江清云

《中外合資企業(yè)經(jīng)營法》中并沒有涉及到設(shè)立監(jiān)事或者監(jiān)事會的問題，那么，到底是否需要設(shè)立監(jiān)事會呢？

眾所周知，《公司法》第52條關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事制度的規(guī)定是強制性規(guī)定，有限責(zé)任公司必須根據(jù)公司規(guī)模大小設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事；《公司法》第218條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。目前的外商投資企業(yè)法律法規(guī)均對外商投資企業(yè)的組織形式做了明確規(guī)定（董事會、總經(jīng)理等），但并未對外商投資企業(yè)是否應(yīng)該設(shè)立監(jiān)事會做出任何規(guī)定。因此外資的有限責(zé)任公司應(yīng)當根據(jù)《公司法》的強制規(guī)定設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事。

因此，在成立中外合資企業(yè)的司法實踐中，經(jīng)常碰到一個問題：中外合資企業(yè)是否需要象內(nèi)資企業(yè)一樣，根據(jù)《公司法》的規(guī)定設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事？這個問題自1994年舊《公司法》頒布實施以來一直是爭論不一，實踐中的做法也各不相同?！豆痉ā访鞔_規(guī)定內(nèi)資企業(yè)必須設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事，但《公司法》有個原則——有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定；而外商投資的法律并未規(guī)定監(jiān)事會或監(jiān)事制度。因此相當多的外商投資企業(yè)均不設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事。

這個結(jié)論是不符合《公司法》的立法精神的，中外合資企業(yè)也應(yīng)當設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事，主要理由如下：首先，《公司法》第52條關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事制度的規(guī)定是強制性規(guī)定，有限責(zé)任公司必須根據(jù)公司規(guī)模大小設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事；《公司法》第218條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。目前的外商投資企業(yè)法律法規(guī)均對外商投資企業(yè)的組織形式做了明確規(guī)定（董事會、總經(jīng)理等），但并未對外商投資企業(yè)是否應(yīng)該設(shè)立監(jiān)事會做出任何規(guī)定。因此外資的有限責(zé)任公司應(yīng)當根據(jù)《公司法》的強制規(guī)定設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事（選舉或者委派）。

其次，2006年4月國家工商總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外管局聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（“《執(zhí)行意見》”），該《執(zhí)行意見》第3條規(guī)定：“外商合資、外商獨資的有限責(zé)任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構(gòu)應(yīng)當符合《公司法》和公司章程的規(guī)定?！?該意見強調(diào)了外資的有限責(zé)任公司和股份公司都應(yīng)當適用《公司法》，可以看出管理層已經(jīng)意識到對法律理解的不一致而導(dǎo)致實踐中存在的混亂局面需要有所指導(dǎo)和統(tǒng)一。

隨后，2006年9月國家工商總局再次發(fā)布了關(guān)于對《執(zhí)行意見》的“重點條款解讀”，明確要求：“所有類型的外商投資的公司應(yīng)當設(shè)立監(jiān)事制度，而對于監(jiān)事制度的組織形式（監(jiān)事會還是監(jiān)事）、產(chǎn)生方式（選舉還是委派）、任期、職權(quán)等具體事宜可以由公司章程根據(jù)各自公司的情況規(guī)定?！绷硗庑枰獜娬{(diào)的是，根據(jù)法不溯及既往的原則，對于 2006年1月1日以前已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)的公司是否對章程進行修改，公司登記機關(guān)不宜做強制要求，可由公司自行決定，如果修改則報審批機關(guān)批準和登記機關(guān)備案。

（作者單位：同濟大學(xué)）