陳敕赫

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來，用工上的“寬進(jìn)嚴(yán)出”使企業(yè)用工成本明顯增加，越來越多的企業(yè)開始采用勞務(wù)派遣這一用工模式，以期減少用工成本。但是《勞動(dòng)合同法》修改稿已經(jīng)公布，正待通過，也就是說，法律規(guī)定會(huì)越發(fā)趨向嚴(yán)格，如若企業(yè)使用不當(dāng)，不僅達(dá)不到預(yù)期減少用工成本的效果，反而會(huì)加大用工成本，得不償失。那么，企業(yè)到底該如何使用勞務(wù)派遣，如何防范勞務(wù)派遣所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)呢？這些問題是企業(yè)無法回避且必須要解決的。

勞務(wù)派遣風(fēng)險(xiǎn)何在

勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)，從當(dāng)前由勞務(wù)派遣引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件類型就可以初見端倪。第一類是由于勞務(wù)派遣單位不具有資質(zhì)而帶來的糾紛；第二類是因執(zhí)行國(guó)家有關(guān)工資、社會(huì)保險(xiǎn)規(guī)定發(fā)生的爭(zhēng)議；第三類是因?qū)嶋H用工單位要求派遣員工遵守本單位規(guī)章制度引起的爭(zhēng)議；第四類是因勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)缺乏支付能力產(chǎn)生的爭(zhēng)議。

選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十二條的規(guī)定，給派遣員工造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，用工單位選擇的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)就是承擔(dān)法律連帶承擔(dān)的“盟友”，但這個(gè)“盟友”能否起到積極的作用，就需要用工單位在選擇時(shí)注意審查資質(zhì)、經(jīng)營(yíng)能力等要件，如果勞務(wù)派遣單位沒有能力承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任，反倒會(huì)連累用工企業(yè)。這樣，用工企業(yè)非但沒有實(shí)現(xiàn)減少用工風(fēng)險(xiǎn)的目的，卻還要給勞務(wù)派遣單位買單。

在筆者接觸的案件中經(jīng)常會(huì)有用工單位訴苦，明明及時(shí)將派遣員工的工資等支付給勞務(wù)派遣單位，可發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)卻坐在被告席上，還居然會(huì)被仲裁委或法院認(rèn)定為與員工存在勞動(dòng)關(guān)系。究其根本，乃選擇的勞務(wù)派遣單位不具備派遣資質(zhì)所致。

勞務(wù)派遣單位管理不規(guī)范的風(fēng)險(xiǎn)

某勞務(wù)派遣公司將幾名勞動(dòng)者派遣到某學(xué)校從事后勤工作，勞動(dòng)合同與勞務(wù)派遣協(xié)議都是兩年。2009年2月，上述兩個(gè)合同均到期后，學(xué)校表示仍將繼續(xù)用工一段時(shí)間，勞務(wù)派遣公司與勞動(dòng)者均未提出異議。

直到同年6月，學(xué)校后勤表示將退工，并告知?jiǎng)趧?dòng)者和勞務(wù)派遣公司，勞務(wù)公司開出了退工通知單。幾名勞動(dòng)者借此要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，以及2月之后未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資，并訴諸勞動(dòng)仲裁。

學(xué)校與勞務(wù)派遣公司各執(zhí)一詞，都認(rèn)為未簽合同是由對(duì)方原因所致。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)最終裁定兩被申訴人向派遣員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和雙倍工資。

本案中，因?yàn)閷W(xué)校的原因?qū)е聸]能與派遣公司續(xù)訂勞務(wù)派遣協(xié)議，而派遣公司以沒有簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議為由，沒能與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，從法律上講，學(xué)校應(yīng)當(dāng)屬于違約行為，而派遣公司則屬于違法行為，違法行為理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但是，由于派遣用工的特殊性，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十二條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與用工單位都應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同樣，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條規(guī)定，因用工單位違法而給被派遣勞動(dòng)者造成損失的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此本案無論是派遣機(jī)構(gòu)違法，還是用工單位違約，都應(yīng)當(dāng)對(duì)勞務(wù)派遣員工承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

通過本案可以看出用工單位在使用勞務(wù)派遣這一用工模式時(shí)，切不可忽視對(duì)派遣員工的管理，注意及時(shí)續(xù)簽合同，以避免與派遣員工的法律關(guān)系發(fā)生變化。否則我們不難想象這一局面的發(fā)生：用工單位以為與某員工的關(guān)系乃勞務(wù)派遣，而事實(shí)上因?yàn)闆]有及時(shí)續(xù)簽派遣協(xié)議而變成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。更有甚者，如若在解雇該員工時(shí)未發(fā)現(xiàn)，則用工單位將承擔(dān)高昂的解約成本。

出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定的風(fēng)險(xiǎn)

某知名跨國(guó)企業(yè)在三年前曾為校園招聘的應(yīng)屆畢業(yè)生量身定制培訓(xùn)項(xiàng)目。該項(xiàng)目要求培訓(xùn)生在接受兩年培訓(xùn)后，必須為該企業(yè)工作三年，否則最多要賠償30萬元的“培訓(xùn)費(fèi)”。

彭某2005年7月6日與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司簽約，為期兩年，外派到該跨國(guó)企業(yè)北京和上海的分公司；同年7月11日，也與該跨國(guó)企業(yè)簽訂培訓(xùn)協(xié)議。2007年6月30日，彭某與派遣公司勞動(dòng)關(guān)系終止后，也不愿意再與該企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同。該企業(yè)于8月19日發(fā)出退工單和勞動(dòng)手冊(cè)，并于8月20日發(fā)出通知，要求彭嘉支付違約金30余萬元。隨后，該企業(yè)申請(qǐng)仲裁委仲裁。仲裁委認(rèn)為，由于彭某是勞務(wù)派遣用工，用人單位不是該企業(yè)，彭某與該企業(yè)并非勞動(dòng)關(guān)系，該企業(yè)不能對(duì)彭某設(shè)立違約金的資格，對(duì)其請(qǐng)求不予支持。

案例中該企業(yè)雖然與派遣員工簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，約定了服務(wù)期，但當(dāng)該派遣員工反悔拒絕履行義務(wù)時(shí)，該企業(yè)申請(qǐng)仲裁，卻得不到仲裁的支持。這是由于該企業(yè)只是實(shí)際用工單位，而非法律上的用人單位，故無權(quán)與派遣員工約定服務(wù)期。

從法律的角度來分析，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)為員工提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能與其簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期、違約金。勞務(wù)派遣單位無權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期。那么是不是說用工單位就有權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議了呢？答案是否定的，因?yàn)橛喠⑴嘤?xùn)協(xié)議的前提是雙方當(dāng)事人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，顯然用工單位和派遣員工之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，自然無權(quán)訂立培訓(xùn)協(xié)議了。本案的最終結(jié)果也證明了這一點(diǎn)。用工單位為了公司的利益、促進(jìn)公司發(fā)展而經(jīng)常對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，這里培訓(xùn)的正常需求與服務(wù)期的無權(quán)約定之間的矛盾是急需化解的。

可見，勞務(wù)派遣用工模式還是存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的，勞務(wù)派遣的糾紛也層出不窮。

企業(yè)在享受勞務(wù)派遣帶來的諸多方便、利益的同時(shí)，也必須面對(duì)一些其與生俱來的風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)派遣的優(yōu)勢(shì)不必多說，無非就是“降低企業(yè)用工成本”、“非核心業(yè)務(wù)外包”等優(yōu)勢(shì)，這里著重談一下勞務(wù)派遣的弊端。

選擇不慎，風(fēng)險(xiǎn)大增

一些個(gè)別勞務(wù)派遣單位運(yùn)作不規(guī)范、不合法，如不繳或少繳社保，或變相的克扣員工工資等管理不當(dāng)，以至于增加用工單位的用人風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)與派遣員工步調(diào)難統(tǒng)一

激勵(lì)員工的三個(gè)重要方面是：企業(yè)理想、員工參與程度和薪酬體系。實(shí)際上，這些方面滿足了員工的不同層次的要求。而一般來說用工單位對(duì)于派遣員工，只是基本上滿足了薪酬問題。隨著員工能力的不斷提高，員工希望有更多的機(jī)會(huì)參與公司的管理，這也符合馬斯洛的需求層次理論。而企業(yè)理想則是最高層次的需要。三者密不可分，互為補(bǔ)充，相互轉(zhuǎn)換，達(dá)到一種平衡。而一旦這種平衡被打破，將導(dǎo)致員工的不滿，員工的不滿自然導(dǎo)致企業(yè)及顧客的不滿。

勞務(wù)派遣風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)策略

注意勞務(wù)派遣對(duì)象的選擇

對(duì)于企業(yè)來說，與哪種類型的員工建立勞動(dòng)關(guān)系，與哪種類型的員工建立勞務(wù)派遣關(guān)系，是其在選擇勞務(wù)派遣用工模式時(shí)必須首要考慮的問題。因?yàn)殡m然勞務(wù)派遣可以降低企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)，但也造成了企業(yè)難以管理派遣員工，人員的流動(dòng)性也不利于企業(yè)的商業(yè)秘密的保護(hù)，故在使用派遣員工時(shí)應(yīng)當(dāng)注意派遣對(duì)象的選擇。

1.可以選擇基層且培訓(xùn)成本低的人員予以派遣

對(duì)于企業(yè)的中高層人員，一般來說都是企業(yè)的骨干，職位表現(xiàn)出長(zhǎng)期穩(wěn)定、不易替代等特點(diǎn)。而且一般來說這些人員易于獲取企業(yè)的商業(yè)秘密。所以對(duì)于這些人員，應(yīng)當(dāng)與之建立勞動(dòng)關(guān)系，這不僅能夠增加其對(duì)企業(yè)的認(rèn)同感，也大大降低了人員流動(dòng)造成的泄密風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)可以選擇基層且培訓(xùn)成本低人員的進(jìn)行派遣，對(duì)于需要競(jìng)業(yè)限制、保密的崗位，出于保護(hù)商業(yè)秘密的目的盡量不要采取勞務(wù)派遣的方式。

2.可以選擇新進(jìn)人員予以派遣

對(duì)于新進(jìn)人員，企業(yè)一般需要較多的時(shí)間予以考察培養(yǎng)，以確定其是否能接受企業(yè)的文化，是否適合在企業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展。由于企業(yè)與員工簽訂兩次固定期限合同后續(xù)訂就必須簽訂無固定期限合同，可能還不足以對(duì)新進(jìn)人員予以充分考察，所以企業(yè)可以先通過派遣使用新進(jìn)人員，待其充分融入企業(yè)文化并具有不可替代性之后，再與其簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。

勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的選擇技巧

在國(guó)內(nèi)，勞務(wù)派遣屬于新興事物，因而存在很多監(jiān)管不力之處。故而企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)更應(yīng)當(dāng)慎之又慎，并做到嚴(yán)格監(jiān)控，從而最大程度上提高用工效率，降低用工風(fēng)險(xiǎn)，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)利益的最大化。

1.審查勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)

一定要確認(rèn)派遣單位的注冊(cè)資本符合法定的最低要求，并且營(yíng)業(yè)執(zhí)照中記載的經(jīng)營(yíng)范圍也明確包含派遣業(yè)務(wù)。

2.勞務(wù)派遣單位的服務(wù)能力

勞務(wù)派遣單位可以在大量具體人力資源管理事項(xiàng)方面為企業(yè)提供服務(wù)，比如工資發(fā)放、社保、工傷處理等，選擇一個(gè)服務(wù)能力功能強(qiáng)的勞務(wù)派遣單位對(duì)于企業(yè)來說是至關(guān)重要的。對(duì)于勞務(wù)派遣單位的服務(wù)能力，企業(yè)可以從服務(wù)網(wǎng)絡(luò)覆蓋的范圍、服務(wù)規(guī)模的大小、服務(wù)水平的高低、服務(wù)品牌的知名度進(jìn)行綜合考量。

3.異地派遣謹(jǐn)慎選擇

對(duì)于那些規(guī)模比較大、在不同區(qū)域設(shè)有分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)來說，異地勞務(wù)派遣是不可避免的，那么從方便企業(yè)管理、降低成本的角度出發(fā)應(yīng)當(dāng)選擇自身分支機(jī)構(gòu)健全的派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)。換句話說，勞務(wù)派遣單位的分支機(jī)構(gòu)跟企業(yè)本身的分支機(jī)構(gòu)有地域上的匹配性。當(dāng)然，也可以選擇那些有能力協(xié)調(diào)企業(yè)異地派遣的勞務(wù)派遣單位。

4.選擇“專業(yè)化”的派遣單位

預(yù)防和應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)能力、法律問題專業(yè)程度和處理經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)人員特別是勞動(dòng)法關(guān)系協(xié)調(diào)專業(yè)人員的數(shù)量等，都應(yīng)是企業(yè)在選擇派遣單位時(shí)需慎重考量的。只有選擇更富有專業(yè)處理能力的派遣單位，才可以防范不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，企業(yè)才能夠放心地集中精力把人力、物力放在最關(guān)鍵、最需要的地方。對(duì)于缺乏勞動(dòng)法律問題處理經(jīng)驗(yàn)以及相關(guān)專業(yè)人員的派遣單位，應(yīng)當(dāng)予以排除。

勞務(wù)派遣人員招用程序控制技巧

招聘是建立勞動(dòng)關(guān)系的前提，一般招聘程序包括：HR首先對(duì)職位進(jìn)行分析，確定職位的需求，然后根據(jù)企業(yè)用工計(jì)劃發(fā)布招聘信息，組織面試等等，最終招聘到合適的員工。但是招用勞務(wù)派遣人員不適用一般的招聘程序流程，勞務(wù)派遣人員的招聘是由派遣單位來組織招聘的，也就是所謂的“招人的不用人，用人的不招人”。如前所述，實(shí)際用工單位是不太放心由派遣單位去招人的。但是實(shí)際用工單位也不能直接過多地參與到招用過程中，以免被誤認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系中的雇主。

那么，實(shí)際用工單位怎樣才能招到合適的人員，而又不會(huì)被認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系中的雇主呢？建議企業(yè)采取由派遣單位書面授權(quán)，用工單位代為招聘的方式。具體招聘事宜，應(yīng)當(dāng)在派遣單位出具的授權(quán)書中作出規(guī)定。實(shí)際用工單位代派遣單位招聘的，實(shí)際用工單位在招聘時(shí)應(yīng)向勞動(dòng)者出具授權(quán)書或披露其代理人身份。這樣，既能最大限度地避免造成招聘時(shí)主體的混亂，又保證了招聘的質(zhì)量。

常見風(fēng)險(xiǎn)的防范策略

1.勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂技巧

勞務(wù)派遣協(xié)議是用工單位和派遣單位民事合作法律關(guān)系的憑證，是雙方管理派遣員工的重要依據(jù)。一份“責(zé)權(quán)明晰”的派遣協(xié)議會(huì)大大降低實(shí)際用工單位的法律風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際用工單位在簽訂派遣協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：

（1）明確約定派遣單位及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同的義務(wù)，防范派遣單位不與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)際操作中用工企業(yè)應(yīng)在接受被派遣勞動(dòng)者時(shí)，就注意查證其與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞動(dòng)合同，有簽訂勞動(dòng)合同的才可接受。建議要求派遣單位與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同后提供一份給用工企業(yè)備案。

（2）明確約定工傷事故、勞動(dòng)糾紛如何處理，費(fèi)用如何分擔(dān)。尤其應(yīng)當(dāng)約定，派遣員工工傷事故用工傷保險(xiǎn)支付后的不足費(fèi)用，雙方采取何種比例的費(fèi)用分擔(dān)模式。

（3）明確約定派遣單位承擔(dān)其沒有依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)的法律責(zé)任，防止勞務(wù)派遣單位不繳、漏繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

（4）明確約定在哪些情形下可以退回派遣員工。對(duì)于用工單位不再需要的人員，用工可以根據(jù)派遣協(xié)議的約定退回，派遣單位可以另行派遣或依法終止、解除勞動(dòng)合同。這里要注意的是，此種情形下有可能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，則用工單位應(yīng)當(dāng)在派遣協(xié)議中約定該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的具體分擔(dān)比例。

2.規(guī)章制度沖突問題

實(shí)際用工單位如果想讓自己的規(guī)章制度對(duì)派遣員工有約束力，應(yīng)當(dāng)做兩件事：第一，在制定時(shí)最好查閱派遣單位制定的類似規(guī)章制度，避免矛盾；第二，在與派遣單位的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應(yīng)同時(shí)遵守派遣單位和實(shí)際用人單位的規(guī)章制度，兩個(gè)單位的規(guī)章制度有沖突時(shí)，以實(shí)際用人單位的規(guī)章制度為準(zhǔn)。

3.勞務(wù)派遣中培訓(xùn)協(xié)議的簽訂問題

根據(jù)上文的分析，顯然實(shí)際用工單位是無權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議、約定服務(wù)期的，因?yàn)閷?shí)際用工單位與派遣員工不存在勞動(dòng)關(guān)系，而勞動(dòng)關(guān)系是單位和員工約定服務(wù)期的前提。對(duì)于實(shí)際用工單位來說，出資培訓(xùn)了派遣員工，如果不能約定服務(wù)期，將面臨該派遣員工隨時(shí)走人的風(fēng)險(xiǎn)，可以說是賠了夫人又折兵。

所以，建議實(shí)際用工單位對(duì)于那些重點(diǎn)培養(yǎng)的員工，可以轉(zhuǎn)變用工方式，將派遣轉(zhuǎn)為勞動(dòng)關(guān)系，即與之簽訂勞動(dòng)合同。

若基于某種考慮不愿與之建立勞動(dòng)關(guān)系，那么，建議在簽訂培訓(xùn)協(xié)議時(shí)可以由實(shí)際用工單位、勞務(wù)派遣單位、派遣員工達(dá)成三方協(xié)議，以降低法律風(fēng)險(xiǎn)。