潘云波　周荃

摘要：金融創(chuàng)新已出現(xiàn)大眾化的趨勢，但當(dāng)前由于司法應(yīng)對能力的客觀不足導(dǎo)致對民眾權(quán)益保護(hù)力度不夠，因而金融創(chuàng)新對傳統(tǒng)金融司法提出了現(xiàn)實需求。面對金融形勢的變化，金融司法必須正確處理司法能動與司法克制、司法感性與司法理性、法律適用與民意影響三個方面的辯證關(guān)系；同時要求法官必須外兼“三情”與內(nèi)修“五化”才能確保公正、安全和最大化地保護(hù)社會民眾的金融權(quán)益。

關(guān)鍵詞：金融創(chuàng)新 ；金融司法；新需求； 回應(yīng)

目前，在發(fā)展“民生金融”的理念下，金融創(chuàng)新產(chǎn)品和交易對象越來越多地面向社會民眾，催生了許多新類型的金融法律關(guān)系，同時也產(chǎn)生不少倍受民眾關(guān)注的金融糾紛和矛盾。但由于立法相對滯后、司法資源短缺以及應(yīng)對措施不足等客觀因素的制約，導(dǎo)致了民眾對人民法院審判的接受度和滿意度正經(jīng)受著嚴(yán)峻的考驗。金融司法如何適應(yīng)金融創(chuàng)新大眾化現(xiàn)象的現(xiàn)實需求和內(nèi)在取向與實現(xiàn)自身價值的修善和提升，是當(dāng)前亟待引起重視和解決的現(xiàn)實性司法命題。對此，筆者擬以金融司法理念的更新為切入點，圍繞金融創(chuàng)新大眾化現(xiàn)象對司法提出的全新需求，來研究新形勢下金融司法的功能定位及其有效實現(xiàn)問題，以期對金融專業(yè)化審判工作水平的提高有所裨益。

一、問題所在：金融司法與金融創(chuàng)新“大眾化”之間的疏離

（一）金融創(chuàng)新游走于法律制度邊緣，司法尚需增強應(yīng)對新訴求的能力

金融創(chuàng)新作為一種現(xiàn)象集群是相對于傳統(tǒng)的銀行、證券、保險等商業(yè)性金融或政策性金融活動而言， 作為金融創(chuàng)新的具體表征即金融創(chuàng)新產(chǎn)品主要體現(xiàn)在為彌補傳統(tǒng)金融服務(wù)局限性而日益興起的創(chuàng)新金融服務(wù)工具、模式及標(biāo)準(zhǔn)等。然而隨著我國信用卡、新型保險產(chǎn)品、新型投資理財產(chǎn)品等業(yè)務(wù)的范圍和規(guī)模不斷擴(kuò)大， 交易信息的不對稱問題也日益突出， 霸王格式條款破壞合同雙方平等地位的效應(yīng)放大、技術(shù)漏洞和服務(wù)瑕疵引發(fā)客戶權(quán)益受到侵害的糾紛不斷涌現(xiàn)。 普通民眾在金融創(chuàng)新交易中的平等地位被弱化，正當(dāng)利益被忽視。

根據(jù)某市中級法院金融庭統(tǒng)計， 在委托理財糾紛案件中以下三類訴請約占全部委托理財糾紛案件的95%：一是以銀行存在欺詐或誤導(dǎo)為由要求撤銷理財合同； 二是以格式條款顯失公平或未予告知為由主張條款無效；三是以銀行披露的理財產(chǎn)品盈虧信息不實為由要求銀行提供理財產(chǎn)品交易明細(xì)或按預(yù)期收益率賠償投資人損失等。 [1] 與此同時，由于針對金融創(chuàng)新的法律滯后、審判力量不足、司法能力欠缺等因素， 當(dāng)前人民法院在審理涉及金融創(chuàng)新民生案件的過程中，面對公正、及時、有效做出裁處，切實保護(hù)合法權(quán)益的民眾呼聲和要求，其在司法理念、應(yīng)對措施等方面還存在較大差距。

（二）金融創(chuàng)新存在諸多風(fēng)險：司法尚應(yīng)完善民眾權(quán)利保護(hù)方式

面向大眾的金融創(chuàng)新交易， 在給民眾帶來更加豐富的投資和消費選擇的同時， 更應(yīng)提供平等的交易地位和安全、便捷的服務(wù)環(huán)境。但在當(dāng)前金融誠信體系建設(shè)尚不健全的市場環(huán)境下， 缺乏專業(yè)知識和法律意識的普通民眾， 對于許多不規(guī)范的金融創(chuàng)新及其交易模式?jīng)]有風(fēng)險鑒別能力和預(yù)防能力， 極易受到權(quán)益損害。 例如在當(dāng)前銀根偏緊的情勢下，“人人貸”（P2P） 式信貸服務(wù)中介機構(gòu)呈現(xiàn)快速發(fā)展的勢頭，它通過收集借款人、出借人信息，評估借款人的抵押物，然后進(jìn)行配對并收取中介服務(wù)費以實現(xiàn)盈利。但市場對該貸款模式的準(zhǔn)入門檻和監(jiān)管方式均缺乏有效手段，此類中介公司有可能突破資金不進(jìn)賬戶的底線，將客戶資金吸納后用作發(fā)放高利貸，從而引發(fā)社會群體性矛盾的風(fēng)險。目前，人民法院在如何正確運用證據(jù)規(guī)則、適用法律以及根據(jù)立法精神對交易中處于弱勢的普通民眾予以利益平衡等方面還存在許多問題，難以滿足民眾在涉及金融創(chuàng)新糾紛中充分保護(hù)合法權(quán)益的訴求。

（三）金融創(chuàng)新中多元主體利益碰撞，司法尚待暢通民眾訴求溝通途徑

金融創(chuàng)新涉及的案件類型多樣、訴求內(nèi)容豐富、利益需求多元。其中涉及彼此對立、相互交錯的個體、行業(yè)群體和社會整體之間的復(fù)雜利益關(guān)系，既有個體之間的私益關(guān)系，也有行業(yè)群體利益和社會整體利益之間的關(guān)系，加上眼前利益與長遠(yuǎn)利益的關(guān)系需要平衡，經(jīng)濟(jì)利益和社會利益的關(guān)系需要協(xié)調(diào)和整合，從而導(dǎo)致多元主體利益之間的沖突和碰撞。同時由于金融創(chuàng)新服務(wù)對象的廣泛性和不特定性，一旦產(chǎn)生糾紛，在逐利本能的驅(qū)使下往往引發(fā)社會群體的高度關(guān)注和矛盾激化，倘若處理不當(dāng)不僅影響市場交易秩序，而且可能引發(fā)社會風(fēng)險，甚至一起普通的涉眾金融糾紛案件將演變?yōu)槿后w性事件。司法實踐顯示涉及金融創(chuàng)新糾紛的突出問題是當(dāng)事人之間訴訟能力明顯不對稱，這歸因于當(dāng)事人為金融機構(gòu)的一方由于單位特性和業(yè)務(wù)屬性以及話語權(quán)壟斷性集合上的強勢，導(dǎo)致另一方當(dāng)事人的弱勢，而審判人員有時在片面訴權(quán)平等的審理思路下，對于弱勢一方的訴求不甚關(guān)注和不注意充分聽取意見，也未能給予必要的指導(dǎo)和釋明，因此與主動適應(yīng)和滿足民眾訴求的要求還存在距離。

二、原因追問：金融創(chuàng)新對金融司法產(chǎn)生新需求的深層剖析

（一）金融創(chuàng)新對金融司法新需求的邏輯基礎(chǔ)

1． 金融創(chuàng)新需要司法維護(hù)交易安全。 我國金融業(yè)正處于新興與轉(zhuǎn)軌的疊加階段，股權(quán)分置改革、利率市場化、 資產(chǎn)證券化等金融創(chuàng)新或市場化取向的改革帶來市場性風(fēng)險的加大。 無論是直接與間接融資比例的嚴(yán)重失衡引發(fā)的金融不良資產(chǎn)、 金融產(chǎn)權(quán)單一與法人治理缺失引發(fā)的金融效益低下， 還是金融市場分割造成的市場競爭不足以及金融內(nèi)控、監(jiān)管體制機制不順、人員選用方面的機制不暢等問題，都揭示出我國金融體系帶有綜合性風(fēng)險的特征。因此，司法既要通過正確裁判維護(hù)金融交易的效率，發(fā)揮市場主體的積極性和創(chuàng)造性， 以實現(xiàn)金融市場資源配置帕累托最優(yōu)化，又要切實加強安全性審查，以防范市場系統(tǒng)性風(fēng)險和維護(hù)社會穩(wěn)定。

2． 金融創(chuàng)新渴求司法確保市場公平。 隨著公平問題日益成為社會關(guān)注的焦點， 如何確保廣大民眾公平分享改革發(fā)展的成果的同時實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的“包容性增長”，成為金融司法關(guān)注的時代命題。由于片面追求經(jīng)濟(jì)效益， 金融創(chuàng)新過程中市場主體基于逐利動機加劇了其對于地域和交易對象的逆向選擇， 例如農(nóng)村存貸款余額比例失調(diào)造成農(nóng)村資金大量外流。尤其“城與鄉(xiāng)”、“官與民”等矛盾的博弈又造成了金融資源配置的馬太效應(yīng)日益突出， 市場主體獲取金融資源機會的不平等現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重， 內(nèi)幕交易、操縱市場、 虛假陳述等違法行為存在以及信息披露的主動滯后等， 顯然金融市場公平性的缺失令人堪憂。 [2] 基于此形勢，當(dāng)前必須強化金融資源配置的法律化建設(shè)， 通過司法價值導(dǎo)向來對金融資源配置進(jìn)行理性化規(guī)范， 憑借合理的法律制度安排來營造公平的市場競爭環(huán)境， 進(jìn)而促進(jìn)市場有效性進(jìn)一步提高，金融創(chuàng)新衍生品的定價更趨合理，風(fēng)險提示義務(wù)的履行更加明確， 從而有效控制和化解金融創(chuàng)新活動中遭受不公平待遇和不公平交易一方的困境。

（二）金融創(chuàng)新對金融司法產(chǎn)生新需求的現(xiàn)實考量

1． 金融創(chuàng)新服務(wù)模式、 交易工具需要得到司法確認(rèn)。隨著金融創(chuàng)新步伐的加速，以金融工程技術(shù)為核心的各種金融創(chuàng)新產(chǎn)品和工具大量涌現(xiàn)。 對于投資者和社會大眾而言， 這意味著投資和消費的選擇更加廣泛。 一方面金融創(chuàng)新意味著產(chǎn)生交易新模式和新關(guān)系； 另一方面金融創(chuàng)新所帶來的權(quán)利和義務(wù)新爭議，又要求司法及時予以界定和調(diào)整?？梢哉f，金融司法是一個圍繞著我國金融市場的發(fā)展， 不斷適應(yīng)新情況、新問題，通過公正審理金融糾紛案件，為金融改革、金融安全、金融發(fā)展提供保障的動態(tài)司法過程。

2． 金融創(chuàng)新中各方利益沖突需要得到司法平衡。在金融市場體系不斷完善的過程中，金融創(chuàng)新與金融司法相互角逐。美國學(xué)者凱恩認(rèn)為，金融創(chuàng)新是在法律監(jiān)管的博弈中得到發(fā)展的， 并稱之為管制的辯證法。[3] 現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)主體雖表象展現(xiàn)平等的法律人格，但由于各種因素制約諸如經(jīng)濟(jì)條件、知識結(jié)構(gòu)、信息不充分或者不對稱而導(dǎo)致事實上的不平等，一些金融機構(gòu)憑借其強大的影響力，游說政府或監(jiān)管當(dāng)局逐步放松金融管制，借創(chuàng)新之名來推動法律的立、改、廢，從而導(dǎo)致法律上的權(quán)利義務(wù)發(fā)生偏差，次貸危機的發(fā)生就是很好的范例。金融創(chuàng)新需要突破制度限制，在規(guī)避已有交易規(guī)則和追求資本效益之間進(jìn)行博弈，由此給金融體系帶來潛在風(fēng)險，需要金融司法通過案件審理予以引導(dǎo)、 規(guī)制和防范。因此，應(yīng)重申司法對防范金融創(chuàng)新產(chǎn)品的道德風(fēng)險及保障金融業(yè)安全運行的重要意義，限制銀行和其他金融機構(gòu)承擔(dān)過度風(fēng)險，不能以自由市場和競爭為名放棄利益平衡的立場。 [4]

3． 金融創(chuàng)新涉及各種民生訴求更要得到司法保護(hù)。對于社會整體而言，由于金融創(chuàng)新產(chǎn)品，特別是金融衍生品具有很強的外部性，在整個社會中占有舉足輕重的地位，因而金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律責(zé)任與其他領(lǐng)域的法律責(zé)任相比具有更強的社會性，而不能局限于普通的民事責(zé)任。雖然金融創(chuàng)新產(chǎn)品具有價格發(fā)現(xiàn)和風(fēng)險規(guī)避功能，但從社會整體來看，個體的風(fēng)險規(guī)避并沒有消除整體風(fēng)險的存在，可能會將國家或市場卷入其中，甚至引發(fā)世界性風(fēng)險。金融創(chuàng)新產(chǎn)品的外部性決定了其司法理念應(yīng)更加具有社會性，與公共利益及投資者的權(quán)益聯(lián)系更加緊密，在金融風(fēng)險防范和金融危機的應(yīng)對中具有更加強大且不可替代的功能。

三、積極回應(yīng)：金融司法適應(yīng)金融創(chuàng)新發(fā)展的理念建構(gòu)

（一）正確認(rèn)識司法能動與司法克制的辯證關(guān)系

司法能動和司法克制是一對互為依托、緊密聯(lián)系的概念，司法以審查和判斷為基本特征，要求法官必須保持司法被動、消極的基本司法規(guī)則，以保持裁判的客觀性和公正性，不能以司法權(quán)的能動性為由，在司法活動中偏離中立立場，滲入任何地方利益、部門利益和單位利益，更不能融入法官的一己私利。但是，法律規(guī)范靜止性與司法實踐鮮活性之間矛盾的客觀性，決定了不能以保持司法克制為由而放棄司法的能動性。 當(dāng)然， 能動司法決不是肆意妄為，要能動但絕不能盲動。 我們強調(diào)的能動性不能超越司法的權(quán)限，不能否定、影響人民法院依法獨立公正行使審判權(quán)?？傊?，社會主義法治理念指導(dǎo)下的金融司法并不是簡單地消極中立， 也不是簡單地機械執(zhí)法，必須是依法審判與服務(wù)大局的有機統(tǒng)一， 公正司法與為民司法的能動統(tǒng)一， 從而找準(zhǔn)法與理的一致點、法與情的結(jié)合點、法與社會生活的融合點，切實解決人民群眾最關(guān)心、 最直接、 最現(xiàn)實的利益問題。

（二）正確認(rèn)識司法感性與司法理性的辯證關(guān)系

司法理性這一概念在一般意義上是指法官在司法過程中運用程序技術(shù)進(jìn)行法律推理和判斷， 尋求結(jié)論的妥當(dāng)性所體現(xiàn)出的一種睿智和能力。 而司法感性通常出現(xiàn)在法官自由裁量的場合， 憑借法官個人對公正、 善良的價值觀為指導(dǎo)的司法裁判實現(xiàn)個案中的正義。 司法理性實際上代表了司法感性實現(xiàn)的理性路徑， 其中包含著法官對各種相關(guān)因素的綜合考慮， 以及在合理性與合法性的張力下對解決問題的最佳方法的探求。而對于司法感性的誤解在于，法官在裁決案件的過程中不追求嚴(yán)格的法律邏輯，而充滿著情感化的非邏輯色彩， 這種錯誤一直延續(xù)到了今天。 實際上， 司法理性并不等同于程序藝術(shù)，司法感性也不等同于感性思維， 尊重規(guī)則的司法理性和尊重民意的司法感性可以做到將程序技術(shù)與道德視角相互融合。 司法理性和司法感性兩者共同構(gòu)建的是法官行為選擇的自我調(diào)節(jié)和自我控制機制， 是以程序技術(shù)為依托和表達(dá)形式的， 由司法職業(yè)特有的實踐態(tài)度、思維方式、價值取向以及職業(yè)經(jīng)驗等因素綜合構(gòu)成的， 對法官的判斷和推理產(chǎn)生指引和控制作用的內(nèi)在視角。

（三）正確認(rèn)識體現(xiàn)法律與體現(xiàn)民意的辯證關(guān)系

司法的根本目標(biāo)是實現(xiàn)社會的公平正義， 使各種社會矛盾得到妥善解決。 認(rèn)清法律適用和民意影響的關(guān)系，首先，把握法律與民意的一致性。民意是司法的歸宿， 通過民主程序制定的法律實質(zhì)上就是民意最高形式、最集中的體現(xiàn)，執(zhí)行法律就是順應(yīng)民意、代表民意、執(zhí)行民意。其次，善于體察民意。在司法工作中要更積極、 更主動地去吸納民意、傾聽民聲。只有從民意中汲取司法智慧，從群眾呼聲中把握法律需求，才能不斷克服不足，促進(jìn)司法公正。再次，理性辨識民意。防止被人為過濾和操縱的所謂“民意”影響判斷力，善于走出法院門，貼近當(dāng)事人，說動社會人，用正確的審判引導(dǎo)民意。所謂“上善若水，水善利萬物而不爭”，引申到現(xiàn)代司法，這個“利”可以看作利民生、順民意，那么“不爭”就是用水的柔性來闡釋如何做到“不與民爭、不使民爭”，直至定分止?fàn)幍木辰纭?/p>

四、余論：法官應(yīng)外兼“三情”與內(nèi)修“五化”

金融市場發(fā)展形勢瞬息萬變，金融法律不可能事先全面預(yù)見和加以規(guī)制，特別是面對近年來金融創(chuàng)新過程中不斷產(chǎn)生的新類型糾紛，法院和法官應(yīng)如何應(yīng)對，這需要我們在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)辨證對待。筆者認(rèn)為要想化解矛盾，實現(xiàn)司法和諧，必須堅持“三情”先行的理念，詳言之：第一，認(rèn)識勢情。面對證券投資委托理財?shù)纫蚪鹑趧?chuàng)新所帶來的問題和糾紛，司法介入金融創(chuàng)新領(lǐng)域應(yīng)以適時、適當(dāng)為前提，司法需要保持其所貫有的審慎介入姿態(tài)。第二，研判案情。金融案件的審判質(zhì)量是金融司法的生命線，金融法官應(yīng)進(jìn)一步強化服務(wù)意識和效率意識，確保案件得以公正高效審理。第三，應(yīng)對輿情。金融司法應(yīng)當(dāng)尊重民意，客觀對待輿論背后之民意、人性之情感。在充分關(guān)注輿情、重視民意的基礎(chǔ)上，還應(yīng)準(zhǔn)確甄別各種輿情，更加冷靜、客觀，甚至更警惕地審視部分意圖介入金融司法的輿情。

對“三情”的認(rèn)識和深化只是開展金融司法工作的外在要求，而審判操作、法律適用和矛盾化解最終依靠法官自由裁量權(quán)的合理運用，自由裁量權(quán)并非裁判的恣意，而是依靠法官的法律邏輯思維和審判經(jīng)驗法則，這是對法官的內(nèi)在要求。如果這種內(nèi)在要求應(yīng)用在復(fù)雜、專業(yè)、新型不斷的金融司法審判活動中，法官就必須內(nèi)修“五化”的審判意識。詳言之：第一，思維大眾化。金融法官審判思維大眾化改造是應(yīng)對金融消費大眾化現(xiàn)象最為積極有效的措施。金融法官在金融市場迅猛發(fā)展過程中面臨著數(shù)量急劇上升的新類型糾紛，因此金融法官不僅需要保持審判權(quán)行使的獨立性，又要適時更新審判思維做出合理合法裁判。第二，訴訟親民化。司法保護(hù)金融投資者合法權(quán)益，不但要在具體個案審理中，考慮投資者因其在市場交易中相對于中介者和組織者所處的弱勢地位，在實體利益權(quán)益上給予充分平衡，還要考慮在案件審理程序上給予投資者最大限度的救濟(jì)。第三，調(diào)處多元化?，F(xiàn)代社會是一個多元社會，問題解決的途徑呈現(xiàn)多元化的趨勢， 金融創(chuàng)新糾紛的化解機制也不例外。針對金融創(chuàng)新所引發(fā)的糾紛專業(yè)性強、市場規(guī)則要求高等特點， 探索行業(yè)組織和行業(yè)監(jiān)管部門的糾紛解決機制， 更好地整合解決糾紛的社會資源。對利益碰撞激烈，法律界定不明的糾紛，創(chuàng)新訴調(diào)對接機制， 積極整合行政、 行業(yè)和民間組織的力量，聯(lián)合化解，消弭糾紛，爭取最佳社會效果。第四，裁判通俗化。 具有權(quán)利意識的民眾不僅期待司法公正，還期待法官公開說明判決理由，更重要的是在裁判文書說理論證和釋法答疑中， 力避使用晦澀的金融和法律術(shù)語以及復(fù)雜的邏輯推演， 用通俗易懂的語言敘事論理，為公眾所明白和接受。第五，管理社會化。從社會管理的角度看，審判工作不僅具有解決個案爭端的功能，而且具有對社會行為進(jìn)行引導(dǎo)、示范、評價和規(guī)制的功能。因而就需要法院和法官深入拓展審判延伸工作，創(chuàng)新工作機制，協(xié)調(diào)各方力量做群眾工作，以案論法，宣傳金融法律和政策導(dǎo)向，倡導(dǎo)理性、健康、守信的金融投資和消費價值觀。

參考文獻(xiàn)：

［1］姜瑜. 理財產(chǎn)品糾紛大透視. 上海金融報［N］. 2011-01-14.

［2］馮果. 金融法的“三足定理”及中國金融法制的變革［J］. 法學(xué)，2011（9）.

［3］Financial crisis From Wikipedia，the free en-cyclopedia［EB/OL］. http： //en.wikipedia.org/wiki/Financial_crisis.

［4］孫天琦. 美國次貸危機：法律誘因、立法對策及對我國金融立法警示［J］. 中國社會科學(xué)文摘，2009（6）.

（責(zé)任編輯：郄彥平；校對：盧艷茹）