。很少有立法者會(huì)停下來(lái)認(rèn)真考慮，新的法律將怎樣被社會(huì)慣性所干擾、被政策反對(duì)者所阻礙，或者那些精心準(zhǔn)備的計(jì)劃會(huì)被暫時(shí)的、普通的意外所干擾。許多法律背后潛藏的目的是促進(jìn)社會(huì)的團(tuán)結(jié)，而且僅僅是為了促進(jìn)社會(huì)團(tuán)結(jié)。譬如被當(dāng)事人用作訴訟依據(jù)的《婚姻法》第4條：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！币虼?，一方面雖然許多法律沒(méi)有功效，但另一方面它們又大受歡迎。

法官也許會(huì)覺(jué)得這類案件很難辦，因?yàn)檫@往往會(huì)超出他們作為個(gè)案裁判者的角色。裁判的過(guò)程可能要花上很長(zhǎng)時(shí)間，并且要與涉及案件的各方進(jìn)行協(xié)商和談判。解決的方案也不僅僅是宣布禁止某種行為那么簡(jiǎn)單，甚至要闡述一些復(fù)雜而具體的標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論法律作出哪種規(guī)定，都只能表明一種姿態(tài)，但不必然會(huì)構(gòu)成一種威懾。雖然許多政策改革希望要引入深刻的變化，但實(shí)際上是將問(wèn)題從一個(gè)糟糕的解決方案轉(zhuǎn)移到另一個(gè)糟糕的解決辦法，然后回到原點(diǎn)。法律失效最重要的原因，是未被預(yù)料到的或是隱藏的成本。立法者的評(píng)估粗糙，往往低估執(zhí)行法律所需要的花費(fèi)。法律預(yù)期不到的成本，往往造成與法律的創(chuàng)造者和受益者的期望完全相反的結(jié)果。許多旨在幫助弱勢(shì)群體的法律實(shí)際上卻損害了他們的利益。