［摘要］在我國現(xiàn)行征地制度中，公共利益的模糊性導(dǎo)致政府濫用征地權(quán)損害被征地農(nóng)民利益的現(xiàn)象大量存在。因此，構(gòu)建公共利益的界定機制是我國征地制度改革的關(guān)鍵?；趪怅P(guān)于公共利益界定的立法和實踐經(jīng)驗啟示以及我國國情，應(yīng)以“列舉+概括”方式明確公共利益標(biāo)準(zhǔn)，以“實體+程序”模式完善公共利益界定機制，促進(jìn)征地制度改革。

［關(guān)鍵詞］征地制度改革；公共利益；界定機制；構(gòu)建

［中圖分類號］DF45 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ Ａ ［文章編號］ １００９ — ２２３４（２０１２）０４ — ０111 — ０2

我國現(xiàn)行土地征收制度存在諸多缺陷和不足，全國各地大量征地沖突和糾紛的發(fā)生，對社會和諧穩(wěn)定產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，征地制度的改革已勢在必行?！肮怖娴男枰笔钦鞯氐那疤?，因此，如何構(gòu)建“公共利益”界定機制也成為征地制度改革的先決問題。

一、問題的提出：公共利益內(nèi)涵模糊

根據(jù)我國《憲法》第十條第三款的規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。也就是說，國家行使土地征收權(quán)必須以“公共利益”為前提，然而，我國現(xiàn)行土地征收制度中關(guān)于“公共利益”卻沒有明確的界定機制。征地是各類建設(shè)項目取得新增建設(shè)用地的唯一途徑，實踐中，由于公共利益內(nèi)涵的模糊性實際上給政府濫用征收權(quán)留下了空間，政府可以任意解釋“公共利益的需要”，使得大量非公益性征地活動得以發(fā)生。而且，在我國征地制度的設(shè)計中也缺少判定一個建設(shè)項目是否符合公共利益的程序性規(guī)定。因此，近幾年來，政府濫用征收權(quán)導(dǎo)致借公益之名行經(jīng)營之實的征地情況得以出現(xiàn)，一些房地產(chǎn)商炒地、圈地、濫占亂用農(nóng)地等現(xiàn)象頻繁發(fā)生。

基于我國經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，為了避免政府對經(jīng)濟運行實施不合理的干預(yù)，造成大量農(nóng)村集體和農(nóng)民喪失土地所有權(quán)，從而加劇農(nóng)民與政府之間的矛盾，國家征地的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制在具體的“公共利益”上。因此，針對現(xiàn)行法律法規(guī)中“公共利益”的模糊性而產(chǎn)生的政府濫用征收權(quán)和農(nóng)民權(quán)益受損問題，構(gòu)建公共利益的界定機制就成為我國征地制度改革的關(guān)鍵。

二、他山之石：國外關(guān)于公共利益界定的立法和實踐經(jīng)驗啟示

（一）界定公共利益標(biāo)準(zhǔn)的立法模式各異

考察國外的征收制度可知，界定公共利益標(biāo)準(zhǔn)的模式主要有三種：（1）列舉式，即在征地的法律當(dāng)中詳盡地列出可以動用征地權(quán)的“公共利益”的范圍。大陸法系的國家和地區(qū)多采用此種方式，如日本、韓國、印度、波蘭等。（2）概括式，即在土地征用有關(guān)的法律、法規(guī)中僅原則性地規(guī)定只有出于公共利益才可行使征地權(quán)，至于何謂公共利益則未作具體界定。英美法系國家多采用此種方式，如澳大利亞、加拿大、美國等。（3）列舉及概括的混合模式，如我國臺灣地區(qū)。至于界定公共利益的方式具體則有二種：一是由議會法律來加以規(guī)定；二是通過法院判決來確定是否符合公共利益。〔1〕

具體來說，“列舉式”易于明確公共利益標(biāo)準(zhǔn)，便于政府行使征收權(quán)。如日本《土地征用法》就是采取列舉的方式對所有可以征收土地的項目進(jìn)行了羅列，而且其羅列的幾乎每個公益事業(yè)的項目都有一部法律來約束。在日本對公共利益和公益事業(yè)的嚴(yán)格限定與認(rèn)定的情況下，政府沒有任意行政權(quán)，幾乎不可能出現(xiàn)“因公之名卻為私益”而發(fā)動的土地征用現(xiàn)象。“概括式”盡管比較原則，但也有利于執(zhí)法和司法機構(gòu)在實踐中根據(jù)實際情況行使自由裁量權(quán)，對公共利益做出合乎實際問題的考量?！盎旌夏Ｊ健眲t比較好地克服了“列舉式”和“概括式”的不足，有利于從立法和實踐層面對公共利益標(biāo)準(zhǔn)加以明確。

（二）基于多元利益具體考量公共利益標(biāo)準(zhǔn)

國外各國普遍都在憲法中明確限制征收的前提條件為“公共利益”或“公用目的”，然而，各國在實踐中對“公共利益”或“公用目的”的認(rèn)定又越來越呈現(xiàn)出寬泛性的解釋。例如，在美國，各法院都承認(rèn)公共利益與私人利益常?；祀s在一起，也都有條件地承認(rèn)商業(yè)開發(fā)可以是促進(jìn)公共利益的手段，各個法院的“公用”理論都在理智地回避僵硬的規(guī)則和強人所難（intrusive）式的審查?！?〕在法國，公共目的的需要最初主要是指公共工程建設(shè)的需要，到了20世紀(jì)，公共目的的需要已擴大到社會經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，不僅指公共的、大眾的直接需要，而且包括間接的能夠滿足公共利益需要的需要，以及行政主體執(zhí)行公務(wù)和政府進(jìn)行宏觀調(diào)控的需要。〔3〕

正如有學(xué)者所言，隨著時代的發(fā)展，公共利益與私人利益間的關(guān)系不再是非此即彼。在土地征收人和被征收人背后，多種公共利益頻繁絞結(jié)，甚至出現(xiàn)因工程項目而受惠的個人利益比項目未來損害的公共利益更能影響決策的情況。因此，判斷土地征收公益性時，不能只從項目本身加以判斷，而應(yīng)深入分析，比較項目的優(yōu)點與不足，綜合考察項目的投入與回報。簡言之，應(yīng)當(dāng)像經(jīng)濟學(xué)家那樣進(jìn)行成本效益比較分析?！?〕由此可見，隨著社會的發(fā)展，各種利益越發(fā)交錯糾結(jié)，如何在復(fù)雜的利益沖突中力求各種利益的平衡，各國通過司法判例實踐不斷豐富“公共利益”或“公用目的”的內(nèi)涵。由于社會需要在各個不同的階段各有不同， 公共利益標(biāo)準(zhǔn)需要在實踐中進(jìn)行細(xì)致權(quán)衡和發(fā)展。

三、解決對策：構(gòu)建完善的公共利益界定機制

（一）列舉+概括：明確“公共利益”具體標(biāo)準(zhǔn)

源于我國征地實踐中大量以公益為名實為商業(yè)利益的征地行為的存在，國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者都建議要在完善相關(guān)法律法規(guī)時通過列舉式規(guī)定明確公共利益的范圍。如將劃撥土地范圍作為“公共利益”的范圍，如國家重大經(jīng)濟建設(shè)項目、國防設(shè)施、國家機關(guān)及地方機關(guān)建設(shè)用地、交通、水利、教育、文化等公益事業(yè)用地可以征收，而其他的項目則應(yīng)嚴(yán)格限制占用耕地。〔5〕也有學(xué)者提出制定《公共利益征地否定式目錄》，即只要是明顯為了盈利目的的用地，即可判定為非公共利益，這類用地不得通過征用獲得，并列出不屬于公共利益用地的名錄，作為國土監(jiān)察的基本依據(jù)?！?〕另外，還有觀點指出，根據(jù)中國的實際情況，應(yīng)當(dāng)將土地征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)劃分為國家利益和社會利益兩個方面。其中，國家利益是指基于國家項目建設(shè)方面的公共利益，例如國防事業(yè)、政府機關(guān)建設(shè)所產(chǎn)生的利益需求；社會利益是指基于社會民生項目建設(shè)方面的公共利益，例如教育事業(yè)、衛(wèi)生事業(yè)所產(chǎn)生的利益需求?！?〕

以上學(xué)者的建議固然有一定的道理，而且對公共利益進(jìn)行列舉性規(guī)定的建議也已為我國相關(guān)立法機構(gòu)所接受。如2011年1月21日出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》就以列舉的方式將符合國防和外交需要以及政府組織實施的部分基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共事業(yè)、保障性安居工程、舊城區(qū)改建的需要等五大類具體情形界定為符合公共利益，并且以概括性條款予以兜底，較為清晰地劃定了公共利益的范圍。另外，該條例還將確需征收房屋的各項建設(shè)活動納入各種規(guī)劃和計劃管理，以防止政府任意行使房屋征收權(quán)。然而，筆者認(rèn)為，該條例的做法仍然存在明顯的局限性，規(guī)劃或計劃都是政府制定的，征收決定也是政府作出的，因此，這種政府行為由政府監(jiān)督的做法在相互制約的有效性上大打折扣。盡管對公共利益進(jìn)行列舉性規(guī)定能在一定程度上解決公共利益模糊性問題，但其是否能從根本上消除實踐中大量發(fā)生的以公共利益為名實為商業(yè)利益目的所進(jìn)行的征收活動，該條例的做法也并未能有效解決此問題。因此，筆者認(rèn)為，對“公共利益”的界定應(yīng)采用實體標(biāo)準(zhǔn)和程序保障相結(jié)合的立法模式。

（二）實體+程序：完善公共利益界定機制

實際上，公共利益的內(nèi)涵和確定方法在各國都是趨于動態(tài)的，它是由多種因素所共同促成的，我們很難單純依靠概括或列舉的方式將其說清楚。對復(fù)雜的利益的衡量要杜絕僵化的思維定式。正如有學(xué)者指出，公共利益的法律界定研究不僅需要概念辨析和價值判斷的宏觀、靜態(tài)、定性研究，更加需要進(jìn)行利益衡量、行為抉擇的微觀、動態(tài)、定量分析?！?〕因為什么行為最終對社會共同體全體成員或大多數(shù)成員有利（即“公共利益”），公權(quán)力主體往往難于在行為前準(zhǔn)確判斷（即使其想追求“公共利益”），但社會共同體每個成員對相應(yīng)行為是否符合自己的利益則比較容易判斷?！?〕也就是說，法律的明確界定固然重要，而在實踐中如何認(rèn)定則更顯關(guān)鍵。美國的判例和法國行政法官創(chuàng)設(shè)的“損益對比分析”都對我國司法實踐中如何認(rèn)定公共利益提供了可資借鑒的經(jīng)驗。然而，由于我國司法能動性還較弱，法官能在司法實踐中發(fā)揮的作用遠(yuǎn)未達(dá)到英美法系國家的程度，完全放開由法官從司法實踐中創(chuàng)新“公共利益”的認(rèn)定在我國也還不具可行性。

因此，在“公共利益”問題上，筆者認(rèn)為，可以通過原則性規(guī)定并附加列舉的方式清晰、明確地規(guī)定公共利益的范圍，同時，還應(yīng)當(dāng)建立公共利益界定的民主參與機制，通過完善程序來保障公共利益界定的民主性和科學(xué)性?！?0〕即：一方面要在政府的征地決策活動中建立公眾參與磋商機制，另一方面要通過嚴(yán)格的程序設(shè)置對政府行使征地權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和制約。具體來說：首先，在我國立法中列舉明確可以征收農(nóng)民集體所有土地的“公共利益”的范圍，為實踐操作提供清晰明確的標(biāo)準(zhǔn)。其次，創(chuàng)設(shè)“公共利益”認(rèn)定的程序機制，允許被征地的直接利害相關(guān)人——農(nóng)民直接參與“公共利益”范圍的認(rèn)定，對被征地農(nóng)民的參與權(quán)的行使加以法律保障，如明確規(guī)定被征收人如何發(fā)表不同意見、如何進(jìn)行權(quán)利救濟等涉及參與擬被征收活動的權(quán)利及其行使。因為，知情權(quán)得到滿足僅僅是行使參與權(quán)的前提，如果被征收人不能真正參與擬被征收的活動，征收人與被征收人之間的沖突或糾紛仍是難以避免的。最后，在政府與農(nóng)民雙方對是否屬于“公共利益”范圍存在不同認(rèn)識時，允許司法作為最終裁決機制予以判定。因為，政府在代表公共利益執(zhí)行公共事務(wù)管理時，也夾帶著政府自身利益，為了防止政府假公濟私、濫用權(quán)力損害被征地農(nóng)民利益，要求政府行為接受司法最終審查尤為重要。

〔參考文獻(xiàn)〕

〔1〕張迎新,王正立.國外土地征用公共利益原則的界定方式〔J〕.國土資源情報，2003，（05）.

〔2〕劉連泰.將征收的不動產(chǎn)用于商業(yè)開發(fā)是否違憲——對美國相關(guān)判例的考察〔J〕.法商研究,2009,(03).

〔3〕王太高.土地征收制度比較研究〔J〕.比較法研究,2004,(06):16.

〔4〕張莉.法國土地征收公益性審查機制及其對中國的啟示〔J〕.行政法學(xué)研究,2009,(01):135-140.

〔5〕魏欣,王育才.完善征地制度，保護失地農(nóng)民權(quán)益〔J〕.西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報：社科版,2008,(06).

〔6〕劉守英.中國的二元土地權(quán)利制度與土地市場殘缺——對現(xiàn)行政策、法律與地方創(chuàng)新的回顧與評論〔J〕.經(jīng)濟研究參考,2008,(31).

〔7〕王坤,李志強.新中國土地征收制度研究〔M〕.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009：4.

〔8〕周林彬.法律經(jīng)濟學(xué)：中國的理論與實踐〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社,2008:367.

〔9〕賈莉.公共利益的確認(rèn)與我國征地制度改革〔J〕.經(jīng)濟體制改革,2008,(04).

〔10〕許英.論深化征地制度改革的路徑選擇與優(yōu)化〔J〕.河北法學(xué)，2012，（01）：92.

〔責(zé)任編輯：侯慶?！?/p>