劉琳琳

從2010年10月的“3Q之戰(zhàn)”（第一季）到2012年4月的“奇虎360訴騰訊”（第二季）中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)第一例反壟斷案，兩公司間的一系列訴訟陸續(xù)展開(kāi)?！?Q之戰(zhàn)”反映的諸多法律問(wèn)題表明，目前我國(guó)軟件保護(hù)立法、行業(yè)規(guī)則的制定滯后于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的發(fā)展。完善法律制度，創(chuàng)造有序競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，是妥善解決以“3Q”事件為代表的互聯(lián)網(wǎng)軟件侵權(quán)問(wèn)題的根本所在。下面嘗試從第三方軟件的角度來(lái)審視奇虎360與騰訊之間的法律紛爭(zhēng)。

一、第三方軟件的指稱(chēng)

第三方軟件是指主程序軟件著作權(quán)以外的組織或者個(gè)人，經(jīng)軟件著作權(quán)人授權(quán)或雖未經(jīng)授權(quán)而通過(guò)直接修改軟件程序或通過(guò)攔截、更改軟件數(shù)據(jù)傳遞方式來(lái)影響或改變主程序軟件具體功能和性能的輔助性軟件。生活中常見(jiàn)的第三方軟件即為我們熟知的非官方編制的外掛和插件。外掛是指故意編制的以包括主程序軟件在內(nèi)的一系列程序產(chǎn)生輔助或擴(kuò)展等的直接或間接影響，而并非主程序軟件客戶(hù)端的程序。插件是指遵循一定規(guī)范的應(yīng)用程序接口編寫(xiě)出來(lái)的主要用來(lái)擴(kuò)展目標(biāo)軟件功能的程序。外掛與插件的含義很接近，都是用相同的方式附著于主程序。我國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有對(duì)外掛作相應(yīng)解釋?zhuān)姓?zhí)法部門(mén)所認(rèn)定的外掛軟件僅指網(wǎng)絡(luò)游戲中的軟件。

第三方軟件中的“第三方”是針對(duì)主程序軟件開(kāi)發(fā)商、運(yùn)營(yíng)商等軟件著作權(quán)人的“官方”地位而言，主程序軟件著作權(quán)人與軟件用戶(hù)分別是“第一方”與“第二方”，軟件著作權(quán)人和用戶(hù)之外的第三方采取特定技術(shù)手段對(duì)主程序軟件的具體功能進(jìn)行修改，并將這種特定技術(shù)手段以某種軟件形式固定下來(lái)，提供給用戶(hù)下載并使用，提供依附于主程序軟件的組織或者個(gè)人就是“第三方”，其提供的軟件即為第三方軟件。引發(fā)“3Q大戰(zhàn)”的“360QQ保鏢”就是北京奇虎科技有限公司依附深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司的即時(shí)通訊軟件QQ而編制的輔助性軟件，屬于典型的第三方軟件。

第三方軟件形成三種復(fù)雜的法律關(guān)系。第一，用戶(hù)使用第三方軟件改變主程序軟件而形成的用戶(hù)與軟件著作權(quán)人的關(guān)系；第二，第三方軟件編制者與主程序軟件著作權(quán)人的關(guān)系；第三，用戶(hù)與第三方軟件編制者的關(guān)系。第三方軟件須依賴(lài)于主程序軟件運(yùn)行，否則無(wú)法實(shí)現(xiàn)其功能，第三方軟件通過(guò)技術(shù)手段改變主程序軟件的功能或性能，則有可能侵犯主程序軟件著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)和修改權(quán)。

二、第三方軟件侵犯軟件著作權(quán)的類(lèi)型

第三方軟件是否侵犯主程序軟件著作權(quán)不能一概而論，應(yīng)區(qū)分是否取得主程序著作權(quán)人的許可使用，如果已經(jīng)獲得許可自無(wú)侵權(quán)可能，只有未取得許可的第三方軟件才有可能侵犯主程序軟件的著作權(quán)。依據(jù)我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第8條和第16條3款規(guī)定，軟件修改權(quán)是指對(duì)軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)或改變指令、語(yǔ)句順序的權(quán)利。軟件合法復(fù)制品所有人享有為把該軟件用于實(shí)際計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行的必要修改權(quán)利。軟件行業(yè)慣例將必要性修改擴(kuò)大解釋為適用性修改，即無(wú)需取得軟件著作權(quán)人許可而進(jìn)行必要的適用性修改。因此，第三方軟件進(jìn)行的適用性修改也不侵犯主程序軟件著作權(quán)。

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》明確規(guī)定，侵犯軟件著作權(quán)是指故意避開(kāi)或破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取技術(shù)措施，故意刪除或改變軟件權(quán)利管理電子信息的行為，未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件往往通過(guò)三種形式侵犯主程序軟件著作權(quán)。

（一）直接修改行為

第三方軟件直接修改主程序軟件源代碼從而修改其數(shù)據(jù)來(lái)實(shí)現(xiàn)各種特定功能。第三方通過(guò)軟件反向工程獲取自己所需的源程序代碼，通過(guò)反向分析主程序的相關(guān)函數(shù)功能、參數(shù)以及地址，從而將軟件的目標(biāo)程序還原為軟件源程序。曾在業(yè)界引起廣泛影響的“珊瑚蟲(chóng)”版本QQ軟件為其典型代表。

（二）系統(tǒng)攔截行為

第三方軟件通過(guò)技術(shù)手段攔截操作系統(tǒng)與主程序軟件之間的數(shù)據(jù)傳遞，進(jìn)而攔截系統(tǒng)信息加載特定功能模塊來(lái)實(shí)現(xiàn)特定應(yīng)用程序功能。由于Windows操作系統(tǒng)的API函數(shù)是早已開(kāi)放的應(yīng)用程序編程接口，因此第三方可以通過(guò)調(diào)用系統(tǒng)API函數(shù)攔截主程序軟件與操作系統(tǒng)之間的數(shù)據(jù)傳遞，迫使主程序軟件執(zhí)行第三方軟件的程序。360QQ保鏢把自己的主要功能模塊QGuard.dll通過(guò)全局鉤子方式注入騰訊QQ進(jìn)程，并攔截QQ進(jìn)程系統(tǒng)調(diào)用ShellExecuteExW和 CreateProcessInternalW等程序，從而起到攔截QQ軟件部分功能的效果。

（三）封包攔截行為

第三方軟件通過(guò)抓包工具來(lái)攔截客戶(hù)端與服務(wù)器之間的傳輸信息，完成攔截客戶(hù)端程序與服務(wù)器程序之間的數(shù)據(jù)傳遞，并通過(guò)專(zhuān)業(yè)的解密技術(shù)來(lái)破解封包加密，通過(guò)修改客戶(hù)端向服務(wù)器發(fā)送的數(shù)據(jù)包或者模擬客戶(hù)端向服務(wù)器發(fā)送數(shù)據(jù)包，從而達(dá)到改變主程序信息或者主程序功能的效果。封包攔截行為主要針對(duì)的是需要通過(guò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)才能運(yùn)行的主程序軟件，在線網(wǎng)絡(luò)游戲中使用的各種“外掛”行為多數(shù)是封包攔截行為。

總體而言，360QQ保鏢提供的使無(wú)需付費(fèi)的普通用戶(hù)獲得付費(fèi)QQ會(huì)員專(zhuān)屬的去廣告功能，屬于破解QQ客戶(hù)端會(huì)員特權(quán)服務(wù)功能的行為。過(guò)濾QQ軟件廣告、自動(dòng)清理非必要的QQ表情、刪除QQ插件等行為均構(gòu)成未經(jīng)授權(quán)擅自對(duì)騰訊QQ軟件程序的代碼、數(shù)據(jù)及其指令進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)的行為。360QQ保鏢直接去除QQ安全模塊插件著作權(quán)人的權(quán)利管理信息，使QQ軟件著作權(quán)人不僅失去名稱(chēng)標(biāo)識(shí)，也失去標(biāo)示作品使用條款和條件的信息權(quán)利，此行為必然會(huì)受到法律規(guī)制。

三、第三方軟件侵權(quán)軟件著作權(quán)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制

（一）第三方軟件直接修改行為的責(zé)任承擔(dān)

第三方軟件在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布并提供其他用戶(hù)下載的直接修改行為侵犯了軟件著作權(quán)人的修改權(quán)。修改權(quán)是軟件著作權(quán)人一項(xiàng)重要的精神權(quán)利，其他組織或個(gè)人未經(jīng)許可不得擅自修改軟件的程序。第三方軟件的直接修改行為侵犯軟件著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。通過(guò)直接修改行為將修改程序直接注入軟件主程序，修改主程序的數(shù)據(jù)和代碼來(lái)實(shí)現(xiàn)各種特定功能，其行為本質(zhì)是對(duì)主程序軟件的復(fù)制，復(fù)制權(quán)是著作權(quán)的核心權(quán)利，也是軟件著作權(quán)人重要的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。第三方軟件的直接修改行為侵犯軟件著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。第三方軟件為主程序軟件源代碼修改而成的軟件，將此軟件上傳到網(wǎng)絡(luò)供他人下載，侵犯了主程序軟件著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

根據(jù)我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條規(guī)定，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，故意避開(kāi)或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的，故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門(mén)責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，沒(méi)收、銷(xiāo)毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門(mén)可以沒(méi)收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。

（二）第三方軟件攔截行為的責(zé)任承擔(dān)

第三方軟件攔截行為無(wú)論是系統(tǒng)攔截還是封包攔截均沒(méi)有直接修改和復(fù)制主程序軟件的源代碼與目標(biāo)程序代碼，第三方軟件攔截和改變的是服務(wù)器與客戶(hù)端網(wǎng)絡(luò)傳輸之間封包的數(shù)據(jù)。因此，司法實(shí)務(wù)判例中出現(xiàn)了將直接修改型的“珊瑚蟲(chóng)版”QQ 軟件的編制和發(fā)行認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，而將封包攔截行為的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的編制和發(fā)行認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

但是，根據(jù)我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條第（1）項(xiàng)規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌?。第三方軟件程序所附帶的各種數(shù)據(jù)都應(yīng)該認(rèn)為是計(jì)算機(jī)程序，法律適用上應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)用語(yǔ)范圍采用法理擴(kuò)大解釋的方法，認(rèn)定兩種軟件攔截行為均為侵犯軟件著作權(quán)的行為，均應(yīng)承擔(dān)侵犯軟件著作權(quán)的責(zé)任。

“3Q之戰(zhàn)”凸顯了我國(guó)軟件法律保護(hù)的滯后性，讓網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在“蠻荒時(shí)代”進(jìn)行無(wú)序的競(jìng)爭(zhēng)，難免會(huì)殃及池魚(yú)。軟件保護(hù)的對(duì)象不僅是軟件程序，而應(yīng)是軟件所能觸及的全部?jī)?nèi)容，這不僅需要互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)建立自律規(guī)則，更需要完善法律對(duì)互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)范。