周涵

摘 要：“反向混淆”并非是商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的傳統(tǒng)概念。我國(guó)的商標(biāo)法雖然并未規(guī)定反向混淆，但是司法實(shí)踐中也陸續(xù)出現(xiàn)了多起反向混淆案件。此次的金阿歡訴江蘇電視臺(tái)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案也受到了社會(huì)的廣泛關(guān)注。反向混淆的構(gòu)成、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等與傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)存在著差異。本文擬從“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案出發(fā)，對(duì)反向混淆的認(rèn)定及案件的判決進(jìn)行分析，并提出一些自己的見(jiàn)解。

關(guān)鍵詞：反向混淆；侵權(quán)；商標(biāo)；非誠(chéng)勿擾

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2016）07-0120-02

2015年12月11日，深圳市中級(jí)人民法院對(duì)金阿歡與江蘇電視臺(tái)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案做出了終審判決，判令江蘇衛(wèi)視立刻停止“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的使用，為長(zhǎng)達(dá)三年的商標(biāo)侵權(quán)糾紛畫(huà)上了句號(hào)。然而，這一判決與一審判決結(jié)果截然不同，也引起了社會(huì)的熱烈討論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，江蘇電視臺(tái)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)構(gòu)成反向混淆，侵犯了金阿歡的商標(biāo)權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，江蘇電視臺(tái)“非誠(chéng)勿擾”已經(jīng)取得了華誼兄弟傳媒股份有限公司第41類商品（包括“電視文娛節(jié)目、娛樂(lè)”等）的商標(biāo)許可，“非誠(chéng)勿擾”作為一檔電視節(jié)目，兩者并不存在必然聯(lián)系，所以江蘇衛(wèi)視使用“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)。

一審二審的判決思路也截然不同。一審法院認(rèn)為：原告的注冊(cè)商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾”所對(duì)應(yīng)的商品（服務(wù)）系“交友服務(wù)、婚姻介紹”，即第45類；而被告江蘇電視臺(tái)的商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾”所對(duì)應(yīng)的商品（服務(wù)）系“電視節(jié)目”，即第41類；而且，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面綜合考察，被告江蘇電視臺(tái)的“非誠(chéng)勿擾”電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類商品（服務(wù)），不構(gòu)成侵權(quán)?！雹俣彿ㄔ赫J(rèn)為：江蘇電視臺(tái)對(duì)“非誠(chéng)勿擾”欄目名稱的使用，屬于商標(biāo)性使用，“非誠(chéng)勿擾”提供了現(xiàn)實(shí)生活中的相親交友服務(wù)，與金阿歡注冊(cè)商標(biāo)的第45類交友、婚姻介紹服務(wù)相重合，構(gòu)成反向混淆，構(gòu)成了侵權(quán)行為。

在本案中，二審法院實(shí)際上采納了反向混淆的理念，那反向混淆的構(gòu)成要件如何，究竟該如何適用，二審法院做出這樣的判決是否合理，都值得討論。

一、“反向混淆”之源起

“反向混淆”并非是商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的傳統(tǒng)概念。1918年，美國(guó)法官霍姆斯曾經(jīng)提出了反向混淆的概念。他提出：一般的商標(biāo)案件中，往往是被告假冒原告商品。但是，讓人們誤以為原告的商品源于被告也有同樣的過(guò)錯(cuò)。相比而言，后一種情形更加微妙，損害也更加隱蔽。②但是在1968年“野馬（mustang）”商標(biāo)案中，美國(guó)第七巡回法院并未接受反向混淆的概念，以原告不具有強(qiáng)勢(shì)商標(biāo)，沒(méi)有構(gòu)成混淆為理由判令原告敗訴。1977年“固特異輪胎分銷(xiāo)商”一案中，美國(guó)第十巡回法院首次認(rèn)可了反向混淆。從此，反向混淆開(kāi)始作為商標(biāo)侵權(quán)的考量因素。

我國(guó)的商標(biāo)法雖然并未規(guī)定反向混淆，但是司法實(shí)踐中也陸續(xù)出現(xiàn)了反向混淆案件，例如“藍(lán)色風(fēng)暴案”“慧眼案”等等，又如此次的江蘇電視臺(tái)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案?？梢?jiàn)，現(xiàn)在越來(lái)越多的小型企業(yè)更加注重自己的商業(yè)信譽(yù)，并不愿意“搭便車(chē)”利用大公司的商譽(yù)；相反，有些大公司，利用自己商標(biāo)的知名度，強(qiáng)占小公司在先注冊(cè)的商標(biāo)，使一般謹(jǐn)慎的消費(fèi)者誤以為其所購(gòu)買(mǎi)的商品和服務(wù)來(lái)自大公司，侵犯了小公司的合法權(quán)益，從商標(biāo)保護(hù)的角度，這樣的行為無(wú)疑是侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。

二、“反向混淆”的認(rèn)定要件

2013年8月，我國(guó)《商標(biāo)法》進(jìn)行了第三次修正，我國(guó)已經(jīng)將混淆可能性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，但并未明確在法律中規(guī)定“反向混淆”這一侵權(quán)類型。就世界各國(guó)而言，是否承認(rèn)反向混淆也都看法不一。如果“反向混淆”確實(shí)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，那么其維度的判斷就顯得尤為重要。換言之，將“反向混淆”納入商標(biāo)侵權(quán)其本意是保護(hù)小商標(biāo)權(quán)人，防止大公司因其強(qiáng)勢(shì)地位侵犯小公司的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)法的公平公正的核心理念。但如果無(wú)限制放寬反向混淆的認(rèn)定，使得一些小商標(biāo)權(quán)人以此為投機(jī)方式，惡意搶注商標(biāo)，后與大公司成訟，則會(huì)導(dǎo)致大量的“垃圾商標(biāo)”的出現(xiàn)，背離將“反向混淆”納入商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的初衷。

關(guān)于反向混淆的認(rèn)定，很難以一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去衡量，其中不僅涉及個(gè)案的差異，還涉及法官自身的價(jià)值判斷。就整體而言，反向混淆應(yīng)該有如下幾個(gè)認(rèn)定要件。

1.商標(biāo)相同或近似且商品或者提供的服務(wù)相同或近似。相同或相似是造成混淆的必然因素，但混淆并不全然因?yàn)橄嗤拖嗨啤?961年，美國(guó)第二巡回法院通過(guò)Polaroid案件確立了8個(gè)考量因素，即：商標(biāo)的強(qiáng)度、商標(biāo)的相似程度、產(chǎn)品的相似程度、商標(biāo)在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性、實(shí)際混淆、被告采用自己商標(biāo)的善意程度、被告產(chǎn)品質(zhì)量及購(gòu)買(mǎi)者的成熟程度[1]。若兩種商品或者服務(wù)完全不屬于同一個(gè)領(lǐng)域，即使兩者的商標(biāo)近似，也不會(huì)發(fā)生混淆，那么就不構(gòu)成侵權(quán)。在反向混淆的判斷中，要比較兩者商標(biāo)是否近似，同時(shí)也要比較兩者提供的產(chǎn)品或者服務(wù)是否相似。

2.商標(biāo)在后使用者具有更強(qiáng)的市場(chǎng)地位。正向混淆一般是小公司利用大公司的商業(yè)信譽(yù)，采取“搭便車(chē)”的行為，消費(fèi)者因信賴大公司的產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)而購(gòu)買(mǎi)，使得消費(fèi)者誤認(rèn)為其購(gòu)買(mǎi)的產(chǎn)品來(lái)自于大公司，在這種情況下，小公司的產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量往往沒(méi)有大公司質(zhì)量高，而損害了大公司的權(quán)利。反向混淆則相反，往往表現(xiàn)為大公司利用其強(qiáng)勢(shì)地位，在相同或相近似的商品或者服務(wù)上使用商標(biāo)，侵犯小商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。所以，判斷反向混淆時(shí)，在后的使用者具有更強(qiáng)的市場(chǎng)地位，是反向混淆與正向混淆的最大區(qū)別之一，也是構(gòu)成反向混淆的一個(gè)先決性的條件。其中，何為更強(qiáng)的市場(chǎng)地位，也涉及主觀的價(jià)值判斷，在具體個(gè)案中需要具體分析。

3.考量因素：被告的意圖。被告的意圖指的是，擁有較強(qiáng)勢(shì)的市場(chǎng)地位的被告，在做出侵權(quán)行為時(shí)，是否具有混淆故意。一些大公司，由于事物龐雜繁多，在使用商標(biāo)之前，對(duì)商標(biāo)已被注冊(cè)或者有相似商標(biāo)并不知情。甚至有的時(shí)候，大公司的商標(biāo)是作為主題性宣傳而提出的，例如可口可樂(lè)公司的“藍(lán)色風(fēng)暴”案?！八{(lán)色風(fēng)暴”是作為可口可樂(lè)公司的一個(gè)宣傳主題而提出。在這樣的時(shí)候，就要考量被告公司，是在不知情的情況下使用了相同或近似商標(biāo)，還是有意為之，想將小公司的商標(biāo)占為己用。當(dāng)然，被告的意圖并不能改變其是否構(gòu)成侵權(quán)的事實(shí)，但納入法官裁量的價(jià)值因素更合適。

三、“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案與反向混淆

金阿歡與江蘇電視臺(tái)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)案一審和二審之所以在判決上出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果，一方面源自一二審法官對(duì)是否侵權(quán)的判斷和認(rèn)識(shí)不同，另一方面也是因?yàn)閮烧咧g的確有一些存在爭(zhēng)議的地方。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：“非誠(chéng)勿擾”究竟是一檔電視節(jié)目，還是為青年男女提供交友類服務(wù)的服務(wù)。這直接關(guān)系到“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的認(rèn)定。在電影《非誠(chéng)勿擾》播出時(shí)，華誼兄弟在第41類電視文娛類別上注冊(cè)了“非誠(chéng)勿擾”的商標(biāo)。在非誠(chéng)勿擾節(jié)目開(kāi)播前，江蘇電視臺(tái)已經(jīng)支付使用費(fèi)，獲得華誼兄弟許可使用“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)。一審法院認(rèn)為：“非誠(chéng)勿擾”是一檔電視節(jié)目，二審法院認(rèn)為：“非誠(chéng)勿擾”提供的是交友類服務(wù)，屬于“交友、婚姻介紹”。筆者認(rèn)為，二審法院對(duì)于“非誠(chéng)勿擾”節(jié)目的性質(zhì)判斷有失偏頗。其一，從表面上來(lái)看，電視節(jié)目《非誠(chéng)勿擾》的確是為單身青年男女提供交友平臺(tái)，但是，因?yàn)槠湓陔娨暡コ龅奶厥庑裕斗钦\(chéng)勿擾》的嘉賓選擇是有篩選性的。換言之，《非誠(chéng)勿擾》的男女嘉賓上臺(tái)是相親交友，也不能排除他們“表演”和“講故事”的成分。這樣來(lái)看，電視節(jié)目《非誠(chéng)勿擾》更多的是將提供相親交友服務(wù)當(dāng)作是一種手段。試想，每一年非誠(chéng)勿擾都有數(shù)量龐大的女嘉賓、男嘉賓報(bào)名參加，但最后站在臺(tái)上的是屈指可數(shù)的幾位。若硬要將此便否認(rèn)《非誠(chéng)勿擾》的電視節(jié)目性質(zhì)，而認(rèn)為它就是為單身男女嘉賓提供交友服務(wù)的平臺(tái)，未免太過(guò)牽強(qiáng)。其二，漢語(yǔ)詞典中“服務(wù)”指的是：“為集體（或別人的）利益或?yàn)槟撤N事業(yè)而工作?！睆挠绞絹?lái)看，一般的婚姻介紹服務(wù)以提供交友媒介及交友資源為主要盈利方式。但是電視節(jié)目《非誠(chéng)勿擾》的盈利來(lái)源卻是與收視率相掛鉤的廣告收入和節(jié)目冠名費(fèi)用，甚至有傳言，節(jié)目組還要負(fù)擔(dān)嘉賓錄制節(jié)目的住宿費(fèi)和路費(fèi)。試問(wèn)，有哪個(gè)服務(wù)提供者不收取服務(wù)費(fèi)用，還要反過(guò)來(lái)為服務(wù)對(duì)象開(kāi)銷(xiāo)？由此可見(jiàn)，就算電視節(jié)目《非誠(chéng)勿擾》提供的是一項(xiàng)服務(wù)，那也不是為了男女嘉賓提供的服務(wù)，而是為了電視機(jī)前的廣大觀眾提供的服務(wù)。所以，《非誠(chéng)勿擾》是一檔實(shí)實(shí)在在的電視節(jié)目，二審法院認(rèn)定電視節(jié)目《非誠(chéng)勿擾》提供交友類服務(wù)實(shí)在是有點(diǎn)牽強(qiáng)。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二：江蘇電視臺(tái)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的使用是否構(gòu)成反向混淆。前文已經(jīng)分析了反向混淆的構(gòu)成要件。那么，就算電視節(jié)目《非誠(chéng)勿擾》提供的服務(wù)和金阿歡注冊(cè)的41類相同或者相近，那么“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的使用是否構(gòu)成反向混淆？反向混淆的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循個(gè)案分析的原則，首先，我們不能否認(rèn)，江蘇電視臺(tái)《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的確具有更強(qiáng)的市場(chǎng)地位，其次，我們需要考察江蘇電視臺(tái)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的使用是否能對(duì)金阿歡的“非誠(chéng)勿擾”婚介所產(chǎn)生混淆。筆者認(rèn)為其實(shí)是不能產(chǎn)生混淆的。其一，從兩個(gè)商標(biāo)來(lái)看，金阿歡所注冊(cè)的“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)是電影《非誠(chéng)勿擾》商標(biāo)的繁體寫(xiě)法，和江蘇衛(wèi)視后來(lái)使用的節(jié)目LOGO除了讀音相同、中文相同之外并沒(méi)有相似性。商標(biāo)并不僅僅是由讀音和語(yǔ)言文字組成的。關(guān)于商標(biāo)的概念，《TRIPS協(xié)定》將其表述為：“任何能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)的符號(hào)或符號(hào)組合都能構(gòu)成商標(biāo)。”[2]可見(jiàn)商標(biāo)是一個(gè)有機(jī)結(jié)合體，比較金阿歡的商標(biāo)和《非誠(chéng)勿擾》的節(jié)目商標(biāo)，很難將兩者聯(lián)系到一起，否則，至少應(yīng)使用極度相似的商標(biāo)。其二，考察非誠(chéng)勿擾是否從新聞采訪和報(bào)道上來(lái)看，我們發(fā)現(xiàn)：“近日，揚(yáng)子晚報(bào)記者赴浙江省溫州市進(jìn)行調(diào)查。相關(guān)消息顯示，金阿歡所開(kāi)的“非誠(chéng)勿擾”婚介所在溫州市區(qū)以北30多公里外的永嘉縣。在永嘉縣南城街道縣前西路276號(hào)，記者找到了這家非誠(chéng)勿擾婚介所。下午2點(diǎn)多，婚介所還鎖著門(mén)。和記者想象中的生意興隆相比，這里顯得比較冷清。粉色的店招上打著‘非誠(chéng)勿擾的繁體字。周?chē)用窀嬖V記者，幾個(gè)月前，這個(gè)婚介所的招牌才掛起來(lái)，原先這里是一個(gè)房產(chǎn)中介?！雹俳鸢g起訴非誠(chéng)勿擾商標(biāo)侵權(quán)的時(shí)間是2013年，那是否金阿歡真的有對(duì)這家公司從事過(guò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，他口中所說(shuō)的很多人聽(tīng)說(shuō)我的公司和《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目沒(méi)有關(guān)系就不和我合作了是否真實(shí)，我們也并未看到證據(jù)。金阿歡是否有在發(fā)現(xiàn)《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目火爆后，因自己擁有商標(biāo)，便投機(jī)起訴，我們也不得而知。綜上，我們很難找到，電視節(jié)目《非誠(chéng)勿擾》商標(biāo)的使用真的對(duì)金阿歡的公司經(jīng)營(yíng)造成反向混淆的事實(shí)。所以，筆者認(rèn)為，二審法院的判決未免草率。

目前，這個(gè)案件又產(chǎn)生了反轉(zhuǎn)，一方面，江蘇電視臺(tái)發(fā)聲表示會(huì)申請(qǐng)?jiān)賹彛硪环矫?，華誼兄弟也起訴金阿歡侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這個(gè)案件至此還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有結(jié)束。有越來(lái)越多的小商標(biāo)權(quán)人敢于站出來(lái)保護(hù)自己的權(quán)益，是中國(guó)法治進(jìn)步的體現(xiàn)，同時(shí)也告訴我們，對(duì)待任何有爭(zhēng)議的案件都應(yīng)更加謹(jǐn)慎，多加考量。

參考文獻(xiàn)：

[1]杜穎.商標(biāo)反向混淆構(gòu)成要件理論及其適用[J].法學(xué)，2008（10）.

[2]張德芬.商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的含義[J].學(xué)術(shù)研究，2014（9）.