對許多技術(shù)而言，尤其是基于計算機技術(shù)的發(fā)明和商業(yè)方法，專利可能是進行有效保護的唯一可用的方法。著作權(quán)僅保護技術(shù)的表達方式，而不是技術(shù)本身。如果競爭對手決定采用一種基于計算機技術(shù)的發(fā)明方法，實施這種方法時不復制受著作權(quán)保護的表達方式（例如，基于功能描述制造“潔凈空間”式的實施環(huán)境），則將不存在著作權(quán)侵權(quán)。通常，技術(shù)是自我揭示出來的，所以，一旦競爭對手意識到這一點，將其使用到他們的產(chǎn)品或服務(wù)中是不困難的。案例分析

1997年9月，Amazon.com（亞馬遜）首次使用其“一鍵點擊”技術(shù)。8個月以后，Barnesandnoble.com（BN）也開始在其網(wǎng)站上使用該技術(shù)，盡管沒有證據(jù)證明BN使用該技術(shù)侵犯了Amazon的著作權(quán)。BN的一名專家證人曾經(jīng)使用過網(wǎng)上訂購系統(tǒng)，并且承認他從沒想過使用單個動作下訂單，然而一旦使用該技術(shù)并為廣大公眾看到，競爭對手提出自己的實施方式就不是什么困難的事了。

Amazon 1997年9月12日遞交了專利申請，1999年9月28日獲得授權(quán)。BN在1998年的圣誕節(jié)期間開始使用這種技術(shù)，這是網(wǎng)上購物的一個重要時機。獲得專利授權(quán)后，1999年圣誕節(jié)期間，Amazon獲得禁止BN使用這種技術(shù)的禁止令。該專利的審查時長是那時專利審查期的平均值，低于大部分計算機相關(guān)的專利?，F(xiàn)在專利審查時長平均超過兩年，對某些技術(shù)領(lǐng)域時間可能會更長，并且時長仍在繼續(xù)增加。美國專利商標局計劃的最初目標是平均專利審查期限降到八個月，但是對高增長技術(shù)領(lǐng)域，這個時間仍然太長。

曾經(jīng)有三個報告建議提高審查質(zhì)量，尤其是確定所要求的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見。在這三個報告中，很難看到提高審查質(zhì)量怎樣才能減少審查期限。因為專利可能是唯一有意義的技術(shù)保護方法，對創(chuàng)造性的任何發(fā)現(xiàn)，申請人可以對審查員作出的關(guān)于非顯而易見性的任何裁決進行抗辯。

根據(jù)最高法院在KSR v.Teleflex案件中一致同意的判決（該判決較容易地展示了權(quán)利要求相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見），在某些案件中獲得一項專利變得更加困難，原因是發(fā)明本身不能保證這一點，在其他一些案件中，審查員因“事后諸葛亮”的再現(xiàn)而駁回權(quán)利要求，或者需要太長時間獲得授權(quán)。

專利保護：太煩瑣、太長、太晚

針對Amazon的“一鍵點擊”專利，您可能想到任何事情，但是建議未被采納就表明了當前專利制度的問題或許更糟。

●獲得專利保護耗費太長時間，尤其是對快速發(fā)展的技術(shù)，這些技術(shù)一旦被使用，很容易被抄襲。

●專利保護通常超出阻止競爭對手盜用新技術(shù)所需要的，保護持續(xù)大約20年，并且限制了那些獨立發(fā)明出該技術(shù)的人。

●基于創(chuàng)造性的要求，獲得一項專利應(yīng)當是比較困難的事情，但是受當前申請費所決定的有限審查資源通常不會給審查員時間去發(fā)現(xiàn)并且考慮重要的現(xiàn)有技術(shù)。

●保護計算機技術(shù)或商業(yè)方法缺乏其他知識產(chǎn)權(quán)保護（著作權(quán)、商業(yè)秘密）。

難道著作權(quán)保護不夠嗎？

大部分軟件開發(fā)人員好像認為著作權(quán)保護已經(jīng)足夠了，通過許可協(xié)議可能還會增強這種保護。但是，著作權(quán)僅保護技術(shù)的表達方式，并不是技術(shù)本身。如果競爭對手決定采用一種基于計算機技術(shù)的發(fā)明方法，實施這種方法時不復制受著作權(quán)保護的表達方式，則將不存在著作權(quán)侵權(quán)。通常，技術(shù)是自我揭示出來的，一旦競爭對手意識到這一點，將其使用到他們的產(chǎn)品或服務(wù)中是不困難的。

當源代碼可以從公共渠道獲得時，這就是一個特殊的問題了，因為對于不想遵守附有源代碼的許可協(xié)議的公司來說，研究并掌握它的工作原理，然后將其描述給沒有看到該源代碼的程序員以將其作為一部分融入自己的專有程序，將是非常容易的事情。例如，如果開源程序中的一項新技術(shù)確實改進了關(guān)系數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的性能，開發(fā)專有關(guān)系數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的公司們不去使用它的可能性非常小，即使他們沒有做出他們自己的源代碼。當開源編程人員從努力“破解”專有程序的重復實施者那里離開到創(chuàng)造新的、且非顯而易見（并且因此可專利的）技術(shù)的創(chuàng)新者那里時，從開源研發(fā)公司到專有軟件公司，這種新技術(shù)的單方向轉(zhuǎn)移將只會變得更劇烈。

歷史教訓

在這些例子中，擴展著作權(quán)進行保護顯得非常迫切。但是，經(jīng)驗顯示這會帶來更多其他問題。通過一系列法院判決，在軟件技術(shù)發(fā)明可被專利保護確定之前，我們已經(jīng)遠遠超越了字面拷貝，并侵權(quán)到了保護程序的“非字面”部分。

對計算機軟件進行非字面著作權(quán)保護方面的頂峰體現(xiàn)在Whelan v.Jaslow案件中，該案件認為計算機程序的“結(jié)構(gòu)、序列及編排”是受其著作權(quán)保護的。實質(zhì)上，法院通過認定程序（在該案件中，運行牙科實驗室的程序）的總目的是思想并且用于實施該思想的任何事情都是受保護的表達，確定了可著作權(quán)保護的表達及不可以著作權(quán)保護的思想邊界。它們包括文檔結(jié)構(gòu)、屏幕顯示以及類似子程序功能。

我們不知道法院繼續(xù)使著作權(quán)超越文字性侵權(quán)還能走多遠，因為在Whelan案件被判決的時期，最高法院曾經(jīng)認定了一件算法為基礎(chǔ)的發(fā)明，即它是可進行專利保護的；并且聯(lián)邦巡回法院在關(guān)于Alappat案件中也接受軟件專利。隨著軟件專利變成保護新技術(shù)的優(yōu)選方式，著作權(quán)退回到保護計算機程序免受字面拷貝。

但是，即使著作權(quán)可能用于保護軟件技術(shù)，也存在兩個問題。第一是保護期限。大多數(shù)人認為對于專利從申請日起20年的保護期對于計算機軟件太長。微軟公司的Windows 95的專利剛剛到期。但是著作權(quán)在最后一個作者去世后持續(xù)七十年，當已發(fā)表的著作權(quán)是職務(wù)作品時，保護95年。Windows 95上的著作權(quán)將一直到2090年末才到期。第二個是在現(xiàn)行的著作權(quán)法中，缺乏進行公開的規(guī)定。公開規(guī)定卻是專利體系的重要部分，盡管使用它的軟件開發(fā)者少之又少。即使開源軟件，也很難發(fā)現(xiàn)特定功能是怎么實現(xiàn)的，除非該功能是已知程序的明顯部分。