［摘要］馬林英教授等撰寫的《彝族本土刑法與國家刑法的司法實(shí)踐對比分析——以涼山彝族農(nóng)村人命案司法實(shí)踐為例》一文，肯定了彝族民間刑法及刑事司法對“人命案”處理的合理性。筆者的分析指出，從實(shí)體法角度，彝族刑法對“人命案”犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任的界定存在不合法且不合情理之處；從程序法角度，本土刑事司法程序不能很好保障“人命案”被告人的基本訴訟權(quán)利。在此基礎(chǔ)上，提出彝族地區(qū)“人命案”刑事司法最佳本土模式的可能方向是，構(gòu)建與彝族傳統(tǒng)司法接軌的刑事和解機(jī)制。

［關(guān)鍵詞］彝族；人命案；刑法；刑事司法

中圖分類號：C957/D924.34 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-9391（2012）04-0041-04

作者簡介：馮露(1982-)，女，法學(xué)博士，電子科技大學(xué)政治與公共管理學(xué)院講師，荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)荷中法律研究中心研究員，研究方向：訴訟法學(xué)，司法制度，行政法學(xué)。四川 成都 610059

新近拜讀了《民族學(xué)刊》2012年第3期馬林英教授等的大作《彝族本土刑法與國家刑法的司法實(shí)踐對比分析——以涼山彝族農(nóng)村人命案司法實(shí)踐為例》（以下簡稱《司法實(shí)踐對比分析》）[1]，受益匪淺。作者采用田野調(diào)查、文獻(xiàn)檢索、綜合分析、比較論證等方法針對彝族本土刑法與國家刑法在刑事人命案的實(shí)體法條款規(guī)定、程序操作、刑罰與賠償?shù)确矫孀髁藢Ρ扰c分析，指出：從法律多元化的理念入手，不應(yīng)死搬硬套整個國家刑法的全套體系用在彝族農(nóng)村，而應(yīng)有意識地實(shí)現(xiàn)國家法的“有所不為”和本土法的“有所作為”，并促進(jìn)兩套司法體系有機(jī)結(jié)合。筆者對此深表贊同，同時對文中的某些論點(diǎn)存不同看法，希望與作者作一探討。

一、實(shí)體法角度：彝族刑法對“人命案”的界定是否合法且合情理？

從《司法實(shí)踐對比分析》一文的字里行間，可以感受到作者對彝族本土刑法關(guān)于“人命案”諸多規(guī)定的贊許之意，如“就實(shí)體法規(guī)定而言，后者（彝族本土刑法——筆者注）的種類明顯多而細(xì)于前者（國家刑法——筆者注）”、在“人命案”的賠付上“彝族本土法并不缺乏法律條款具體細(xì)致的規(guī)則”等。

（一）“人命案”犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任的差異

在我國，除了被《中華人民共和國刑法》明文規(guī)定為故意殺人罪和過失殺人罪的行為之外，其他任何一種行為都不屬于刑法定罪處罰的“人命案”范圍。根據(jù)作者的介紹，彝族本土刑法的“人命案”主要包括四種：（1）刑事附帶民事的人命案；（2）不涉及民事利益的一般人命案；（3）賠償價格減半的人命案，俗稱“死給案”，指羞辱他人導(dǎo)致其自行跳崖、投河、上吊、服毒等自殺死亡的案件；（4）最輕的人命案，這類案件通常是死者沒有受到直接的傷害，而意外死在被告人家中。兩者相較，彝族本土刑法界定的第三種“死給案”和第四種意外事故均不屬于我國刑法中故意或過失殺人罪追究的犯罪行為，某些意外事故連民事責(zé)任都算不上，但在彝族本土刑法中都被作為刑事犯罪對待。

從國家刑法的角度，生命權(quán)是公民行使其他一切權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，因此故意殺人罪是危害最嚴(yán)重的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，歷來是各國刑法打擊的重點(diǎn)。按照作者的介紹，“在涼山彝族地區(qū)，若屬下等級犯上等級或同家支內(nèi)互犯性命則屬特大“黑案”，刑罰包括執(zhí)行死刑、開除家支、令其自縊和代替自縊等幾種。其他可以采用索賠命金的刑事附帶民事形式進(jìn)行刑罰?！睋Q言之，除了某些特定情況，彝族本土刑法規(guī)定故意或過失殺人罪可以通過金錢抵償刑事責(zé)任。

（二）一個簡短的分析

從兩者關(guān)于“人命案”犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任的差異來看，彝族本土刑法對故意或過失殺人罪犯罪構(gòu)成的規(guī)定大大超出了國家刑法的范圍；而在故意或過失殺人罪特別是故意殺人罪的刑事責(zé)任承擔(dān)方面，又遠(yuǎn)低于國家刑法處罰的嚴(yán)厲程度。為此，筆者不禁要追問：彝族本土刑法關(guān)于故意或過失殺人罪的犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任的規(guī)定合法且合情理嗎？

1. 合法性

從合法性角度分析，首先，彝族本土刑法與國家刑法在“人命案”上的差異性規(guī)定不符合現(xiàn)代法治理念和刑法基本原則。刑法有兩項(xiàng)基本原則，一即罪刑法定原則。罪刑法定原則作為法治國家的根本標(biāo)志和近代刑法的根本原則，是指什么行為構(gòu)成犯罪以及對這種犯罪處以什么樣的刑罰，都要由法律明文規(guī)定。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。彝族本土刑法將部分“死給案”和意外事故作為刑事犯罪處理，違反了罪刑法定原則。刑法的另一項(xiàng)基本原則是罪刑相適應(yīng)原則，其是指刑罰的輕重與犯罪的社會危害程度及犯罪人的人身危險性和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。這一原則最早可追溯到原始社會的“以血還血，以牙還牙”，后被18世紀(jì)西方啟蒙思想家格勞修斯、孟德斯鳩等作為一項(xiàng)刑法原則提出，刑法學(xué)奠基人貝卡利亞在其經(jīng)典著作《論犯罪與刑罰》中也明確提出了“刑罰與犯罪相對稱”的主張。按彝族本土刑法的內(nèi)容，部分故意殺人罪案件可以通過單純的金錢賠償來解決刑事責(zé)任問題，這顯然不符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則，甚至違背了原始社會純樸的同態(tài)復(fù)仇觀念。

其次，彝族本土刑法有無權(quán)限對國家刑法作出變通性規(guī)定？確然，建國以來《憲法》與《民族區(qū)域自治法》等均以法律條文的形式賦予了少數(shù)民族區(qū)域自治的權(quán)利。但是，《憲法》與《民族區(qū)域自治法》在賦予少數(shù)民族地區(qū)行使自治權(quán)，根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策，依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)制定自治條例和單行條例等權(quán)利的同時，也明確規(guī)定了民族自治地區(qū)有維護(hù)國家的統(tǒng)一，保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行的義務(wù)（《民族區(qū)域自治法》第5條）；并在不違背憲法和法律的原則下，有權(quán)采取特殊政策和靈活措施（《民族區(qū)域自治法》第6條）。在故意或過失殺人罪的犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任規(guī)定方面，彝族本土刑法的變通性規(guī)定違反了法律位階僅次于憲法的基本法律——刑法的基本原則和強(qiáng)行性規(guī)定，是不合法的。

2.合情理性

從合情理性角度來看，在犯罪構(gòu)成上，把“死給案”和意外事故納入故意或過失殺人罪犯罪構(gòu)成的客觀方面具有極大的道德風(fēng)險，尤其是“死給”?！啊澜o是彝族地區(qū)一種獨(dú)特而又普遍的社會現(xiàn)象，‘死給者往往通過目的和對象明確的自殺，導(dǎo)致‘被死給者承擔(dān)自己死亡的法律責(zé)任”。馬教授等對“死給”的這段描述中隱含了“死給者”為使“被死給者”承擔(dān)賠償責(zé)任而故意實(shí)施自殺行為的可能性，在這種情況下，由“被死給者”承擔(dān)刑事責(zé)任明顯違背了公認(rèn)的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，也間接鼓勵了“死給”在彝族地區(qū)的盛行。以日常生活中的人身保險為例，自殺行為一般屬于保險公司不予賠償?shù)姆ǘㄇ樾危绻凑找妥宓貐^(qū)的做法，被保險人自殺，保險公司不僅要賠償保險金，還要為此承擔(dān)刑事責(zé)任，豈非滑天下之大稽？而意外事故被納入刑事案件的范圍就更不合情理了?！靶袨槿藘H在有過錯的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任”，這不僅是一條古老的法偐，更是被社會公眾普遍接受的行為準(zhǔn)則。如果像馬教授等在另一相關(guān)論文中所舉的例子，死者可能因被雇傭或走親串戚過程中，突發(fā)疾病、飲酒過量或者越墻入戶等意外死在被告人家中，被告人就要被追究刑事責(zé)任的民事賠償。[2]（P.56） 顯然于情理不符。

在責(zé)任承擔(dān)和刑罰裁量方面，盡管“在涼山彝族社會，‘開除家支的處罰對于一個彝族人來講是生不如死的極刑處罰，它意味著一個人已被家族和社會完全拋棄，不僅其本人難以求得生存，其家庭成員的地位和權(quán)益也因此得不到保障”，但作者也承認(rèn)，“近幾年當(dāng)?shù)匾妥遛r(nóng)民工外出和外地商人、民工及旅游者大量進(jìn)入”。換言之，彝族人民已經(jīng)不可避免地和外界發(fā)生接觸，外出務(wù)工進(jìn)而逐步融入外面的社會，相應(yīng)地，彝族人民的生存空間擴(kuò)大，謀生技能增強(qiáng)。那么，“開除家支”的刑事處罰形式還能不能達(dá)到原有的“難以生存、生不如死“的處罰力度呢？筆者深表懷疑，或許對犯罪人來說，不過是換個地方更好地生活罷了?？雌饋碜顬閲?yán)苛的“開除家支”的處罰力度并不能與故意殺人罪嚴(yán)重的主觀惡性和社會危害程度相適應(yīng)，長此以往勢必引起受害人以及彝族民眾的不滿和抵觸。

二、程序法的角度：“程序正義”觀在“人命案”中有何特殊作用？

從刑事司法程序的角度，作者對彝族地區(qū)“人命案”處置程序的參加人員、旁聽人員、司法場域、司法過程作了細(xì)致的描述，生動地展示出民間司法極富活力而又行之有效的畫面，這與當(dāng)下刑事法學(xué)界的熱門話題——恢復(fù)性司法的旨趣不謀而合?；謴?fù)性司法的實(shí)質(zhì)是在承認(rèn)國家權(quán)力有限性的前提下，以重建社會關(guān)系為根本目標(biāo)，由糾紛解決主體解決糾紛當(dāng)事人——犯罪人和被害人之間因?yàn)榉缸镆鸬募m紛的過程/程序，是一種三方參與的糾紛解決機(jī)制。[3]（P.130）從世界范圍的恢復(fù)性司法模式來看，彝族地區(qū)“德古”、“蘇伊”主持的本土刑事司法程序類似于圓桌審判和家庭組群會議，尤其與盛行于北美印第安人社區(qū)的圓桌審判程序有異曲同工之妙：在圓桌審判中，主持程序的部落中有威望的長者首先向大家講述“我們?yōu)槭裁匆獊磉@里是因?yàn)榘l(fā)生了什么事”，然后是被害人和犯罪人陳述案情的經(jīng)過、造成的后果和自己的感受，接下來每一個參加者都有權(quán)發(fā)表自己的看法，最后大家共同商定下一步應(yīng)該如何消除犯罪帶來的不良影響。在程序的最后，部落長老帶領(lǐng)大家一起祈禱，祝愿部落從此更加祥和、安寧，成員間的關(guān)系更加和諧，每一個家庭、每一個人的生活更加幸福。[4]

彝族地區(qū)“德古”、“蘇伊”主持的本土刑事司法程序有著很強(qiáng)的生命力，但是，就“人命案”這種特定的嚴(yán)重犯罪行為而言，彝族地區(qū)僅由“德古”、“蘇伊”以及雙方家支成員參加，在寬敞的露天場地，進(jìn)行開放式傾聽、取證、分析和量刑等步驟的刑事訴訟程序，未免力有不逮。按照一句人所共知的法律格言：“正義不僅應(yīng)得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)”即“程序正義”理念。程序正義是一項(xiàng)要在刑事審判的過程——而非裁判結(jié)果——中實(shí)現(xiàn)的價值，它有其獨(dú)立的內(nèi)在要求和意義，審判能否符合程序正義要求與其能否作出公正的裁判并無必然的聯(lián)系。[5]而程序的正義性很大程度上需要通過程式化的要素如固定的地點(diǎn)、確定的人員、嚴(yán)格的步驟來保障。在一般的民事糾紛或輕微的刑事犯罪中，“德古”、“蘇伊”的本土化裁判模式可能不會對“程序正義”有較大的負(fù)面影響，但是在“人命案”的審判中，粗糙、簡化的偵查、審查起訴及審判程序卻對被告人的程序權(quán)利如申請回避、辯護(hù)、上訴等權(quán)利保護(hù)極為不利。

三、余論：彝族地區(qū)“人命案”刑事司法的最佳本土模式是什么？

“本土主義”要求自由，平等，要求從非西方的實(shí)際出發(fā)，看重本土的場景。法治的“本土主義”和“本土化”已得到我國法學(xué)界的一致認(rèn)同。當(dāng)然，在我國的廣大民族地區(qū)，法治的本土化更具有現(xiàn)實(shí)意義。正如作者在相關(guān)一文中論述的，國家法應(yīng)當(dāng)主動關(guān)注和實(shí)際承認(rèn)習(xí)慣法的存在與行動，并認(rèn)可或?yàn)槠浔Ａ粢欢ê戏ǖ匚缓涂臻g，這對當(dāng)?shù)丶扔欣趪曳ǖ挠行?shí)施，又滿足于文化保護(hù)或村寨秩序維持的現(xiàn)實(shí)需求。[2](P.52）但是，在承認(rèn)“本土法治“合理性的同時，我們也應(yīng)該清楚認(rèn)識到其存在的缺陷。以彝族地區(qū)對“人命案”的處理為分析對象，我們發(fā)現(xiàn)：盡管彝族本土刑法“在考慮人命案賠償細(xì)節(jié)方面的合理、周全，幾乎令人驚訝和嘆服”，但從實(shí)體法角度，其對故意或過失殺人罪的犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任和刑罰裁量的規(guī)定不僅不合法，也存在不合情不合理之處；從程序法角度，本土的司法程序不能很好地保障意或過失殺人罪被告人的訴訟權(quán)利。

那么，彝族地區(qū)刑事司法的最佳本土模式應(yīng)該是怎樣的呢？筆者以為，恢復(fù)性司法為解決國家法和本土法的沖突，同時改善本土法的不合理之處提供了一個可資借鑒的方向：如前所述，彝族的“德古”、“蘇伊”審判類似于恢復(fù)性司法模式中的協(xié)同模式，表現(xiàn)為一種權(quán)威因素較弱、平等協(xié)同因素突出的橫向線性結(jié)構(gòu)。[3]（P.133）而最近通過的《刑事訴訟法》增訂“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”一章，①也從制度層面肯定了恢復(fù)性司法的合法性。因此，在民族地區(qū)建立起于本民族傳統(tǒng)司法接軌的刑事和解機(jī)制，具有可操作性。

就構(gòu)建“人命案”這類特殊案件的刑事和解機(jī)制而言，筆者以為以下幾點(diǎn)需要特別注意：其一，應(yīng)明確排除故意殺人罪這種主觀惡性最大的犯罪通過刑事和解機(jī)制解決的可能，這也是與現(xiàn)行刑法的規(guī)定保持一致；其二，應(yīng)明確不屬于過失致人死亡犯罪的“死給”案和意外事故不屬于刑事犯罪，無需經(jīng)過刑事和解機(jī)制解決；其三，在不屬于故意殺人罪的“人命案”刑事和解過程中，涉及民事賠償?shù)募?xì)節(jié)、雙方關(guān)系的恢復(fù)等方面的內(nèi)容應(yīng)該最大程度地采用彝族本土刑事法的慣常做法；其四，在刑事判決部分，一旦涉及到被告人人身自由甚或生命權(quán)利的剝奪，則一定要有國家司法機(jī)關(guān)和人員的介入，保證被告人享受起碼的“程序正義”，并享有刑訴法規(guī)定的一系列基本訴訟權(quán)利。

注釋：

① 本章包括三條，第277條規(guī)定了刑事和解的適用范圍：下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。第278條規(guī)定了刑事和解中，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)審查責(zé)任：雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書。第279條則規(guī)定了達(dá)成刑事和解協(xié)議的法律后果，即對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

參考文獻(xiàn)：

[1] Ma Linying, Zhang Jie. A Comparative Analysis on Yi Ethnic Peoples Local Criminal Law and Judicial Practice of the State Criminal Law — Taking the Judicial Practice of the Homicide Case in the Village of Liangshan Yi People as an Example[J]. Journal of Ethnology, 2012,(3).

馬林英，張潔.彝族本土刑法與國家刑法的司法實(shí)踐對比分析——以涼山彝族農(nóng)村人命案司法實(shí)踐為例[J]. 民族學(xué)刊, 2012，(3):60.

[2]MA Linying, ZHANG Liping. THE Status of Mainland Judiciary Practice in Liangshan YI People District — Taking Diagnoses in Yuexi County as Example[J]. Journal of Ethnology, 2011,(6).

馬林英, 張利平.彝區(qū)本土司法實(shí)踐現(xiàn)狀調(diào)查分析——以四川涼山州越西縣為例[J]. 民族學(xué)刊, 2011，(6)

[3]Feng Lu. Restorative as the Dispute Resolution Mechanism — in the Perspective of Power and Function[J]. Journal of Southwest University for Nationalities (Humanities and Social Science), 2009,(12).

馮露. 作為糾紛解決機(jī)制的恢復(fù)性司法——以權(quán)力和功能為視角[J]. 西南民族大學(xué)學(xué)報, 2009，(12).

[4] 張慶方. 恢復(fù)性司法——一種全新的刑事法治模式[A]//陳興良.刑事法評論第12卷[C]. 北京:中國政法大學(xué)出版社,2003：467.

[5] 陳瑞華.看得見的正義[C]. 北京:中國法制出版社, 2000：2.

收稿日期：2012-06-10 責(zé)任編輯：陳恩美