陳會平

內(nèi)容摘要：食品安全與其他產(chǎn)品質(zhì)量引發(fā)的產(chǎn)品代言人責任問題持續(xù)升溫，《食品安全法》規(guī)定了產(chǎn)品代言人承擔連帶責任，但就如何承擔及承擔何種程度的爭論并未平息，食品安全與產(chǎn)品質(zhì)量問題也不可能因有此規(guī)定就能解決。美國的《廣告代言與薦證指引》從具體管理制度層面對廣告代言行為進行規(guī)范，通過舉例的形式廓清了代言行為與其他行為的界限，確立了誠實信用、可驗證、實質(zhì)關(guān)系披露、廣告主對廣告內(nèi)容負責等行為標準和法律原則，對廣告代言的規(guī)范起到了非常好的指引作用。美國法律規(guī)范及其實踐對我國廣告代言的規(guī)范發(fā)展有如下借鑒與啟示：一是有利于正確適用相關(guān)廣告代言的法律規(guī)范；二是有利于從源頭上遏制虛假廣告；三是借鑒該《指引》的立法思路與方法有利于實現(xiàn)我國廣告立法的民主化、科學化與精細化。

關(guān)鍵詞：廣告代言可驗證實質(zhì)關(guān)系披露

競爭是市場經(jīng)濟的根本特征，營銷是競爭的重要手段，廣告代言是商品營銷的基本方法。然而，廣告代言是一把“雙刃劍”，它一方面向消費者提供大量直觀、優(yōu)質(zhì)的商品信息，另一方面假冒偽劣的商品亦乘虛而入。于是，如何對這些虛假代言進行有效的治理成為新的難題，2008年驚動全球的“三鹿奶粉事件”將其推至風口浪尖。值此背景，《食品衛(wèi)生法》變身《食品安全法》，并在第55條〔1〕規(guī)定個人在虛假廣告中推薦食品造成消費者損害的，不僅要承擔法律責任，而且與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。然而，樹欲靜風不止，連帶責任的適當性與可行性爭議依舊?！?〕法律效果究竟如何有待實踐檢驗?？v觀全球特別是發(fā)達經(jīng)濟體，虛假及誤導性質(zhì)的廣告代言是市場營銷領域的一大頑癥，各國政府都希望對此進行有效的治理。在我國《食品安全法》頒布施行不久，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會也于2009年10月5日重新修訂了早在20世經(jīng)70年代就開始施行的《廣告代言與薦證指引》（GuidesConcerningtheUseofEndorsementsandTestimonialsinAdvertising以下簡稱《指引》）?！?〕《指引》是近30年來美國代言制度的經(jīng)驗總結(jié)，與科技、經(jīng)濟發(fā)展相呼應，旨在處理新情況，解決新問題，它拓寬了新領域，建立了新標準，第一次在聯(lián)邦行政法中明確宣示廣告主及代言人應當對虛假或誤導代言承擔責任?！?〕他山之石，可以攻玉，期待對該《指引》的研究與借鑒能對我國的虛假廣告治理及《廣告法》的修訂發(fā)揮一定參考作用。

一、制度緣起

（一）《指引》的制定機構(gòu)及其法律依據(jù)

1.《指引》的制定機構(gòu)?！吨敢废得绹?lián)邦貿(mào)易委員會制定頒布的。1914年成立的聯(lián)邦貿(mào)易委員會負責產(chǎn)品和服務的廣告監(jiān)管?！?〕〔6〕聯(lián)邦貿(mào)易委員會是獨立的聯(lián)邦機構(gòu)，它有五個委員，委員來自不同的黨派，同一黨派的委員不得超過三名。委員及委員會主席由總統(tǒng)提名，參議院批準，任期七年?！?〕聯(lián)邦貿(mào)易委員會的所有正式?jīng)Q策均由委員會投票決定?！?〕聯(lián)邦貿(mào)易委員會由消費者保護局和競爭局負責消費者權(quán)益保護和促進公平競爭的工作。消費者保護局通過執(zhí)行聯(lián)邦廣告法、貿(mào)易規(guī)則和其他法律法規(guī)保護消費者免受欺詐；競爭局主要審核并購申請，執(zhí)行反托拉斯法及調(diào)查、宣告反競爭行為。聯(lián)邦貿(mào)易委員會還設有經(jīng)濟局，其主要職能是評估聯(lián)邦貿(mào)易委員會行為的經(jīng)濟影響，提出與消費者保護和競爭有關(guān)的建議。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在亞特蘭大、芝加哥、克里夫蘭、達拉斯、洛杉磯、舊金山、西雅圖設有地區(qū)辦公室，這些辦公室的職能與華盛頓總部的職能是一致的。〔9〕

2.制定《指引》的法律依據(jù)。早在1911年，Printer'sInk提出一項立法建議規(guī)定虛假廣告是犯罪行為。隨后，有44個州采納這一立法建議，將發(fā)布虛假廣告規(guī)定為輕罪。隨著時代的變遷，有關(guān)虛假廣告的法律的執(zhí)行標準與方法不斷變化。目前，每個州都有針對虛假廣告的專門法律。〔10〕從聯(lián)邦層面而言，有關(guān)產(chǎn)品代言的法律依據(jù)主要是《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》。該法第5條規(guī)定：“采用不公平的競爭方法、不正當或欺騙性的行為或做法，從事或影響商業(yè)活動的，均為非法。”〔11〕聯(lián)邦貿(mào)易委員會的管轄范圍相當廣泛，只有部分個人、合伙組織或公司的行為可以豁免受其管轄。同時《聯(lián)邦貿(mào)易委員法》還規(guī)定，委員會的行為必須出于公共利益的目的。因此，消費者與產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者以及不同競爭者之間的具體爭議的解決超出了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的職能范圍?！?2〕雖然消費者可以向聯(lián)邦貿(mào)易委員會投訴，但《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》并沒有為消費者規(guī)定訴訟的案由，單個消費者牽涉聯(lián)邦貿(mào)易委員會法律執(zhí)行的情況相當有限，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的最終職責是推進行政或司法裁決?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會法》第18條規(guī)定，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以頒布有關(guān)不公平或欺騙性行為的一般政策或制定相關(guān)的貿(mào)易管理規(guī)則。〔13〕《指引》就是根據(jù)第58條的規(guī)定通過一般規(guī)定與舉例的方式表達委員會對廣告代言的立場與認知。在廣告代言責任方面，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》規(guī)定產(chǎn)品的銷售者應當對其聲稱的產(chǎn)品的質(zhì)量與性能負責；〔14〕同時，為廣告提供服務的第三方也應當對廣告的虛假、錯誤陳述或誤導行為負責，第三方的概念包括廣告代言人。除了前面提到的聯(lián)邦法律，美國許多州也參照《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》制定了貿(mào)易和消費者保護方面的法律。這些法律禁止不公平、欺詐性的商事行為，并為個人提供司法救濟途徑?！?5〕

（二）《指引》的修訂背景及其最新變化

在美國，如果某一領域違法行為大量發(fā)生，才會考慮制定指引?！?6〕虛假或誤導性質(zhì)的廣告長期以來一直處于高發(fā)態(tài)勢，對這些廣告進行治理一直是聯(lián)邦貿(mào)易委員會保護消費者權(quán)益的核心內(nèi)容。早在20世紀70年代初，聯(lián)邦貿(mào)易委員會就醞釀制定《指引》，1975年頒布了《指引》的前三個部分，五年后的1980年又頒布了其余部分，從1980年到2009年，《指引》近30年一直未作任何修訂。2007年聯(lián)邦貿(mào)易委員會開始進行《指引》的修訂工作。聯(lián)邦貿(mào)易委員會根據(jù)其立法慣例，將修訂草案向社會公開征求意見，在聽取社會各界兩輪意見的基礎上，2009年10月聯(lián)邦貿(mào)易委員會頒布了《指引》的最終修訂版本并于當年12月1日起正式實施。《指引》在20世紀70年代施行時，廣告僅包括平面媒體廣告和30秒至60秒的廣播電視廣告。當時廣告均由廣告主發(fā)布，如果廣告包括代言信息，消費者均知道代言人是以一定的方式隸屬于廣告主，披露廣告主與代言人關(guān)系的責任理所當然地歸于廣告主；今天的情況頗為不同，廣告的發(fā)布并不總是受廣告主控制，有時它是由代言人發(fā)布的，有時廣告內(nèi)容的發(fā)布是否受到廣告主的控制又難以識別。近30年來，隨著媒體的范圍不斷擴大，消費者難以分辨廣告參與人的行為究竟是代表他本人還是代表廣告主，減少和消除這種混亂狀況是這次《指引》修訂的中心議題，聯(lián)邦貿(mào)易委員會嘗試辨別和界定在哪些條件下新型媒體中的信息應當視為廣告代言?！?7〕針對上述現(xiàn)實，《指引》主要擴充或完善了以下內(nèi)容：1.規(guī)定廣告代言表達方式應當清楚明白，確保陳述是如實的和可驗證的；2.建議廣告主對消費者自主媒體的參與者（如博主）的有償促銷行為進行監(jiān)督管理；〔18〕3.致力于對消費者自主媒體和在線營銷公司的管理，確保它們向消費者提供可信賴、透明、如實的信息；4.對代言重新定義，擴展了代言的范圍，在法律上更加清晰地界定了代言的內(nèi)涵；〔19〕5.要求廣告主披露消費者不能預期的“實質(zhì)關(guān)系”；〔20〕6.明確規(guī)定廣告內(nèi)容不能斷章取義，歪曲代言人的意思；7.肯定了實踐中廣告主和代言人對虛假或不可驗證的陳述及未披露“實質(zhì)關(guān)系”承擔責任的做法；〔21〕8.排除了一般免責聲明的效力（后文有詳細介紹）?！?2〕必須指出的是，在代言責任方面，美國的廣告監(jiān)管法律是建立在廣告主（即產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者）應當約束媒體發(fā)布的產(chǎn)品或服務的信息內(nèi)容這一理念的基礎上?！?3〕《指引》沿襲這一管理思路，主要加強對廣告主的監(jiān)管，要求其承擔證明責任及代言人不實陳述的法律責任。當然，代言人也應對自己的虛假或誤導代言行為負責。

《指引》不是執(zhí)行法律的直接依據(jù)，它沒有規(guī)定的情況不等于就是合法的，具體案件的合法性問題，聯(lián)邦貿(mào)易委員會采用逐案審查的方式進行?！?4〕從法律性質(zhì)上而言，《指引》是聯(lián)邦貿(mào)易委員會的法律解釋，而這種解釋是建議性的，不具有強制執(zhí)行的效力，〔25〕但由于美國許多法院和行政機構(gòu)均將其作為司法裁決或執(zhí)法的重要依據(jù)，加之許多州根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》制定廣告法也將《指引》視為處理相關(guān)問題的當然標準，《指引》事實上在廣告代言的管理方面發(fā)揮著重要作用，受到媒體、代言人和實業(yè)界的普遍重視。

二、制度設計

新修訂的《指引》共分六個部分，分別以一般規(guī)定和舉例的方式表達了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的原則觀點及對具體情形的認知。第一部分是目的和定義；第二部分是總則；第三部分是消費者代言；第四部分是專家代言；第五部分是組織代言；第六部分是實質(zhì)關(guān)系披露。現(xiàn)具體介紹如下：

（一）廣告代言定義及內(nèi)涵界定

雖然從語源上而言，代言（endorsement）和薦證（testimonials）的意思并不完全相同，但從施行《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和實現(xiàn)《指引》目的的角度考慮，《指引》視代言與薦證的含義是同一的。代言或薦證是指對于任何廣告信息（包括對姓名、署名等所作的說明、證明、描述或其他顯示個人特點或組織名稱、印章的信息），消費者有可能相信其反映是表達者自身而不是廣告主的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)或感受，即使這些表達的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)或感受與廣告主自身認識相同也再所不問。該意見、信賴、發(fā)現(xiàn)或感受表達者被稱為代言人，代言人既可以是個人、團體，也可以是機構(gòu)?！吨敢分械摹爱a(chǎn)品”這一術(shù)語的含義包括任何產(chǎn)品、服務、公司或?qū)崢I(yè)。〔26〕結(jié)合原則性定義，《指引》還舉例對代言的內(nèi)涵作了進一步界定，現(xiàn)歸類如下：

1.是否構(gòu)成代言，并不取決于代言人與廣告主之間的權(quán)利義務關(guān)系，而是取決于消費者是否有可能相信廣告系表達者的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)或感受。

例一，在一個洗衣液的廣告中，兩個女士在超市購買洗衣液，這兩位女士在廣告之外并不能被人認出，一位對另一位說她所用牌子的那個洗衣液把家里的衣服洗得干干凈凈，另一位則說她想試試，因為她沒有找到滿意的牌子，這明顯是一個根據(jù)真實生活虛構(gòu)的劇本，不構(gòu)成代言?！?7〕

例二，在一個止痛藥的廣告中，一個不為消費者熟悉的解說員稱贊藥品見效快、效果好。解說員聲稱他是代表制藥公司的，這些解說并非他個人意見，該陳述不應視為代言。〔28〕

2.在廣告中是否表達意見、信賴、發(fā)現(xiàn)或感受，并不是構(gòu)成代言的必備條件，是否構(gòu)成代言有時候取決于代言人是否為名人及行為與其職業(yè)的相關(guān)度。

例三，在一個高爾夫球的廣告中，一位著名的高爾夫球職業(yè)選手在練習開球，雖然他沒有在廣告中作任何陳述，該廣告也被視為代言廣告?！?9〕

例四，在一個健身器材的廣告中，一位著名藝人在廣告中證明她已經(jīng)試用過該器材，說它健身效果好、方便鍛煉，即使她照著講稿念，也被認為構(gòu)成代言。〔30〕

例四并非意味著名人在廣告中演出就一定構(gòu)成代言，而意在說明照著稿子念與是否構(gòu)成代言無關(guān)。

3.并非名人在廣告中的出演都構(gòu)成代言，是否構(gòu)成代言最根本的是看消費者是否可能相信代言內(nèi)容代表名人自己的觀點?！?1〕

例五，在一個家居用品商店的廣告中，一位著名的喜劇女演員和一個著名的棒球手在廣告中互相逗樂，女演員說，她要買一個X牌子的便攜高清電視機送給對方，以便他能看到棒球賽。棒球手則說要買一個Y牌子的榨汁機送給對方，以便她的表演中充滿了果蔬味。這個女演員和棒球手不可能被認為是代言人，因為消費者能意識到這兩個人表達的并不是他們自己的想法。〔32〕

4.并非在所有媒體中表達了對某產(chǎn)品的意見、信賴、評價、感受等即構(gòu)成代言，此時還應考慮表達者與生產(chǎn)者之間是否存在實質(zhì)關(guān)系。

例六，一位消費者長期購買某一品牌的狗糧，后來她決定換個牌子，新?lián)Q的牌子系同一廠家推出的新款，但價格更高。她在自己的博客上寫下自從換了新牌子的狗糧后，狗的毛變得更軟更亮，在她看來，這新牌子的狗糧是物有所值等內(nèi)容。根據(jù)《指引》的規(guī)定，這種情況不是代言。假如新牌子的狗糧并非她自己花錢所購，而是狗糧商店根據(jù)該消費者的歷史購買記錄由計算機自動配給的新品試用券兌換的，這種情況也不是代言。然而，如果該消費者參加了一個網(wǎng)絡促銷計劃，定期收到不同類型的免費產(chǎn)品，在她愿意的情況下，還可以發(fā)貼子對產(chǎn)品進行評論。該消費者在這種情況下收到一包新的免費狗糧，她的積極的評論則符合《指引》關(guān)于代言的規(guī)定?！?3〕另外，博主亦應披露其參加促銷計劃及收到免費狗糧的事實。

（二）廣告代言的原則

1.誠實信用原則。代言必須反映代言人最誠實的意見、發(fā)現(xiàn)、信賴或感受，代言不能傳遞任何明示或暗示的假如，由廣告主直接表達是欺騙性的陳述。〔34〕廣告陳述代言人使用某種產(chǎn)品，代言人必須在既定的代言期間確實使用了該產(chǎn)品?！?5〕代言不必一定由代言人親自進行精確地表達，但代言應當反映代言人實質(zhì)性意見，不得斷章取義、添油加醋，進行歪曲。

例七，一個電影評論員的評論被選錄在一個廣告中，這一評論符合代言的定義，因為它被讀者或觀眾視為電影評論員自己的意見而不是電影制片人、發(fā)行人或放映人的意見。對評論內(nèi)容的任何改變或引用如果不能合理地反映評論的本質(zhì)內(nèi)容，則違反《指引》規(guī)定的標準，因為他歪曲了代言人的意見?！?6〕

在代言的時間方面，廣告主可以一直使用代言，只要他有理由相信代言人繼續(xù)同意或信賴他們此前觀點或陳述。一般而言，是否有理由主要取決于以下因素：產(chǎn)品效用的最新證明、產(chǎn)品的變化、競爭對手產(chǎn)品的變化和代言合同的約定。〔37〕

例八，在一個廣告中，一個建筑承包商聲明他們使用的某品牌的外墻涂料干得快且經(jīng)久耐用，后來生產(chǎn)商改變了涂料的配方，使其對外墻只粉刷一遍即可。在繼續(xù)使用前述廣告代言前，生產(chǎn)商必須聯(lián)系建筑承包商以便其決定是否維持他在先前廣告中的觀點?！?8〕

2.可驗證原則。代言關(guān)于產(chǎn)品或服務的效用必須是可驗證的，即廣告主必須對產(chǎn)品效用擁有可信賴的充分證明。所謂充分的證明，是指恰當?shù)?、有證明能力的、可信賴的科學證據(jù)〔39〕（科學證據(jù)是指由專業(yè)人員按照該領域?qū)I(yè)知識和普遍接受的程序進行測試、分析、研究等所獲得的準確與可信賴的結(jié)果）?！?0〕支持代言所陳述的內(nèi)容，與廣告主自己在同樣情況下所作的非代言性質(zhì)的廣告陳述應當提供的證明一樣。〔41〕這實際上要求廣告主也必須有證據(jù)支持代言人對效用的陳述；如果廣告主不能證明這樣的陳述，即使所陳述的內(nèi)容是代言人的真實感受，廣告也不能發(fā)布，否則就涉嫌欺詐。廣告代言中對某一產(chǎn)品或服務的效用的描述可能僅僅是代言人自身的感受，這種感受往往會被解釋為消費者使用這一產(chǎn)品或服務能取得同樣的效果，但實際情況卻并非如此。除非廣告主具有充分的證據(jù)保證代言的可驗證性，否則，廣告就應該清楚明白地、以引人注意的方式披露在廣告所描述的情形下，消費者使用該產(chǎn)品或服務一般能夠取得的結(jié)果，當然這種結(jié)果也應當是可驗證的。〔42〕

可驗證原則亦有例外：

例九，一個電影廣告擷取了與廣告主無實質(zhì)聯(lián)系的三個觀眾在走出影院時對一部新發(fā)行電影的積極評價，對這一評價無須提供可驗證的證明，因為這種評價純粹屬于個人主觀意見，不可能傳遞某種有代表性的典型信息?！?3〕

3.廣告主對代言內(nèi)容負責的原則。廣告主在承擔可驗證證明責任的同時，還應當對代言人的虛假或不可驗證的陳述，以及未披露自己與代言人的實質(zhì)關(guān)系承擔責任；代言人也應當對其在代言過程中的陳述負責?！?4〕

例十，一個潤膚乳生產(chǎn)商參加個人博客商品營銷計劃，生產(chǎn)商要求博主使用一款新產(chǎn)品并在博客上寫出評論。生產(chǎn)商沒有告訴博主該產(chǎn)品的效用，博主也未向生產(chǎn)商詢問。博主隨后在博客上說潤膚乳能治好濕疹并向網(wǎng)友推薦。此時，生產(chǎn)商應當為博主的誤導和不可驗證的陳述承擔責任，博主同樣也應為自己的行為負責。

在例十中，雖然廣告主并不能控制代言人的行為，讓其承擔代言人虛假陳述或誤導的責任不盡合理，但聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為雖然廣告主沒有能力控制代言人的行為，但是可以合理推斷：與代言人相比，廣告主對代言人虛假陳述或誤導承擔責任的規(guī)定更有利于防止虛假或誤導性質(zhì)的廣告代言的產(chǎn)生?！?5〕為了防止?jié)撛诘呢熑物L險，因此《指引》建議廣告主對博主進行指導和培訓，以確保博主的陳述是如實的和可驗證的。同時，廣告主應管理為其有償營銷的博主，當其發(fā)現(xiàn)博主有欺騙性的陳述時，采取必要的措施阻止這些陳述繼續(xù)公開。〔46〕當然，如果廣告主與評論者之間不存在實質(zhì)關(guān)系，換句話說，評論者的評論不構(gòu)成代言時，則不存在要求廣告主承擔虛假和不可驗證的陳述的責任問題。

（三）廣告代言分類管理制度

《指引》將廣告代言分為消費者代言、專家代言、組織代言三類，現(xiàn)分述如下：

1.消費者代言。所謂消費者代言，是指由實際的消費者在廣告中陳述對產(chǎn)品的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)或感受。

一方面，如果廣告中明示或暗示地表明其中的代言人是消費者，那么，廣告必須使用實際消費者的聲音或視頻，否則，必須清楚和引人注意地披露代言人并不是廣告產(chǎn)品的實際消費者?！?7〕

例十一，一則廣告描繪隱藏的攝像機拍攝顧客在咖啡廳吃早餐的情況，采訪者詢問顧客對一款新推出的麥片粥的直觀、如實的評價。雖然，“隱藏攝像”字樣并沒有出現(xiàn)在廣告屏幕上，也沒有其他的描述說明這種情況，這則廣告給觀眾純粹的印象卻是被采訪者是實際消費者，不是演員。如果這些所謂的消費者實際上是演員，那這一實際情況廣告必須清楚地、引人注意地披露。否則，廣告就是欺騙性的?！?8〕

另一方面，消費者在廣告中陳述的內(nèi)容必須是可驗證的，在廣告中人作出“結(jié)果不具有代表性”或“該代言系建立在一部分人經(jīng)驗的基礎上，您有可能不會取得相似的效果”的免責聲明是無效的?！?9〕這種可驗證的證明責任由廣告主承擔，因為消費者沒有能力作出這樣的證明?！?0〕

例十二，在一則熱力泵的廣告中，三個消費者說，自從他們家使用了該熱力泵后，物業(yè)賬單分別下降了100美元、125美元、150美元。該廣告有可能被解釋為只要消費者使用這款產(chǎn)品，就可以節(jié)省家庭開支100美元以上。但事實上，只有不到20%的購買者可以節(jié)省100美元以上。此時，廣告中作出前述的免責聲明不足以排除廣告的欺騙性，原因是消費者認為廣告?zhèn)鬟f明確的開支節(jié)省金額的信息具有代表性，是可預期的。但是，如果廣告清楚地、引人注意地披露消費者一般可預期的結(jié)果并且廣告主有充分的證據(jù)支持這一結(jié)果，那么廣告則是非欺騙性的。例如，在有證據(jù)證明的情況下，本廣告中標明“普通家庭每月可節(jié)省35美元”、“典型家庭冬天每月可節(jié)省50美元，夏天每月可節(jié)省20美元”、“絕大部分家庭每月可節(jié)省10%的物業(yè)費用支出”等則不構(gòu)成欺騙性代言?！?1〕

2.專家代言。專家是指通過學習、培訓、實際工作而擁有特定學科知識的個人、團體或組織。專家擁有的知識高于一般人所獲得的知識?！?2〕

首先，當廣告明示或暗示地表明代言人是專家時，代言人應符合所代言領域?qū)＜业馁Y質(zhì)要求?！?3〕

例十三，在一個汽車廣告中的代言人被描述為工程師，則暗示該代言人熟悉汽車的設計與生產(chǎn)。假如該代言人的專業(yè)領域是化學工程，那么該代言則具有欺騙性?！?4〕不是某一專門領域的專家也可以代言該領域的產(chǎn)品，但必須披露該專家的專業(yè)領域。

例十四，一個生理學博士或沒有醫(yī)療聽力障礙實際經(jīng)驗的內(nèi)科醫(yī)生代言助聽器，代言人在廣告中被稱為“醫(yī)生”，那么廣告必須清楚地表明該“醫(yī)生”的屬性和專業(yè)知識的范圍?！?5〕

其次，專家在代言時須考慮的因素可能并不屬于其專業(yè)知識（例如口味、價格等），盡管如此，代言內(nèi)容必須為專家的實際使用或檢測評估工作所支持。也就是說，一方面專家必須利用其專業(yè)知識評估產(chǎn)品的專業(yè)性能與特點，另一方面專家還應以一個普通消費者的身份評估普通消費者通過使用或經(jīng)歷可獲得的產(chǎn)品性能與特點（如果代言內(nèi)容表達了相關(guān)的性質(zhì)與特點的話）。專業(yè)評估工作必須包括產(chǎn)品的檢測或測試，檢測或測試程度不應低于同級別專家支持相同結(jié)論通常所應當從事的行為。

例十五，一個醫(yī)生在廣告中聲稱某種藥品可以安全降低膽固醇50個點，如果該醫(yī)生對廣告藥品的評估僅僅根據(jù)滿意的消費者來信或嚙齒動物的研究結(jié)果，這一代言有可能是欺騙性的，因為這些材料沒有充分滿足相同級別的專家支持該產(chǎn)品的安全性或效果所應掌握的證明材料?！?6〕

再次，如果廣告表明對產(chǎn)品性能與特點的評估系建立在比較的基礎上，那么專家代言時必須已經(jīng)得出結(jié)論，即廣告產(chǎn)品與競爭者的產(chǎn)品性能與特點總體上是一致的。如果廣告表明所代言的產(chǎn)品的性能與特點高于競爭者的產(chǎn)品，專家必須事實上已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這種優(yōu)越性?！?7〕

最后，廣告不得利用專家誤導消費者。

例十六，一個非處方藥的廣告聲稱自己的產(chǎn)品在大城市醫(yī)院競爭中脫穎而出，實際上醫(yī)院選擇該藥品的原因是該藥品按劑量分裝，使用非常方便，但普通消費者并不能買到這種按劑量分裝的藥品。這個廣告是欺騙性的，因為它沒有披露醫(yī)院選擇該藥品的真實原因，〔58〕卻讓消費者誤以為使用該藥品是醫(yī)院的專業(yè)選擇。

3.組織代言。組織代言特別是專家組織的代言往往被視為超越個人、摒棄了個人主觀因素的集體判斷。因此，組織的結(jié)論必須通過必要的程序和適當?shù)臉藴剩员愎侠淼胤从尺@樣的判斷。同時，如果一個組織在廣告中被表述為專家型的組織，那么組織代言應當符合專家代言的要求。組織的判斷必須根據(jù)組織認可的專家按照組織事先確定的標準對廣告產(chǎn)品特點進行評估的結(jié)論作出?！?9〕

（四）實質(zhì)關(guān)系披露制度

實質(zhì)關(guān)系是指存在于代言人與廣告主之間、可能實質(zhì)上影響代言的分量與可信度的關(guān)系。按照《指引》的要求，如果這種關(guān)系消費者不能預期，則必須披露這種關(guān)系。實質(zhì)關(guān)系的披露適用于所有的消費者自主媒體等新型媒體，同時也適用于傳統(tǒng)媒體代言的特殊情形。是否構(gòu)成實質(zhì)關(guān)系考慮的主要因素有：廣告主或為了廣告主利益的第三方是否支付了報酬、雙方之間是否存在協(xié)議、合作時間的長短、是否定期收到實物補償以及實物補償?shù)膬r值等?！?0〕理論上廣告主與代言人都有責任披露實質(zhì)關(guān)系，在傳統(tǒng)媒體中的特殊情形下必須披露實質(zhì)關(guān)系的，一般由廣告主在廣告中披露或由代言人在其出現(xiàn)的節(jié)目中披露，消費者自主媒體代言主要由代言人披露，廣告主應致力于督促消費者自主媒體代言人主動披露。在一個代言人既不作為專家也不作為名人出現(xiàn)在電視廣告中的情況下，廣告主應當清楚地、引人注意地披露此番代言的報酬或報酬的承諾，或者披露代言人知道、有理由知道或相信代言在使產(chǎn)品獲利的情況下會獲得報酬的事實。〔61〕

首先，如果獲得報酬的事實能夠被廣告受眾合理預期，則不必披露這種實質(zhì)關(guān)系。

例十七，一位電影明星代言某種食品，該代言內(nèi)容僅僅表達明星的口味和個人偏好。不管明星的代言費用是100萬美元還是根據(jù)下一年度產(chǎn)品的銷售利潤分成，廣告主不必披露這些事實，因為觀眾能夠合理預期請明星代言肯定要付費。

例十七并不意味著專家或名人代言一概不用披露實質(zhì)關(guān)系?！?2〕

例十八，一個醫(yī)生代言某種防止打鼾的藥品，說這種藥品在市場所有的同類藥品中效果是最好的，消費者可以預期該醫(yī)生獲得了報酬，但是消費者并不知道該醫(yī)生部分擁有這家制藥公司。這一事實可能實質(zhì)影響消費者評價代言的分量與可信度，相應地，廣告應當披露這種實質(zhì)關(guān)系。〔63〕

其次，如果名人代言非出現(xiàn)于商業(yè)廣告中，根據(jù)不同的情況，也應披露或不必披露實質(zhì)關(guān)系。

例十九，一名網(wǎng)球運動員在一檔電視訪談節(jié)目中將自己最近的好成績歸功于自己做了眼睛激光手術(shù)，然后指名這家醫(yī)院并大加贊賞。實際上，她與這家醫(yī)院有代言合同，要求其在公眾場合積極評價該醫(yī)院的眼科手術(shù)，那么，此時代言人必須對代言合同的事實進行清楚地、引人注意地披露，否則即構(gòu)成欺詐。假如該網(wǎng)球運動員與一家運動服裝公司簽有代言合同，穿著標有該公司品牌的運動衣上訪談節(jié)目，但從頭至尾沒有提到過她的著裝，這種情況下則沒有實質(zhì)關(guān)系披露要求。〔64〕

第三，在消費者自主媒體中，博主如果免費獲得生產(chǎn)商提供的樣品，不支付其他報酬，他在博客上發(fā)表對該產(chǎn)品有利的言論是否屬于代言，在不考慮其他因素的情況下，取決于博主是否有對樣品發(fā)表評價的責任、樣品的價值以及博主是否定期收到免費樣品等因素?！?5〕如果樣品價值高，他有發(fā)表評論的責任、定期收到免費樣品，很可能就屬于代言，博主必須披露這些事實，生產(chǎn)商亦有責任督促博主履行這樣的披露責任。

例二十，一個大學生為了在博客上炫耀自己是電腦游戲?qū)＜?，把自己玩電腦游戲的經(jīng)歷都寫在博客上，很多網(wǎng)友都向他咨詢電腦游戲軟硬件方面的知識。因此，有一家電腦游戲商送了一款最新的游戲系統(tǒng)讓他試玩并寫出相關(guān)評論，他測試了該游戲系統(tǒng)后在博客上對它的性能給予積極評價。因為這些評論是通過消費者自主媒體傳播的，博主與廣告主（電腦游戲商）之間的關(guān)系又不是顯而易見的，網(wǎng)友不可能知道他收到了免費的游戲系統(tǒng)，考慮到該游戲系統(tǒng)的價值較高，這樣的事實很可能影響相關(guān)代言的可信度。相應地，博主應該披露其收到免費游戲系統(tǒng)的事實，電腦游戲商也應該督促博主披露這層關(guān)系，并采取可行的措施監(jiān)控博主所發(fā)的帖子是否符合相關(guān)規(guī)定?！?6〕

但是，博主在代言完成后返還收到的免費產(chǎn)品，則可以免予披露。〔67〕

第四，產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的雇員受其激勵在論壇發(fā)貼表達對產(chǎn)品的積極評價也應當披露其受雇于產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者這一實質(zhì)關(guān)系。

例二十一，一個有關(guān)流行音樂下載技術(shù)的論壇，經(jīng)常受到MP3發(fā)燒友的光顧，一個音樂播放器的制造商的雇員經(jīng)常在這上面匿名發(fā)貼推薦該公司的產(chǎn)品。如果知道這些貼子系受雇所為，勢必影響其代言的分量與可信度，因此，該發(fā)貼人應該清楚地、引人注意地向會員及其他網(wǎng)友披露他與制造商的關(guān)系。〔68〕

第五，由于獲得激勵向朋友口頭推薦產(chǎn)品的街頭宣傳隊成員也應當披露他們與生產(chǎn)經(jīng)營者之間的實質(zhì)關(guān)系，否則，可能構(gòu)成欺詐。

例二十二，某青年加入一個街頭宣傳隊，每次他向朋友介紹產(chǎn)品就可以獲得相應的積分，這些積分可以兌換獎品，例如音樂會門票或電子產(chǎn)品。這些激勵措施，該青年的朋友或熟人并不知道，但它實質(zhì)上影響代言的分量與可信度。這一關(guān)系應當被清楚地、引人注意地披露，并且廣告主應采取措施確保披露的要求得到實行?！?9〕

三、制度評析與法理啟示

《指引》緊扣時代主題，適應廣告代言的發(fā)展變化，重新界定了代言的內(nèi)涵、制定了新的代言行為標準、明確了法律責任、確立了實質(zhì)關(guān)系披露制度。這些變化有助于美國聯(lián)邦政府在新形勢下加強對虛假或誤導廣告的規(guī)范和治理，有利于保護公平競爭和消費者的合法權(quán)益，維護正常的市場秩序?！吨敢芬?guī)定的廣告劃分標準、廣告主可驗證證明責任、廣告代言分類、實質(zhì)關(guān)系披露以及前瞻性的立法思路、公眾參與、一般規(guī)定與案例相結(jié)合的立法方法等對我國的廣告代言法律制度建設具有重要借鑒意義。然而，《指引》也存在一定的不足。

（一）借鑒美國代言廣告內(nèi)涵的界定有利于正確適用我國相關(guān)法律

《指引》確立了代言廣告與其他廣告的劃分標準，即消費者有可能相信廣告中的信息是表達者本人的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)或感受的，就是代言。這一劃分標準對正確適用我國代言連帶責任的法律規(guī)定具有重要的參考價值。我國《廣告法》第38條第3款規(guī)定：“社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應當依法承擔連帶責任?！薄妒称钒踩ā返?5條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?！边@兩部法律規(guī)定社會團體、其他組織、個人在虛假廣告造成消費者損害時應與產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔連帶責任，但對于社會團體、其他組織、個人承擔連帶責任的條件并沒有任何規(guī)定。根據(jù)字面解釋，只要廣告虛假，廣告中的人就必須承擔責任，也就是說在廣告拍攝過程中偶然出現(xiàn)在廣告鏡頭里的人都應對虛假廣告承擔責任，這樣解釋顯然是極其荒謬的。根據(jù)《指引》的劃分標準，如果消費者不可能認為廣告中的陳述或誤導代表廣告出演人的意見，而僅是產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的意見，則表達者的言行不構(gòu)成代言，可僅視為表演行為，不必承擔上述法律規(guī)定的連帶責任，由此產(chǎn)生的責任應由廣告主自行承擔。雖然有人提出該定義系建立在消費者主觀單一判斷的基礎上，造成了概念內(nèi)在不確定性，但聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為，該標準與其執(zhí)行《聯(lián)邦委員會法》判斷欺騙或誤導的方法相一致，沒有改變的必要?！?0〕實際上，雖然廣告代言標準取決于消費者的判斷，但這種判斷并非任一消費者主觀隨意判斷，而是不帶偏見的普通消費者的通常判斷。聯(lián)邦貿(mào)易委員會維持這一判斷標準符合對消費者信賴利益保護原則，應予堅持。筆者認為，美國對廣告代言規(guī)范區(qū)分了代言與表演行為，廓清了廣告主與代言人的責任的界限，具有合理性，我國完全可以借鑒。

（二）借鑒可驗證證明責任及第三方法律責任承擔規(guī)則有利于從源頭上阻遏虛假廣告

《指引》規(guī)定代言內(nèi)容應當可驗證，要求廣告主承擔可驗證證明法律責任，同時承擔因代言人（第三方）的虛假或誤導性陳述及未披露實質(zhì)關(guān)系的責任，這對廣告主來說是嚴重的挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)媒體廣告主可以控制代言內(nèi)容相比，消費者自主媒體的代言發(fā)布并不總是受制于廣告主，如果廣告主不能對消費者自主媒體實行有效的監(jiān)管，根據(jù)《指引》的規(guī)定，〔71〕生產(chǎn)經(jīng)營者通過消費者自主媒體發(fā)布代言廣告將面臨巨大的責任風險，這有可能導致廣告主不愿選擇消費者自主媒體進行代言，從而從根本上摧毀消費者自主媒體發(fā)展的基礎，為科技與營業(yè)模式創(chuàng)新設置了不可逾越的障礙。因此，采取切實可行的方法對消費者自主媒體進行有效管理是試圖通過這一新型媒體推廣自己產(chǎn)品或服務的廣告主的當務之急。然而，《指引》并未為廣告主提供這樣的方法，廣告主對采取何種措施來實現(xiàn)對消費者自主媒體的管理也是一頭霧水，認為管理的成本高昂?！?2〕針對這種情況，芝加哥約翰馬歇爾法學院JessicaGodell博士認為，廣告主在代言之前，可以與消費者自主媒體簽訂代言協(xié)議以防止?jié)撛诘呢熑物L險，要求消費者自主媒體承擔實質(zhì)關(guān)系披露、虛假、誤導及無驗證證明的陳述承擔責任。協(xié)議大致可以包括以下內(nèi)容：一是規(guī)定哪些內(nèi)容代言人可以陳述，哪些內(nèi)容不可以陳述；二是協(xié)議應該規(guī)定一個完善的質(zhì)量控制條款，〔73〕以便處理代言人錯誤地進行無驗證證明的陳述的善后事宜；三是規(guī)定雙方的工作溝通關(guān)系，以便評估隨著情況的變化，代言內(nèi)容是否持續(xù)符合《指引》的規(guī)定，并據(jù)此維持或修改。〔74〕這些修改建議在我國廣告代言立法方面可以借鑒?！吨敢穼V告主課加了較重的證明及承擔代言人虛假代言、誤導的法律責任，在筆者看來，這樣的規(guī)定是合理的。廣告主應承擔的可驗證的證明責任，有利于平衡廣告主與代言人對產(chǎn)品信息對稱性。廣告主是產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者，他們對自己產(chǎn)品的質(zhì)量、性能和特點最清楚，他們既有證明能力，也具有理解證明標準的能力，而消費者代言人往往并不具有這樣的能力。課以產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者證明責任，能夠有力阻止其為了自身的利益，慫恿消費者代言人違背事實信口開河，違背事實的陳述會導致消費者代言人面臨潛在的法律風險；將可驗證證明責任歸屬于廣告主，有利于保護消費者代言人的合法權(quán)益，避免因自己對特定產(chǎn)品專業(yè)判斷能力的不足，置自己于法律責任的潛在風險之中；同時，規(guī)定產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的證明責任，有利于保護消費者的合法權(quán)益，不至于造成對消費者代言人雖為真實但并非一般消費者可能預期的代言內(nèi)容誤導消費者。我國法律并未規(guī)定產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者對代言人的陳述承擔證明責任，但卻規(guī)定代言人在虛假廣告中與產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任，這顯然是對代言人課以了過重的責任，因此備受詬病。因為消費者代言人不一定都是專家，對產(chǎn)品的性能與特點究竟為何不可能比產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者更清楚。由于代言人往往在廣告代言中根據(jù)廣告主的指示行事，借鑒美國的做法，對廣告主課以較重的證明責任和承擔代言人虛假陳述及誤導的責任，有利于從源頭上阻遏虛假代言行為的發(fā)生，具有重要的現(xiàn)實意義。

（三）借鑒實質(zhì)關(guān)系披露制度有利于加強對消費者自主媒體虛假廣告的治理

《指引》確立的實質(zhì)關(guān)系披露制度具有重要的意義，是消費者自主媒體代言管理的重要方法。《指引》要求實質(zhì)關(guān)系應當“清楚、引人注意”地進行披露，但并未對“清楚、引人注意”的具體要求作進一步的規(guī)定。但是，聯(lián)邦貿(mào)易委員會《健康添加食品業(yè)廣告指引》對“清楚、引人注意地披露”作了明確規(guī)定?！扒宄?、引人注意地披露”是指運用清楚明白的語言，在避免使用小號字體的情況下，列明全部與構(gòu)成該聲明要件相關(guān)的有效信息，避免陳述不一致，并防止出現(xiàn)那些削弱披露效果或與披露相矛盾的干擾成分?！?5〕聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以考慮將一個相同或相似的定義規(guī)定在《指引》實質(zhì)關(guān)系披露部分。在以實物補償代言人代言行為的實質(zhì)關(guān)系披露方面，《指引》規(guī)定的標準較為模糊，僅規(guī)定一次收到高價值或定期獲得免費的產(chǎn)品應當披露。然而，一年、一月或一周收到免費產(chǎn)品，都可以稱之為“定期”收到，以及到底多少屬于“高價值”則由于經(jīng)濟地位或認知的不同，不同的人有不同的主觀判斷。如果對此缺乏明確規(guī)定，勢必影響《指引》正確適用與執(zhí)行。JessicaGodell博士認為，可以參照美國勞工部關(guān)于工資定期收入的規(guī)定〔76〕來定義代言過程中“定期收到”的含義，即“定期收到”是指收到相同、相似的產(chǎn)品或者同一提供者提供的產(chǎn)品，等同于一周、雙周或其他的工資率的工資標準。對于“高價值”，JessicaGodell博士認為，可以建立在以下認知的基礎上，即一個客觀的消費者有能力辨別某一商品的價值是否顯著高于消費者自主媒體中代言人曾經(jīng)討論過的其他產(chǎn)品或服務的價值。據(jù)此，他建立一個等式，規(guī)定“如果一個新產(chǎn)品價值超過代言人經(jīng)常討論的產(chǎn)品價值的十倍，那么這個新產(chǎn)品被認為是‘高價值的”。雖然，這一等式可以使“高價值”的標準相對明確，但是如果該消費者自主媒體參與人以前未曾代言，這一等式無法得到運用。而且，如何確定代言人以前討論的產(chǎn)品的價值，也不是一個簡單的過程。因此，筆者認為可以確立一個相對固定的標準，建議我國在立法上可以統(tǒng)計機構(gòu)統(tǒng)計的當年社會平均月工資的一定百分比確定為“高價值”標準，這樣不論從政府機構(gòu)、廣告主還是消費者自主媒體參與人的角度，執(zhí)行或遵守相關(guān)法律將變得更為簡便易行。

雖然《指引》在實質(zhì)關(guān)系披露方面存在上述不夠明確的地方，但這一制度的借鑒作用是顯而易見的。目前，我國的消費者自主媒體發(fā)展很快，論壇、博客、微博、QQ群代言大量存在，包括“淘寶網(wǎng)”上的評價等根據(jù)《指引》確立的標準，也應屬于廣告代言的范圍。在我國有的消費者自主媒體的代言被稱為“軟廣告”。例如“淘寶網(wǎng)”上有許多正面評價是廣告主（賣家）通過提供折扣、贈送樣品等方式獲得的，并非消費者使用產(chǎn)品或接受服務后自身真實的評價與感受。然而，其他消費者對此并不知情，卻信以為真，這背后隱藏著其他消費者不能預期的實質(zhì)關(guān)系，影響了消費者對這些消費者自主媒體參與人評價的分量與可信度。雖然這種欺騙性的廣告代言每時每刻都在發(fā)生，但是目前我國對這些欺騙行為卻缺少必要的規(guī)范。我們應該借鑒實質(zhì)關(guān)系披露制度，要求廣告主和代言人進行實質(zhì)關(guān)系披露，雖然這一制度不一定能夠立竿見影，但這一制度及其法律責任的建立對廣告主和代言人的行為具有威懾作用，有利于減少廣告主和消費者媒體參與人不負責的代言行為。

（四）借鑒《指引》的立法思路與方法有利于實現(xiàn)我國廣告立法的民主化、科學化與精細化

縱觀《指引》的制定過程及其主要內(nèi)容，在立法方法與思路方面有許多可借鑒的地方。首先，從立法的過程來看，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會多次公布修訂版本，征求社會方方面面的意見，并在聯(lián)邦登記公告中對這些意見進行評析，分析取舍理由。這種公眾參與的開放立法，體現(xiàn)了立法的科學化、民主化。其次，《指引》對廣告代言進行分類，規(guī)定了相應的行為標準，具有很強的操作性，體現(xiàn)了對廣告代言的精細化管理。但是在廣告分類方面，不能不指出，針對中美民眾都非常關(guān)心的名人代言問題，《指引》雖多次列舉名人代言的案例，但并未將名人代言單列為一類。實際上，名人知識度高、影響大，一旦廣告虛假或具有誤導性，其危害性也很大，因此將名人代言單列并進行規(guī)范十分必要。我國制度代言分類管理時，可以考慮將名人代言再單列為一類。再次，《指引》體現(xiàn)了“指引”的本質(zhì)要求，它既包括一般抽象規(guī)定，又包括具體案例，通過舉例方式以便公眾準確理解立法機構(gòu)對相關(guān)問題的觀點與認知，十分直觀，易于理解，具有很強的操作性和實踐性，保證了《指引》目的的實現(xiàn)。這種立法方法，我國在立法上可以借鑒，以消減我國立法過于原則化、指導性不足、操作性不強的弊病。最后，《指引》密切聯(lián)系變化了的社會現(xiàn)實，對博客、微博、街頭宣傳隊等新型消費者自主媒體代言行為進行調(diào)整，體現(xiàn)了《指引》的時代特征，具有很強前瞻性，是我國立法工作應予借鑒的。