石先廣

由于對(duì)“試用期”的概念望文生義，一些用人單位常常在實(shí)踐中，對(duì)“試用期”內(nèi)員工的勞動(dòng)關(guān)系管理和認(rèn)識(shí)存在這樣或那樣的誤區(qū)：有的企業(yè)認(rèn)為試用期內(nèi)可以隨便辭退；有的企業(yè)認(rèn)為試用期內(nèi)可以不受勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整；有的企業(yè)認(rèn)為試用期可以隨意設(shè)置、延長(zhǎng)、增加……這些誤區(qū)在實(shí)踐中比比皆是，而這些行為一旦遭員工起訴，對(duì)用人單位來說恐怕就會(huì)“兇多吉少”。

誤區(qū)1：試用期內(nèi)不簽勞動(dòng)合同

【案例】李某應(yīng)聘進(jìn)入A公司工作，雙方口頭約定試用期6個(gè)月，但未訂立勞動(dòng)合同，李某在工作了4個(gè)月后提出離職，并向A公司索要3個(gè)月的雙倍工資，A公司不允，后李某提請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求補(bǔ)差工資和支付3個(gè)月的雙倍工資，并提供了考勤記錄和工資支付的銀行轉(zhuǎn)賬記錄，仲裁委依此支持了李某的全部仲裁請(qǐng)求。

用人單位出于對(duì)新員工工作能力的不了解，往往會(huì)抱著“謹(jǐn)慎”錄用的態(tài)度，尤其對(duì)于一些沒有工作經(jīng)驗(yàn)的新員工，單位既希望這種沒經(jīng)驗(yàn)的新員工對(duì)工作能盡快上手，同時(shí)又擔(dān)心新員工不能勝任，怕萬一員工達(dá)不到要求公司會(huì)被“套牢”，在各種心理的作用下，用人單位索性選擇了試用期內(nèi)不簽勞動(dòng)合同。

其實(shí)，這是一種違法行為?！秳趧?dòng)合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。根據(jù)上述規(guī)定，勞動(dòng)者和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同。試用期只是勞動(dòng)合同期限的一個(gè)組成部分，用人單位應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)者工作之時(shí)就與其簽訂勞動(dòng)合同。試用期內(nèi)不簽訂勞動(dòng)合同，同樣要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這些責(zé)任體現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》第八十二條和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第四條至第七條的規(guī)定當(dāng)中，也就是我們通常所說的雙倍工資。

誤區(qū)2：?jiǎn)为?dú)簽訂試用期合同

【案例】2008年3月，陳某與某公司簽訂了一份“員工試用期聘用合同”，期限6個(gè)月。2008年9月試用期屆滿前，該公司提出陳不符合錄用條件，便辭退了陳。陳事后得知，該試用期合同應(yīng)視為勞動(dòng)合同，該公司需要支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。后陳某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求該公司支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。最后，仲裁委支持了陳某的主張。

在實(shí)踐中，有很多企業(yè)不知道如何約定試用期，案例中的做法更是屢見不鮮。其實(shí)，試用期是包含在

勞動(dòng)合同期限之內(nèi)的，案例中的做法是將試用期與勞動(dòng)合同期限進(jìn)行了剝離?！秳趧?dòng)合同法》對(duì)單獨(dú)約定的試用期的效力做出了明確規(guī)定：勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。也就是說，所謂試用期合同就是勞動(dòng)合同、所謂試用期期限就等同于勞動(dòng)合同期限。

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，試用期是可選擇的，如果用人單位與勞動(dòng)者約定試用期，試用期應(yīng)在勞動(dòng)合同中約定，如果單獨(dú)訂立“試用期合同”，則相當(dāng)于訂立了一份沒有試用期的合同。由于沒有試用期，企業(yè)不能行使試用期特有的解除權(quán)（在試用期間證明員工不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的權(quán)利），很可能導(dǎo)致企業(yè)留用不符合錄用條件的員工或者承擔(dān)違法解除的后果。相反，如果案例中公司在簽訂合同時(shí)，將試用期約定在勞動(dòng)合同里面，并且有證據(jù)證明陳某不符合錄用條件，就可以此為由與其解除勞動(dòng)合同，并且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

另外，單獨(dú)簽訂試用期合同還隱藏著另一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，即可能導(dǎo)致無固定期限合同的條件成立。由于“試用期合同”期限一般較短，如果盲目地簽訂了一份“試用期合同”，在“試用期”滿后再簽訂一份“勞動(dòng)合同”，那么，這就屬于訂立了兩次固定期限勞動(dòng)合同，再次訂立勞動(dòng)合同時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致無固定期限勞動(dòng)合同訂立條件的成立。

誤區(qū)3：試用期“超限”

【案例】2008年4月，周某被上海某公司聘用，并簽訂了一份為期2年的勞動(dòng)合同，其中試用期4個(gè)月。同年12月31日，該公司通知周離職并支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。周離職后，覺得當(dāng)初合同中試用期期限的約定不符合法律規(guī)定，于2009年1月申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。周某認(rèn)為，該公司違法約定試用期超出了法定標(biāo)準(zhǔn)，要求其支付兩個(gè)月工資差額部分以及違法約定試用期的賠償金，最后周某的請(qǐng)求得到了仲裁委的認(rèn)可。

有些用人單位對(duì)試用期的期限設(shè)置存在錯(cuò)誤理解，認(rèn)為試用期既然可以約定，那么試用期限就可以按照用人單位的意愿自行設(shè)定。用人單位設(shè)定的試用期期限又往往會(huì)超過法定最高標(biāo)準(zhǔn)，這便構(gòu)成違法。有關(guān)試用期的法定標(biāo)準(zhǔn)如表1：

約定的試用期限超過法定時(shí)間的，超過部分無效。勞動(dòng)者有權(quán)要求按照法定或約定標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬，且用人單位不得按照試用期的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，而且面臨行政處罰和支付賠償金的風(fēng)險(xiǎn)?？梢?，隨意設(shè)定超期的試用期，會(huì)讓用人單位面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)。違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以轉(zhuǎn)正工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。因此，用人單位需嚴(yán)格執(zhí)行試用期規(guī)定，不應(yīng)違法約定試用期。

當(dāng)然，用人單位可以巧妙設(shè)置合同期限，合理設(shè)定試用期限使其最長(zhǎng)化。在法律規(guī)定的試用期上下限的基礎(chǔ)上，根據(jù)勞動(dòng)合同期限的長(zhǎng)短，將試用期細(xì)化。比如，3年期限的勞動(dòng)合同，試用期可達(dá)6個(gè)月，但勞動(dòng)合同期限為2年364天時(shí)，試用期只有2個(gè)月，一天之差，試用期可相差4個(gè)月。

當(dāng)然，勞動(dòng)合同期限長(zhǎng)短不是約定試用期的唯一參照，也可以依照其工作崗位的性質(zhì)合理選擇合同期限。此外，試用期盡量避開法定節(jié)假日，避免用來考察員工的試用期被無形地縮短。

誤區(qū)4：延長(zhǎng)試用期

【案例】張某應(yīng)聘為某外資公司的翻譯，合同約定試用期為4個(gè)月。公司安排其給外方副總經(jīng)理作翻譯，由于工作中有過幾次小的翻譯失誤，引起了外方副總的不滿。后張某因病住院治療了數(shù)月。出院時(shí)，試用期即將屆滿，于是公司做出決定：以張某有工作失誤和病假過長(zhǎng)為由，將其試用期延長(zhǎng)三個(gè)月，雙方引起爭(zhēng)議。張某以延長(zhǎng)試用期間未足額支付工資為由，要求公司補(bǔ)足工資差額和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

本案中，該外資公司“延長(zhǎng)試用”的理由，看似合理實(shí)則違法。首先，試用期期限法律已明確規(guī)定，

不得隨意更改；其次，同一家用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，不得設(shè)置一個(gè)以上的試用期進(jìn)行重復(fù)試用。如果用人單位設(shè)定的試用期期限違反了法律規(guī)定，被延長(zhǎng)部分的“試用期”的性質(zhì)和超期的“試用期”是相同的。

由此可見，用人單位在招聘新員工時(shí)應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定設(shè)置試用期期限，遵守“一人一設(shè)、一設(shè)定用”，切忌超期試用和延長(zhǎng)試用。對(duì)于考核結(jié)果不合格的員工，應(yīng)及時(shí)果斷地處理好勞動(dòng)關(guān)系，以免產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

誤區(qū)5：續(xù)訂合同再次約定試用期

【案例】王某一直在某圖書銷售公司擔(dān)任銷售工作，勞動(dòng)合同于2008年12月到期，同年11月，公司通知王某續(xù)簽勞動(dòng)合同，并升職為市場(chǎng)部經(jīng)理。但按照公司的規(guī)定，變更崗位必須有半年的試用期。2個(gè)月后，王某在市場(chǎng)方面并沒有做出成績(jī)。于是，公司以王某在試用期內(nèi)表現(xiàn)不符合錄用條件為由解除了勞動(dòng)合同。王某認(rèn)為，自己續(xù)簽的合同不存在試用期，也就沒有“試用期不合格”一說。公司對(duì)此的解釋是：公司早有規(guī)定，工作崗位發(fā)生變化的可以再次約定試用期。王某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，續(xù)訂勞動(dòng)合同不得約定試用期。最后，裁決該公司和王某約定半年的試用期無效，需支付違法解除的賠償金。

本案中，該公司敗訴的原因十分明顯，即續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，又約定了試用期。這種違法約定的試用期在法律上是不會(huì)被承認(rèn)的。既然沒有試用期，即便用人單位能證明王某不符合錄用條件，用人單位也無法以此為由與其解除勞動(dòng)合同。法律規(guī)定試用期只有一次，對(duì)于用人單位與勞動(dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同并且變換工作崗位的，或者對(duì)于內(nèi)部人力資源優(yōu)化配置、需要任命新職務(wù)或安置新崗位時(shí)的情況，為了防止勞動(dòng)者不適合新崗位的風(fēng)險(xiǎn)，最好是在續(xù)簽勞動(dòng)合同或者人力資源優(yōu)化配置之前的一段時(shí)間，將勞動(dòng)者調(diào)至新崗位進(jìn)行考察，進(jìn)行相應(yīng)的“職務(wù)/崗位試用”，以代替試用期考察。

誤區(qū)6：試用期工資

不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY即可

【案例】潘某被一家民企錄用，雙方簽訂了為期2年的勞動(dòng)合同，月薪為3500元，也約定了試用期，但試用期工資卻按2500元支付。后潘某在工作上屢受排擠，人際關(guān)系也沒有處理得當(dāng)，正當(dāng)潘某猶豫是否要辭職之際，公司卻單方以其不能融入公司工作團(tuán)隊(duì)為由，解除勞動(dòng)合同，潘某認(rèn)為公司屬違法解除，并且試用期工資也低于法定標(biāo)準(zhǔn)，要求補(bǔ)差試用期間的工資。

對(duì)于試用期工資，《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。并且，為了防止人們對(duì)這條規(guī)定產(chǎn)生歧義，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十五條做出了更加明確的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，勞動(dòng)者在試用期的工資不僅僅是不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)問題，在不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的前提下還要確保不能低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或勞動(dòng)合同約定工資的80%。如果用人單位隨意設(shè)定試用期的工資，法律雖然沒有規(guī)定賠償責(zé)任，但是如果員工投訴或申請(qǐng)仲裁的話，用人單位仍需向員工補(bǔ)回差額。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期的工資干預(yù)力度是很大的，用人單位在招聘新員工時(shí)，在與員工約定工資時(shí)，應(yīng)先確定試用期屆滿后的工資，然后再根據(jù)約定的試用期屆滿后的工資確定試用期的工資。

誤區(qū)7：試用期離職要求支付培訓(xùn)費(fèi)

【案例】去年6月，黃某被一家合資公司錄用，雙方簽訂了3年期勞動(dòng)合同，其中前6個(gè)月為試用期。入職后不久，公司安排黃某脫產(chǎn)培訓(xùn)2個(gè)月。培訓(xùn)期

間，黃某結(jié)識(shí)了李某，在李某的勸說下黃打算另謀高就。結(jié)束培訓(xùn)后，黃某提出解除勞動(dòng)合同，該公司認(rèn)為，黃某由公司出資參加業(yè)務(wù)技術(shù)培訓(xùn)，培訓(xùn)剛結(jié)束，還沒有為公司效力就提出解除勞動(dòng)關(guān)系，要求黃某賠償培訓(xùn)費(fèi)用后才可以解除勞動(dòng)合同。黃某則認(rèn)為，試用期期間，勞動(dòng)者可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，也無須承擔(dān)賠償培訓(xùn)費(fèi)，因此不愿賠償。在勞動(dòng)仲裁調(diào)解時(shí)，雙方當(dāng)事人各執(zhí)己見，最終勞動(dòng)仲裁委員會(huì)依法做出裁決，沒有支持該公司的仲裁請(qǐng)求。

致力培養(yǎng)新人、幫助新人茁壯成長(zhǎng)，本是用人單位的良好初衷，然而，在人才市場(chǎng)雙向選擇的今天，如果企業(yè)要在試用期內(nèi)就不惜重金培養(yǎng)人才，則必須三思而后行。有的企業(yè)“聰明地”和接受業(yè)務(wù)培訓(xùn)的員工約定，一旦試用期內(nèi)就走人，必須賠償培訓(xùn)費(fèi)；或者有的企業(yè)管理人員對(duì)“服務(wù)期”有些大致的認(rèn)識(shí)，就很自以為是地在試用期內(nèi)就與接受業(yè)務(wù)培訓(xùn)的員工約定服務(wù)期……這些控制辦法都是不可取的。因?yàn)?，試用期?nèi)員工享有任意解除權(quán)，不受賠償培訓(xùn)費(fèi)用約定的約束，也不受服務(wù)期約定的約束，只要提前三日通知企業(yè)，就可以解除勞動(dòng)合同。

對(duì)此，原勞動(dòng)部《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》[勞部發(fā)（1995）264號(hào)]中規(guī)定，用人單位出資培訓(xùn)勞動(dòng)者，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)要求解除勞動(dòng)合同，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付培訓(xùn)費(fèi)。由此可見，該案例中勞動(dòng)仲裁委員會(huì)沒有支持該公司的仲裁請(qǐng)求是有依據(jù)的。即使公司為新員工支付了培訓(xùn)費(fèi)用，也無妨試用期內(nèi)員工單方解除權(quán)的行使，只要提前三日通知企業(yè)，試用期員工依然可以立即解除勞動(dòng)合同“瀟灑”地離開。

用人單位在為員工出資培訓(xùn)時(shí)，需要慎重選擇培訓(xùn)對(duì)象，不要輕易培訓(xùn)試用期的員工。如果由于特殊原因必須馬上對(duì)新入職的員工進(jìn)行專項(xiàng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)的，可以和該員工約定縮短試用期，即提前終止試用期，從而終結(jié)該員工行使試用期內(nèi)任意解除權(quán)、提前三天通知就走人的風(fēng)險(xiǎn)。

誤區(qū)8：試用期考核

不合格可以辭退勞動(dòng)者

【案例】李某被一家石化公司錄用后，雙方訂立了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同中約定試用期為3個(gè)月。就在試用期滿的前一天，公司人事部通知李某沒有通過試用期考核，并告訴他不用來上班了。李某想知道自己哪里存在問題，故一直都沒有辦理離職手續(xù)繼續(xù)上班。直到試用期滿五天后，公司才發(fā)現(xiàn)他還在公司上班，便以試用期沒有通過為由正式做出了解除李的勞動(dòng)合同。人事部負(fù)責(zé)人稱，公司領(lǐng)導(dǎo)一直在考察李某的工作，認(rèn)為不合格，因此做出解聘的決定。李某隨后申請(qǐng)了勞動(dòng)仲裁，仲裁結(jié)果判定，李某留在該石化公司繼續(xù)工作。

一些企業(yè)管理者將“試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除”錯(cuò)誤地理解為“試用期觀察觀察，錄用不錄用我說了算”，從而導(dǎo)致沒有正確行使試用期內(nèi)勞動(dòng)合同單方解除權(quán)，留用了不適合的員工。

本案例中，該公司的錯(cuò)誤不止一個(gè)。首先，所謂的“不合格”，只是管理者的一個(gè)純主觀認(rèn)識(shí)，至于如何謂之不合格，并沒有一個(gè)書面、客觀并且加以明示的標(biāo)準(zhǔn)。其次，企業(yè)即使依法對(duì)試用期內(nèi)員工科學(xué)地進(jìn)行了考核并且考核結(jié)果不合格、不符合錄用條件，也應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)通知員工解除勞動(dòng)合同、辦理離職手續(xù)，而不能任由員工繼續(xù)上班。一旦超過試用期，用人單位便不可以依據(jù)“不符合錄用條件”來解除勞動(dòng)合同。本案例中即便該公司能證明李某不符合錄用條件，也無濟(jì)于事。因此，該公司解除勞動(dòng)合同顯然屬于違法解除，勞動(dòng)者既可以要求該公司支付雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為賠償，也可以要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。