陳朝暉

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430074）

刑事政策視域下自救行為的定位

陳朝暉

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430074）

自救行為的特點決定了其有獨立存在的價值。我國刑法對自救行為的現(xiàn)有定位是超法規(guī)的正當(dāng)化行為，但在刑事立法中沒有確認(rèn)其合法性。而英美法系雙層次犯罪構(gòu)成模式對超法規(guī)的正當(dāng)化行為的充分展開,不僅提供了極其廣闊的空間,而且因賦予其程序要件的色彩，更加強調(diào)了程序正義。我國刑法中的正當(dāng)化行為是游離于我國傳統(tǒng)的耦合式犯罪構(gòu)成體系之外的一個“活潑元素”，這與現(xiàn)代刑事法治的精神不相契合，實有檢討和改進(jìn)的必要。在現(xiàn)行刑事政策和犯罪構(gòu)成體系下對自救行為進(jìn)行合理定位，讓自救行為成為具體案件在定罪時的排除犯罪性事由及“出罪”理由，應(yīng)當(dāng)成為改造我國傳統(tǒng)的耦合式犯罪構(gòu)成體系的努力方向。

刑事政策；自救行為；超法規(guī)正當(dāng)化行為；排除犯罪性事由

刑事政策是“國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和?！雹賉法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社，2004年版，第2頁。具體說來，是為了預(yù)防和抑制犯罪，從而頒布的各種方針、政策和制度以及策略、措施等。我國一直采取“懲辦與寬大相結(jié)合”和“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，其核心內(nèi)容是要采取區(qū)別對待的方法來給予不同類型和性質(zhì)的犯罪行為和犯罪人不同的處罰。我國現(xiàn)有法律對自救行為尚無明確規(guī)定，因此對自救行為進(jìn)行刑事政策上的合理定位，直接關(guān)系到司法實踐中如何正確對待自救行為。假定自救行為應(yīng)該受到刑事政策中“寬大”或“寬”的對待，刑事立法就應(yīng)該更為廣泛地承認(rèn)自救行為，刑事司法應(yīng)對自救行為予以出罪或從寬處理。應(yīng)然定位的厘定關(guān)系到實踐中打擊犯罪和保障人權(quán)尺度的把握。

一、自救行為的概念和特征

現(xiàn)今學(xué)術(shù)界關(guān)于自救行為主要界定如下：其一，“自救行為，又稱自助行為，是指權(quán)利被侵害的人，依靠自己的力量，來保全自己的權(quán)利或恢復(fù)原狀的行為?！雹隈R克昌主編：《犯罪通論》（第三版），武漢大學(xué)出版社，1999年，第822頁。其二，“當(dāng)權(quán)利遇害時，不及等待官署援助，而以自力恢復(fù)其原狀，或為適當(dāng)之保全行為，以強迫義務(wù)人履行義務(wù)，學(xué)理上謂之自助行為，或自力救濟(jì)（Selbsthilfe）?！雹垌n忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第120頁。其三，“乃自己權(quán)利受到侵害時，不及請求官署救助之急迫情況下，以自力恢復(fù)原狀或迫使義務(wù)人履行義務(wù)之行為。”④陳弘毅：《刑法總論》，漢林出版社，1983年，第225頁。其四，“指法益受到侵害的人，若為恢復(fù)權(quán)利而履行法律上的正式程序，等待國家機(jī)關(guān)的救濟(jì)，就會喪失機(jī)會，使其權(quán)利事實上不可能或者難以恢復(fù)的時候，便根據(jù)自己的實力來恢復(fù)權(quán)利的情形。廣義上講，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險也是自救行為。但是，這里所說的自救行為，在對權(quán)利的侵害已成過去的這一點上和前兩者情況不同?！雹輀日]大谷實：《日本刑法》，黎宏譯，法律出版社，2003年，第205頁。筆者認(rèn)為，在以上四種對自救行為概念的界定中，第一種界定專門指出了自救行為的本質(zhì)是一種私力救濟(jì)行為，但是沒有說明它與其他非正當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)行為的本質(zhì)區(qū)別，也沒有說明自救行為和其他法定私力救濟(jì)行為的實質(zhì)區(qū)別。第二種界定是根據(jù)臺灣民法典中的規(guī)定對自救行為進(jìn)行的界定。它強調(diào)了實施自救行為必須是官署援助不及的時候，采取的手段也必須是自力恢復(fù)原狀或者其他恰當(dāng)行為。第三種界定也是臺灣學(xué)者在對自救行為進(jìn)行定義時所作的概括。其與第二種學(xué)說相比較，區(qū)別在于摒棄了適當(dāng)保全的行為特征。這三種界定雖然都強調(diào)了事態(tài)的緊急性和手段的適當(dāng)性，甚至對自救行為進(jìn)行了法律意義上的列舉，在解釋的要件上具備相當(dāng)?shù)暮侠硇?，對正?dāng)?shù)淖跃刃袨楹褪Х兜乃搅葷?jì)行為作出了實質(zhì)意義上的區(qū)分，但缺點在于沒有充分說明自救行為和法定私力救濟(jì)行為的區(qū)別。比如，正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險也是在合法權(quán)利遭受侵害以后，行為人為了實現(xiàn)對自己的權(quán)利的救助，依靠自己的力量或憑借其他人的力量所采取的對不法侵害的制止行為。筆者認(rèn)為，第四種界定對自救行為的描述較為準(zhǔn)確，不僅突出了自救行為與其他非正當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)行為的本質(zhì)區(qū)別，而且對自救行為和法定的正當(dāng)行為作出了明確的界定。因此，筆者非常贊同第四種界定。

通過以上對自救行為性質(zhì)和概念的分析，我們不難歸納出自救行為所具有的基本特征：一是行為人的權(quán)利遭受了不法侵害，但不法侵害已經(jīng)結(jié)束；二是行為人如果尋求公力救濟(jì)，則無法或者難以恢復(fù)被侵害的權(quán)利；三是行為人采取了適當(dāng)?shù)木葷?jì)手段，恢復(fù)被侵害的權(quán)利。

二、刑事政策對自救行為的已然定位

追溯刑事政策和刑法的功能，它們各有其獨特的作用，不能相互代替。通常認(rèn)為，刑事政策的立法政策是刑事立法的指導(dǎo)，刑事法律是刑事立法政策的具體表現(xiàn)。刑事政策是刑事法活的靈魂，刑事法作為成文法其內(nèi)在局限為刑事政策提供了存在的空間。具體的刑事法條文會影響到刑事司法政策的制定和執(zhí)行，刑事司法政策會依據(jù)刑事法條文中規(guī)定的犯罪行為是屬于輕罪還是重罪而確定打擊范圍的寬窄和打擊手段的輕重以及執(zhí)行方式的寬嚴(yán)。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策確定的首要依據(jù)就是刑事法條文對犯罪行為的指向。

通過對外國立法和司法中自救行為的考察，我們不難形成以下認(rèn)識。首先，自救行為不僅存在于刑法中，而且存在于民法中。從行為形式上看，刑法中的自救行為與民法中的自救行為并無不同。而區(qū)別在于兩者的性質(zhì)和所造成的損害程度不同：前者可以成為超法規(guī)的違法性阻卻事由，而后者則是民事責(zé)任的抗辯事由。在民法的范圍內(nèi)評價的自救行為往往造成的損害較為輕微，而需要刑法評價的自救行為往往在客觀上造成了較大的損害，以至于與刑法規(guī)定的某些犯罪行為極為相似。以《德國民法典》中關(guān)于自救行為的規(guī)定為例。當(dāng)權(quán)利人以自助目的扣留義務(wù)人或者制止義務(wù)人抵抗時，很有可能嚴(yán)重侵犯義務(wù)人的人身權(quán)利，與刑法中所規(guī)定的非法拘禁罪和故意傷害罪在客觀上極為相似。此時就需要刑法對權(quán)利人是否構(gòu)成犯罪作出裁斷。其次，大陸法系的代表德國、意大利和日本等國均在其刑法典中回避了關(guān)于自救行為的規(guī)定，沒有將其規(guī)定為法定的正當(dāng)行為。①張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社，1998年；黃風(fēng)譯：《意大利刑法典》，中國政法大學(xué)出版社，1998年；徐久生，莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社，2000年。雖然也有學(xué)者指出上述國家刑法典的分則中隱含有自救行為合法化的內(nèi)容②王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社，2000年，第367-369頁。，但筆者認(rèn)為這更多的是依據(jù)上述國家犯罪論體系的特點所作出的學(xué)術(shù)推測，其合理性還值得進(jìn)一步研究。應(yīng)該說，多數(shù)國家刑法典將自救行為“拒之門外”的做法是有一定原因的。第一，雖然自救行為可以減少或者恢復(fù)個人利益的損失，但它所采取的畢竟是私力救濟(jì)的手段，這與現(xiàn)代刑法所主張的禁止“私人復(fù)仇”、“提倡公力救濟(jì)”的精神是相悖的。因此作為一個國家刑法代表的刑法典，如果在其中公開承認(rèn)自救行為，不符合現(xiàn)代法制國家立法的趨勢。第二，自救行為畢竟是通過對現(xiàn)有法秩序的私力破壞，來恢復(fù)自己被侵害的權(quán)利。這無疑是與主張刑法對社會利益的保護(hù)要優(yōu)于對個人利益保護(hù)的刑法新派的觀點相悖的。而“制定于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的刑法典，都不免受到新派刑法理論的影響”。③張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社，1998年，第1頁。例如，一直沿用至今的日本1907年刑法典。這也是自救行為沒有被多數(shù)國家刑法典納入其中的一個原因。第三，雖無刑法的明文規(guī)定，作為超法規(guī)違法性阻卻事由的自救行為在外國刑法中仍能找到“出罪”的出口。這是因為無論是大陸法系還是英美法系國家，正當(dāng)化行為都是被納入它們的犯罪論體系之中的。最后，雖然自救行為在大陸法系國家的刑法中多被定位成超法規(guī)阻卻違法性事由，但多數(shù)國家刑法對自救行為的認(rèn)同都持謹(jǐn)慎態(tài)度。例如，有的學(xué)者就指出：“如果簡單地廣泛認(rèn)可自救行為的話，則不僅會導(dǎo)致輕視國家機(jī)關(guān)的救濟(jì)、容允私人使用實力的結(jié)果，而且還會引起根據(jù)自救行為人的實力的不同所造成的救濟(jì)的不公平?！雹賉日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年，第205頁?；诖?，即使主張將自救行為看作是超法規(guī)違法性阻卻事由的學(xué)者，也提倡對自救行為的成立設(shè)立嚴(yán)格的條件。

我國1979年和1997年刑法典中均沒有關(guān)于自救行為的規(guī)定。刑法典所承認(rèn)的正當(dāng)行為只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種。

三、刑事政策對自救行為的應(yīng)然定位之思考

如上所述，在我國刑事立法中認(rèn)可自救行為并不適宜。但是否因此就將自救行為“束之高閣”，徹底“封存起來”呢？筆者認(rèn)為，這種做法同樣是不可取的。因為，自救行為在我國當(dāng)前社會中畢竟有其存在的正當(dāng)性和合理性。在立法上不適合承認(rèn)自救行為并不代表刑法可以完全無視其正當(dāng)性和合理性的存在。在這一點上，日本刑法對待自救行為的方式給了我們很好的啟示。如前所述，日本刑法典中雖然沒有規(guī)定自救行為，但卻通過一些特定的判例認(rèn)可了自救行為的正當(dāng)性。筆者對此也深表贊同。但是問題也隨之而來。由于中日兩國在犯罪論體系上的差異，我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系能否為自救行為的存在提供必要的空間呢？通過對我國犯罪論體系特征的考察，筆者認(rèn)為，對這個問題的回答是不樂觀的。

首先，有學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)階段采用的封閉的耦合式犯罪構(gòu)成體系存在弊端，其安全性尚有缺陷：“只具有入罪的入口而缺少出罪的通道?！雹诶顫崳骸吨袊ㄕ摲缸飿?gòu)成理論體系批判》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報），2008年第2期。在司法審查過程中，并沒有獨立地將判斷有無排除犯罪性的事由作為一個單獨的環(huán)節(jié)，類似于大陸法系的三段式犯罪構(gòu)成中的正當(dāng)化事由沒有充足的“出罪”功能，因此其重要性也無處體現(xiàn)。在我國現(xiàn)行的四個要件并重的犯罪構(gòu)成模式語境下，對案件的判斷過程既包含了事實判斷也包含了價值判斷，積極因素與消極因素處于同等地位。這種模式導(dǎo)致的必然結(jié)果是，司法工作人員在案件審理過程中容易形成先入為主的判斷，只要行為人的主體適格，無論其是故意或過失實施了刑事法律所禁止的行為，造成了程度相當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果的，則很可能忽略了作為出罪理由的正當(dāng)化行為而直接被認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪。

其次，雖然英美法系的很多國家將正當(dāng)化行為納入排除犯罪的要件，但是我國目前實施的犯罪論體系中正當(dāng)化行為并沒有作為一個單獨的環(huán)節(jié)被評價。曾有學(xué)者做過一個比喻：“刑法中的正當(dāng)化行為就成了游離于犯罪構(gòu)成體系之外，與犯罪構(gòu)成體系不發(fā)生任何關(guān)系的‘活潑元素’、一個可以在犯罪構(gòu)成體系之外對犯罪主觀方面的判斷,進(jìn)而對行為性質(zhì)的認(rèn)定即犯罪成立與否的認(rèn)定發(fā)揮作用的‘自由戰(zhàn)士’。”③田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成關(guān)系的理性思考》，《政法論壇》，2003年第6期。這一比喻非常形象地說明了正當(dāng)化行為和我國犯罪論體系之間不得不考慮但又無法正常在定罪過程中賦予合法地位的尷尬處境。

最后，英美法系中對某一行為是否構(gòu)成犯罪是分階段或者分層次進(jìn)行判斷，而我國的定罪模式對某一行為是否構(gòu)成犯罪的判斷是一次性的。我國正在實行的犯罪構(gòu)成評價體系中無法為超法規(guī)的正當(dāng)化行為找到“出罪”的出口。英美法系為超法規(guī)的正當(dāng)化行為提供了充足的論辯空間。比如說，在英美法系犯罪評價體系中，犯罪主體是否適格是第一個層次的判斷，“責(zé)任充足要件”的評價就是第二個層次了。也就是說首先要查明合法抗辯事由是否成立。而辯護(hù)方通常會將超法規(guī)的正當(dāng)化行為列入合法抗辯事由，從而正式成為案件中得以“出罪”的理由。具體對某行為是否構(gòu)成犯罪的判斷中，在實行大陸法系的國家里，第二個階段就是進(jìn)行違法性的判斷。通常認(rèn)為形式的違法性可以被法定的正當(dāng)化行為阻卻從而否定該行為的犯罪性。在我國，認(rèn)定行為是否犯罪是通過犯罪構(gòu)成要件來篩選的?！叭魏涡袨?，凡是符合某種犯罪構(gòu)成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪?！雹軓埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社（第二版），2003年，第123頁。不存在在形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但由于缺乏違法性，或者缺乏有責(zé)性而將其行為排除出犯罪圈的情況。對于某些超法規(guī)的正當(dāng)化行為而言，雖然在犯罪構(gòu)成評價體系中完全符合我國刑法的規(guī)定，但卻可能由于被法秩序或者現(xiàn)階段的社會倫理規(guī)范所寬容，而不被認(rèn)為犯罪。在我國現(xiàn)階段實行的犯罪構(gòu)成評價體系中，出現(xiàn)上述情況，即使其行為實質(zhì)能被我國的法秩序或者倫理規(guī)范所寬容，但由于犯罪構(gòu)成中沒有對消極條件的否定判斷，缺乏成立為排除犯罪的事由的法律依據(jù)，在司法實踐中也很難被 “出罪”。李潔教授曾經(jīng)說過：“由于立法的規(guī)范性與滯后性，是不可能將所有的具有排除犯罪性事由性質(zhì)的行為或者狀況在刑法中列舉無遺的。因而，立法上即使存在排除犯罪性事由，由于社會的復(fù)雜與法律的相對簡單，也難以將這樣的事由列舉無遺。”①換言之，司法者對一些超法規(guī)的排除犯罪性事由，可以依據(jù)刑法的基本精神、原理和行為時的具體情況來做出能否成為在具體案件中“出罪”的理由的判斷。問題在于，在我國現(xiàn)存的定罪評價環(huán)境中，很難找到超出刑法規(guī)定之外的“出罪”的理由。

針對我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系中存在的缺陷，近年來，我國刑法學(xué)界圍繞著如何重構(gòu)犯罪構(gòu)成體系展開了熱烈的討論。其中一個重要的問題就是如何處理刑法中的正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。否定說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件本身便已具有認(rèn)定犯罪行為，同時過濾正當(dāng)化行為的功能，因此無需將正當(dāng)化行為納入到犯罪構(gòu)成體系之中。肯定說則認(rèn)為，必須將刑法中的正當(dāng)化行為置于犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)解決，才能堅持犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一根據(jù)。但學(xué)者們對應(yīng)該采取何種方式改造我國犯罪構(gòu)成體系的看法并不一致。在這里，筆者無意對如何重構(gòu)犯罪構(gòu)成體系這一復(fù)雜的問題展開討論，但筆者比較贊同將正當(dāng)化行為納入到我國犯罪構(gòu)成體系之中的做法。因為這可使正當(dāng)化行為在司法實踐的“出罪”中發(fā)揮更明顯的作用，也更有利于刑法實現(xiàn)對人權(quán)的保護(hù)和對人性的尊重。

在我國司法實踐中，也曾出現(xiàn)過將自救行為認(rèn)定為無罪的情況，但由于缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)對于自救行為可能產(chǎn)生截然相反的法律評價。②那么，在現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系下，刑事政策究竟如何指引自救行為呢？

首先，筆者認(rèn)為，司法工作人員在審理與自救行為有關(guān)的案件時應(yīng)具有一定的傾向性。即認(rèn)識到在合理的范圍內(nèi)實施的自救行為是對個人和社會有益的行為，其行為本身具有正當(dāng)性，也可以彌補公力救濟(jì)手段在現(xiàn)實中的缺陷和弊端。同時，對待民眾沒有通過法定程序，而以私力救濟(jì)實施的在客觀上與某些犯罪相似的自救行為，司法工作人員不應(yīng)先入為主地將其認(rèn)定為犯罪行為，而應(yīng)結(jié)合具體情況判斷其是否符合自救行為的構(gòu)成要件，行為人是否在自救中發(fā)生了認(rèn)識錯誤，其自救的手段或方法是否超過了必要的限度，以最終確定其行為的性質(zhì)和是否應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

其次，作為我國司法解釋主體的最高人民檢察院和最高人民法院應(yīng)對各級法院中出現(xiàn)的有關(guān)自救行為的案例進(jìn)行調(diào)查、歸納和整理，并對各級法院的判決在當(dāng)?shù)孛癖娭兴斐傻挠绊戇M(jìn)行調(diào)研，通過對這些案例的分析，在聽取刑法理論界專家意見的基礎(chǔ)上，制定出符合我國社會實踐的，在司法中認(rèn)定自救行為的具體的、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。然后，以司法解釋的形式向各級司法機(jī)關(guān)公布，以作為司法活動中處理自救行為的法律標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，鑒于自救行為的性質(zhì)和我國具體的國情，上述調(diào)查、調(diào)研和研究活動并不是一蹴而就的，需要花費較長時間反復(fù)論證，才可能最終得出合理的認(rèn)定自救行為的標(biāo)準(zhǔn)。但筆者認(rèn)為，這確實是值得司法機(jī)關(guān)嘗試的在司法實踐中承認(rèn)自救行為的一種舉措。

[1][法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂.刑事政策的主要體系[M].盧建平譯.北京:法律出版社,2004.

[2][日]大谷實.日本刑法[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2003.

[3][日]大谷實.刑法總論[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2003.

[4]意大利刑法典[M].黃風(fēng)譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.

[5]日本刑法典[M].張明楷譯.北京:法律出版社,1998.

[6]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2003.

[7]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999.

[8]韓忠謨.刑法原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.

[9]陳弘毅.刑法總論[M].臺北:漢林出版社,1983.

[10]德國刑法典[M].徐久生,莊敬華譯.北京:中國法制出版社.

[11]楊建華.刑法總則之比較與檢討[M].臺北:三民書局,1988.

[12]陳樸生.刑法專題研究[M].臺北:三民書局出版社,1988.

[13]王政勛.正當(dāng)行為論[M].北京:法律出版社,2000.

[14]李潔.中國通論犯罪構(gòu)成理論體系批判[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）,2008(2).

[15]田宏杰.刑法中的正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成關(guān)系的理性思考[J].政法論壇,2003(6).

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1673―2391(2012)09―0063―04

2012—07—12

陳朝暉，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院。

【責(zé)任編校：譚明華】

①李潔：《中國通論犯罪構(gòu)成理論體系批判》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報），2008年第2期。

②王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社，2000年，第391頁。