沈海燕

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施至今已經(jīng)整整四年，在這期間，我們等來了《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（2008年9月18日），又盼來了最高院的司法解釋（2010年9月14日），但隨著時(shí)間的推移，我們卻發(fā)現(xiàn)還是有一些實(shí)際問題沒能在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)予以解決，有些問題甚至與法律條文相去甚遠(yuǎn)。

2008年1月1日實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，因?yàn)槠淞P則異常嚴(yán)苛，被一部分企業(yè)稱為“鐵腕勞動(dòng)法”?！秳趧?dòng)合同法》的出臺(tái)的確在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)讓那些自認(rèn)為熟諳勞動(dòng)法規(guī)的用人單位有些措手不及。尤其是之后陸續(xù)頒布的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》等配套法規(guī)，更使得勞動(dòng)爭(zhēng)議案件出現(xiàn)了井噴。

2012年“兩會(huì)”期間，有不少代表、委員都提出有關(guān)修改《勞動(dòng)合同法》的建議。全國人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國在進(jìn)行全國人大常委會(huì)工作報(bào)告時(shí)也表示，將在2012年修改《勞動(dòng)合同法》。

在此，我們對(duì)《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)配套規(guī)定的實(shí)施情況與現(xiàn)實(shí)不符之處略做分析，以期為即將展開的修改工作提供重要的參考依據(jù)。

試用期只能約定一次太絕對(duì)

【關(guān)鍵條款】第十九條第二款：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期?！?/p>

【改進(jìn)理由】此前，對(duì)于試用期的限制可見于1996年《勞動(dòng)部關(guān)于<關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知>》中，里面提到，“用人單位對(duì)工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動(dòng)者只能試用一次”。顯然《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定太過絕對(duì)。

雖然從立法目的來說，該條款杜絕了用人單位濫用試用期的情形。但對(duì)于聘用“吃回頭草”員工的用人單位來說，是極為不利的。假設(shè)一員工5年前離職，現(xiàn)又被重新錄用，此時(shí)，該工作崗位的工作職責(zé)等都有可能發(fā)生變化，員工肯定需要一段時(shí)間來適應(yīng)。如果依照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定“一刀切”，那么該用人單位就不能與員工約定試用期，這顯然不太合理。

【改進(jìn)建議】建議將此條款改為——?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系存續(xù)期間，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。用人單位重新錄用勞動(dòng)者且崗位變化顯著的，可就勞動(dòng)合同期限再次約定試用期。

裁員時(shí)須優(yōu)先留用“老”、“弱”？

【關(guān)鍵條款】第四十一條：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的?！?/p>

第二十一條：“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。”

【改進(jìn)理由】用人單位實(shí)施裁減人員，絕大多數(shù)是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)原因。在這種情況下，自然是要裁減能力較弱、績(jī)效較差的勞動(dòng)者，而保留能力強(qiáng)、績(jī)效好的勞動(dòng)者。但是《勞動(dòng)合同法》所保護(hù)的勞動(dòng)者為試用期勞動(dòng)者（不能裁減）、簽訂較長(zhǎng)期限固定期限或者無固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者（優(yōu)先留用）。

就試用期員工來說，由于其剛剛進(jìn)入用人單位尚處熟悉階段，勞資雙方都不甚了解，勞動(dòng)者本身的穩(wěn)定性、能力以及對(duì)用人單位的忠誠度都是尚需時(shí)日考察的，很有可能出現(xiàn)試用期勞動(dòng)者暫時(shí)沒有被裁，卻自己提出離職，或者即使留下了，沒過多久發(fā)現(xiàn)其能力并沒有招聘時(shí)預(yù)期的那么好等情況。

就已簽訂長(zhǎng)期或者無固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者來說，也許在實(shí)施之初還相對(duì)合理，因?yàn)橛萌藛挝恢粚?duì)信任以及表現(xiàn)能力好的勞動(dòng)者才簽訂時(shí)間較長(zhǎng)的勞動(dòng)合同；但是，隨著《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，無固定期限勞動(dòng)合同無法控制未來的趨勢(shì)，也就是說我們將面臨新勞動(dòng)者中長(zhǎng)期合同、老勞動(dòng)者無固定勞動(dòng)合同的局面。這樣一來，勞動(dòng)合同期限與勞動(dòng)者的工作能力、績(jī)效的聯(lián)系就越來越少了。

用人單位決定裁員的初衷就是要減少成本，以此增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力。如果用人單位減員不增效，反而削減中堅(jiān)力量，只留下試用期的新入職者、經(jīng)常請(qǐng)病假的類似于“老弱病殘”者，裁減的真正目的豈不就落空了？

【改進(jìn)建議】用人單位裁減人員，只要用人單位本身符合法定情形，對(duì)于究竟裁減哪些人員應(yīng)該由用人單位根據(jù)勞動(dòng)者工作能力自主決定，當(dāng)然其中也需要有一定的內(nèi)部公平性，如根據(jù)關(guān)鍵崗位人員需求、勞動(dòng)者工作能力、忠誠度等等。

無固定期勞動(dòng)合同中的連續(xù)以及續(xù)簽問題

【關(guān)鍵條款】第十四條：“無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。”

【改進(jìn)理由】雖然早在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前就已經(jīng)存在無固定期限勞動(dòng)合同的說法，但是人們注意到它還是在實(shí)施后，確切地說，是在規(guī)定了相應(yīng)的罰則后。勞動(dòng)者認(rèn)為從此可以“一勞永逸”，用人單位卻認(rèn)為以后將“后患無窮”。正是由于勞資雙方均視無固定期限勞動(dòng)合同為“鐵飯碗”并都存在誤讀，才使得這一問題得到空前關(guān)注。

雙方的關(guān)注點(diǎn)在于，兩次簽訂勞動(dòng)合同后，在第二次續(xù)簽也就是第三次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位到底有沒有主動(dòng)權(quán)來終止即將到期的勞動(dòng)合同。

第一個(gè)焦點(diǎn)，是第三項(xiàng)中所說的“續(xù)訂勞動(dòng)合同”的主語到底是誰。有人認(rèn)為，這里的主語是用人單位；也有人認(rèn)為，這里的主語是勞動(dòng)者。筆者認(rèn)為，這里的主語應(yīng)為用人單位。因?yàn)榈谌?xiàng)中，正因?yàn)檫B續(xù)兩次訂立的主語為用人單位，所以后半句“且”后加了“勞動(dòng)者”，這是對(duì)前半句的補(bǔ)充，后面的主語就應(yīng)當(dāng)與一開始的主語保持一致，即“（用人單位）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，（用人單位）續(xù)訂勞動(dòng)合同的。”如果這里的主語為勞動(dòng)者，再由此推導(dǎo)出“勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂訂立勞動(dòng)合同的應(yīng)當(dāng)訂立”，這就自相矛盾了，違背了公平一致協(xié)商原則。

話雖如此，各地目前對(duì)簽訂兩次勞動(dòng)合同后，用人單位終止勞動(dòng)合同權(quán)利的口徑仍然不一致，北京以及江蘇的蘇州，在第二次簽訂后就不能終止勞動(dòng)合同。而在上海、廣東的廣州，明確表示在此情況下用人單位可以終止。還有很多城市至今仍未予以明確。這種含糊不清的表述，嚴(yán)重影響了用人單位的用人決策，造成了不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

第二個(gè)焦點(diǎn)，就是符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，申請(qǐng)簽訂固定期限勞動(dòng)合同后，實(shí)際履行中，是否還有權(quán)利要求用人單位與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同？

筆者認(rèn)為這是需要明確的，否則用人單位與員工簽訂固定期限勞動(dòng)合同的人力物力就白白浪費(fèi)了。而且，原本用人單位是可以終止的，豈能因?yàn)楹灹艘粋€(gè)固定期限勞動(dòng)合同反而又不能終止了呢？若是如此，申請(qǐng)簽訂固定期限勞動(dòng)合同的設(shè)置目的就喪失了。另外，對(duì)于這個(gè)“申請(qǐng)”的理解，如果雙方在續(xù)簽時(shí)均未提及無固定事宜，只是簽了一個(gè)固定期限的勞動(dòng)合同，員工也沒有反對(duì)，這樣操作是否有效？

第三個(gè)焦點(diǎn)，是如何理解“連續(xù)”？是否只要中間斷了一天就不算連續(xù)？還是要中斷一個(gè)月？或者說，勞動(dòng)者中間至其他用人單位工作并簽訂了勞動(dòng)合同，這樣才算不連續(xù)？

在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，華為做了第一個(gè)“吃螃蟹”的人，與大批員工解除勞動(dòng)合同結(jié)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并在之后的一個(gè)月內(nèi)又重新與這些員工簽訂勞動(dòng)合同，這些員工就此在華為的工齡清零。這一操作曾引起嘩然大波，各界議論紛紛，“違法”批判洶涌如潮水，但最終華為還是實(shí)現(xiàn)了平穩(wěn)過渡，因?yàn)闆]有出現(xiàn)爭(zhēng)議，也因?yàn)楫?dāng)時(shí)法律并未禁止，此事最終不了了之。

當(dāng)然，華為事件只是眾多事件中的一個(gè)，這幾年來，由于勞動(dòng)者流動(dòng)頻繁，離開后又回到用人單位工作的勞動(dòng)者確實(shí)也不在少數(shù)，此時(shí)，究竟應(yīng)該簽訂怎樣的勞動(dòng)合同、前后工齡是否連續(xù)計(jì)算，對(duì)于“連續(xù)”的界定就至關(guān)重要了。

【改進(jìn)建議】建議直接明確在簽訂兩次勞動(dòng)合同后，用人單位有終止的權(quán)利。

此外，建議明確“符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，但是勞動(dòng)者申請(qǐng)簽訂固定期限勞動(dòng)合同，若在履行期間，勞動(dòng)者再次主張簽訂的無固定期限勞動(dòng)合同無效?！狈駝t，即使簽訂了固定期限的勞動(dòng)合同，用人單位也要因?yàn)閯趧?dòng)者的提議而依法簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，這就又自相矛盾了。

就“連續(xù)”的定義，我們認(rèn)為，可以參考社保中心辦理社保手續(xù)中的做法。在社保辦理中，同一用人單位的同一勞動(dòng)者，如果社保一進(jìn)一出，那么必須間隔一個(gè)月，否則無法辦理。也就是說：如果社保是連續(xù)的，那么工齡也就應(yīng)該是連續(xù)的。

勞務(wù)派遣的規(guī)范管理

【關(guān)鍵條款】第六十三條：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定?！?/p>

第六十六條：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！?/p>

【改進(jìn)理由】勞務(wù)派遣是今年國家關(guān)注的重點(diǎn)，特別是全總對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了大量的調(diào)查以及案例收集。

但是目前來說，我們認(rèn)為對(duì)于勞務(wù)派遣的修改難度還是比較大的，因?yàn)閯趧?wù)派遣牽涉眾多行業(yè)，很難控制。在2008年《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例（草案）》中曾將勞務(wù)派遣的時(shí)性、輔助性、替代性進(jìn)行了詳細(xì)定義，但正式出臺(tái)時(shí)卻又悄然刪除了。應(yīng)該說，勞務(wù)派遣，在當(dāng)下強(qiáng)調(diào)保證就業(yè)的時(shí)期，不會(huì)被大量扼殺。因?yàn)樗谝欢ǔ潭壬辖鉀Q了我國一大部分的就業(yè)問題。

雖然國家無法從源頭上控制勞務(wù)派遣，但是對(duì)于勞務(wù)派遣人員的同工同酬問題一直是有關(guān)部門關(guān)注的重點(diǎn)。這里的同工同酬包括勞務(wù)派遣員工的工資、社保以及相應(yīng)福利。

【改進(jìn)建議】實(shí)際用工當(dāng)中，勞務(wù)派遣單位只管派人，用工單位只管用工，這就容易產(chǎn)生誰也不管誰的脫節(jié)情況。通常，勞務(wù)派遣單位以及用工單位雙方一起管理并承擔(dān)連帶責(zé)任，而從事使用管理的一般都為用工單位，如要對(duì)相關(guān)條款進(jìn)行修改，建議將兩者的管理權(quán)責(zé)，再進(jìn)行適當(dāng)權(quán)衡，以便對(duì)派遣單位、用工單位和勞動(dòng)者三方的權(quán)利義務(wù)加以明確。