“集團(tuán)公司法律風(fēng)險管理機(jī)制現(xiàn)狀研究與優(yōu)化建議”課題對八家有代表性的大型中國企業(yè)進(jìn)行專項調(diào)研，其成果對中國企業(yè)海外投資中可能遇到的法律風(fēng)險防控具有一定的參考價值。

為了實地考察大型中央國有企業(yè)對法律風(fēng)險進(jìn)行管理的現(xiàn)狀，從2010年下半年到2011年初，筆者發(fā)起并參與了國資委、中國集團(tuán)公司促進(jìn)會立項的關(guān)于中國公司海外投資法律風(fēng)險的專項調(diào)研項目。該項目課題組通過問卷調(diào)查和現(xiàn)場調(diào)研等方式與寶鋼、大唐、聯(lián)想、中外運長航、萬向、中國通用、中化以及中鋁共八家有代表性的大型中國企業(yè)法律部門負(fù)責(zé)人進(jìn)行了深入的交流。課題組進(jìn)行交流的范圍包括企業(yè)在海外投資過程中遭遇的法律風(fēng)險，以及在應(yīng)對這些風(fēng)險的過程中所積累的經(jīng)驗和教訓(xùn)。

基于上述調(diào)研結(jié)果，中國企業(yè)海外投資中可能遇到的法律風(fēng)險可以按照項目的工作進(jìn)程被概括如下：投資項目所在國當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境風(fēng)險；海外收購項目本身存在的法律風(fēng)險；收購目標(biāo)存在的法律風(fēng)險；與初期談判和報價相關(guān)的法律風(fēng)險；與收購協(xié)議條款相關(guān)的法律風(fēng)險；簽約后出售方的違約風(fēng)險；簽約后當(dāng)?shù)貒曳勺兓娘L(fēng)險；投資項目所在國的政府審批風(fēng)險；收購后經(jīng)營中遇到的法律合規(guī)和法律訴訟等風(fēng)險。下面，筆者將試圖對上述風(fēng)險進(jìn)行分析，并提出應(yīng)對這些風(fēng)險的建議措施。

投資項目所在國當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境風(fēng)險

中國企業(yè)海外投資面臨的最初的法律風(fēng)險是對收購目標(biāo)所在國法律環(huán)境風(fēng)險的不了解。進(jìn)行海外投資的中國企業(yè)應(yīng)該首先通過聘請的項目律師和當(dāng)?shù)芈蓭熈私馔顿Y項目所在國的法律制度。例如，被調(diào)研的中國鋁業(yè)公司的法律部主任石宇權(quán)先生介紹說：“我們的秘魯項目，對于當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)沒有辦法去了解，只能是依賴當(dāng)?shù)芈蓭熃o我出具的，比如說礦權(quán)、環(huán)保的法律法規(guī)要求，這些我們知道得很少。”

了解當(dāng)?shù)胤梢欢ㄒ喇?dāng)?shù)貒曳伤鶎俚姆审w系、司法制度、法律慣例和文化習(xí)俗。眾所周知，世界上的法律制度主要分為普通法系和民法體系（或稱為大陸法系）。目前，中國企業(yè)海外投資的能源類目標(biāo)資產(chǎn)大都位于南美洲、非洲、中亞、中東以及東南亞地區(qū)?？梢哉f，搞清楚目標(biāo)所在地國家或地區(qū)屬于什么法律體系和項目所適用的法律規(guī)定是防范法律風(fēng)險至關(guān)重要的第一步。

海外收購項目本身存在的法律風(fēng)險

中國企業(yè)在進(jìn)行任何海外投資項目時，一定要對投資的目標(biāo)企業(yè)本身進(jìn)行可行性研究（包括法律上的合法性和可操作性的研究）。做出上述分析和判斷的基礎(chǔ)來自于對項目本身信息的掌握，中國企業(yè)一般會要求出售方直接提供有關(guān)目標(biāo)企業(yè)或資產(chǎn)的資料和文件。有一些從事投資咨詢的咨詢公司或投行可以對中國企業(yè)提供這方面的信息服務(wù)。另外，中國的駐外大使館、領(lǐng)事館和商務(wù)機(jī)構(gòu)也可以成為相關(guān)信息的來源渠道。

基于上述所掌握的充足信息，中國企業(yè)所聘請的各種顧問和專家（包括技術(shù)和經(jīng)營方面的人員、律師和財務(wù)顧問）應(yīng)對項目本身進(jìn)行技術(shù)和運營上的可行性分析、合法性和法律上的可操作性的分析以及財務(wù)分析，同時對項目資產(chǎn)做出價值評估，就報價等商務(wù)條款和交易結(jié)構(gòu)提出最基本的看法。收購的可行性分析還應(yīng)包括收購的時機(jī)。時機(jī)的確定涉及許多因素，其中之一是市場價格的高低和未來的走向，中國企業(yè)應(yīng)抓住有利的價格時機(jī)果斷采取行動。

對于應(yīng)對項目的合法性和法律可操作性的風(fēng)險，中國企業(yè)應(yīng)在投資決策階段就聘用律師（有經(jīng)驗的國際律師或有跨國并購經(jīng)驗的中國律師）。聘請的律師不但要對當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)非常了解，而且還必須有行業(yè)和項目方面的經(jīng)驗。聘請一個不稱職的當(dāng)?shù)芈蓭熗瑯訒斐珊艽蟮娘L(fēng)險。

收購目標(biāo)企業(yè)存在的法律風(fēng)險

中國企業(yè)許多海外投資失敗的原因是對被收購的目標(biāo)企業(yè)及其經(jīng)營存在的法律風(fēng)險不了解。有人把收購交易比喻為“婚姻”，“先戀愛，后結(jié)婚”是婚姻美滿的重要法則。針對這種風(fēng)險，中國企業(yè)一定要進(jìn)行法律盡職調(diào)查。法律盡職調(diào)查的目的是找出目標(biāo)企業(yè)存在的風(fēng)險和問題，另外一個重要目的就是基于盡職調(diào)查的結(jié)果要求出售方對所售出的目標(biāo)企業(yè)或資產(chǎn)做出各種陳述與保證。

中國企業(yè)在法律盡職調(diào)查之前應(yīng)該與自己的律師認(rèn)真草擬一份比較廣泛的、涵蓋重要關(guān)鍵問題的法律盡職調(diào)查問卷。有些問題除了向目標(biāo)企業(yè)的管理層詢問外，還要單獨向有關(guān)外國政府部門查詢，以證實對方提供答案的真實性。事前的謹(jǐn)慎是非常必要的。如果完全依賴目標(biāo)企業(yè)管理層或出售方在收購協(xié)議項下的陳述和保證，而在交割完成后發(fā)現(xiàn)問題，那就只能是一種事后的補(bǔ)救了。如果依靠訴訟或仲裁方式解決問題，打官司的成本往往會高得驚人。

會計師承擔(dān)的財務(wù)盡職調(diào)查則主要是從財務(wù)角度審查公司的財務(wù)狀況（尤其是公司的債務(wù)，包括股東貸款和第三方貸款，以及或然負(fù)債和隱性債務(wù)）。

律師事務(wù)所在完成盡職調(diào)查后應(yīng)向作為客戶的中國企業(yè)出具盡職調(diào)查報告。該報告應(yīng)詳細(xì)陳述所審查的文件和資料、發(fā)現(xiàn)的問題和初步法律分析意見。然后，律師應(yīng)和中國企業(yè)一起，分析所發(fā)現(xiàn)的、對收購可能有潛在影響的問題。對于盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的各種問題，中國企業(yè)及其聘請的律師和財務(wù)顧問應(yīng)該首先分析和研究其是否會構(gòu)成收購的巨大障礙。其次，針對盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題，中國企業(yè)在律師和財務(wù)顧問的幫助下應(yīng)該設(shè)計一個好的交易結(jié)構(gòu)，通過交易結(jié)構(gòu)和交易文件設(shè)計各種風(fēng)險控制和防范的機(jī)制和條款，例如陳述與保證條款、披露函、交易交割的前提文件和違約救濟(jì)條款等。

與初期談判和報價相關(guān)的法律風(fēng)險

法律風(fēng)險從收購項目的初期談判和報價時就已經(jīng)產(chǎn)生。經(jīng)過財務(wù)顧問對出售標(biāo)的的評估，中國企業(yè)經(jīng)過與出售方初步協(xié)商達(dá)成收購意向后，雙方會簽訂一個意向書（letter of intent）或備忘錄（memorandum of understanding）。這種意向書或備忘錄主要包含雙方所達(dá)成的與收購相關(guān)的商務(wù)條款。這些條款可粗可細(xì)，理想的情形是應(yīng)該包含收購交易的所有主要商務(wù)條款意向書或備忘錄的簽署可以作為雙方就交易進(jìn)行公開發(fā)布消息的一個基礎(chǔ)。

如果出售方采用招標(biāo)的方式出售目標(biāo)企業(yè)或資產(chǎn)，中國企業(yè)則需要按照報價邀請函（RFP）的要求進(jìn)行報價（proposal）。這種報價一定要具有競爭力，可以擊敗其他競標(biāo)者，同時應(yīng)該設(shè)定某些必要的條件，避免承擔(dān)不必要的交易風(fēng)險。

與收購協(xié)議條款相關(guān)的法律風(fēng)險

中國企業(yè)海外投資的法律風(fēng)險大多來自于對收購協(xié)議條款缺乏理解。這些收購文件大多用英文起草并進(jìn)行談判，適用的法律大多是英美法。這都給中國企業(yè)在研究和控制來自于收購協(xié)議的相關(guān)法律風(fēng)險增加了很大的困難。令筆者吃驚的是，少數(shù)中國企業(yè)甚至不聘請專業(yè)律師對相關(guān)的協(xié)議和法律文件進(jìn)行認(rèn)真審查?？梢哉f，收購協(xié)議及其相關(guān)協(xié)議對于作為收購方的中國企業(yè)來說是在海外投資的復(fù)雜環(huán)境中唯一可以依賴的重要法律文件，既是保護(hù)自己的法律文件，也是在對方違約時捍衛(wèi)自己權(quán)利的法律依據(jù)。中國企業(yè)進(jìn)行海外收購的交易文件的起草和談判必須有富有經(jīng)驗的律師的參與。所聘請的律師需對對方起草的收購協(xié)議和交易文件仔細(xì)審閱和修改。

談判時，參與談判的所有人員，包括商務(wù)團(tuán)隊、內(nèi)部法律顧問、外部律師和其他顧問等一定要發(fā)揮團(tuán)隊的整體作用，分工明確，默契一致。在這方面，有些中國企業(yè)還有待提高。在收購協(xié)議的每一個條款中如果處理不當(dāng)，都會使得中國企業(yè)產(chǎn)生風(fēng)險和損失，因此需要中國企業(yè)及其法律顧問認(rèn)真審查，在談判桌上與對手積極地較量。

簽約后出售方的違約風(fēng)險

中國企業(yè)必須要注意防范海外出售方在簽約后可能出現(xiàn)的違約。不論在理論上，還是實際中，任何交易中的主體都有可能違約。有些時候，因為違約而承擔(dān)的違約賠償金會遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于履行合同將導(dǎo)致的損失。對于中國企業(yè)來說，如何避免或減少出售方違約的風(fēng)險從而保護(hù)交易的安全是必須要注意的問題。

如果出售方違反其在收購協(xié)議項下的義務(wù)條款，按照收購協(xié)議的規(guī)定，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任最常見的形式是賠償另一方因此而遭受的損失，賠償?shù)姆秶欠沁`約方的預(yù)期利潤損失。在實際判例中，預(yù)期利潤損失往往很難證明。為了便于計算，同時也為了在某種程度上抑制違約，收購協(xié)議往往有“分手費”條款（“break fee”clause）。在中鋁收購力拓的交易中，外方就是在交易完成之前違約，并承擔(dān)了支付“分手費”的責(zé)任。但是，鐵礦石的市場價格變化較大，外方違約不進(jìn)行收購協(xié)議交割而獲得的利益仍然大于其支付“分手費”的損失。這一點也是在該項交易中中國企業(yè)所未能料到的。對于中鋁來說，其所得到的1.95億美元分手費還不足以賠償為此次收購提供銀團(tuán)貸款的四大銀行的違約金。因此，在規(guī)定分手費的金額時，不能太低，以免根本起不到應(yīng)有的抑制違約風(fēng)險作用。

簽約后當(dāng)?shù)貒曳勺兓娘L(fēng)險

收購協(xié)議和其他相關(guān)交易文件所適用的法律（尤其是目標(biāo)企業(yè)所在地的法律）在簽約之后隨時會發(fā)生變化。這些變化會對中國企業(yè)作為收購方的合同項下預(yù)期利益產(chǎn)生影響。在一些國家，法律和政策非常不穩(wěn)定，有時甚至?xí)钕Ω模热缥瘍?nèi)瑞拉的外國資本限制措施，就是新近出爐且在三年內(nèi)修改了兩次的；安哥拉在短短三十二年獨立史上更經(jīng)歷過從“外國投資國有化”到“鼓勵工商業(yè)吸收外資”的幾番政策更迭。即使一些大國也不能免俗，比如尼日利亞在1989年前規(guī)定石油業(yè)外資比例不得高于20%，后來多次上下浮動，最終變?yōu)槿缃竦?5%。伴隨著不穩(wěn)定的，必然是極高的投資風(fēng)險。

為了應(yīng)對上述風(fēng)險，中國企業(yè)必須要求在收購協(xié)議中加入“穩(wěn)定條款”（stabilization clause）或類似的條款。更為現(xiàn)代的條款包括“重新談判條款”（renegotiation clauses），即合同雙方依據(jù)重新談判條款來恢復(fù)被干擾的平衡。還包括“風(fēng)險分配條款”（risk allocation provisions）。該條款增加了投資者作為合同一方與所在國的政府或企業(yè)談判的籌碼。在中國企業(yè)與外國國家公司簽署任何協(xié)議（例如產(chǎn)品分成合同）時，必須要考慮加入穩(wěn)定條款。

投資項目所在國的政府審批風(fēng)險

收購協(xié)議簽署后是否能獲得當(dāng)?shù)貒业恼畬徟彤?dāng)?shù)厮趪恼物L(fēng)險聯(lián)系在一起。這種風(fēng)險既發(fā)生在非洲國家等政治上不穩(wěn)定地區(qū)，也會發(fā)生在法律制度非常發(fā)達(dá)的西方國家，例如美國、加拿大和澳大利亞。有的美國研究人員認(rèn)為，西方對中國企業(yè)與政府的密切關(guān)系和戰(zhàn)略意圖感到不安。到海外進(jìn)行并購活動的大多是中國大型國企，其官方背景很容易引起西方國家的警覺。有專家指出，政治風(fēng)險仍然是中國企業(yè)海外并購能源、礦產(chǎn)企業(yè)的最大障礙。多年來，國際上的“中國威脅論”始終不絕于耳，而將國企等同于政府的判斷也使得國外對于中國國企的海外收購抵制尤其強(qiáng)烈，再加上能源、礦產(chǎn)等資源的重要性，多種因素加在一起，造成了現(xiàn)在的這種局面。

如何應(yīng)對目標(biāo)企業(yè)所在國當(dāng)?shù)卣畬徟娘L(fēng)險呢？首先中國企業(yè)在最初構(gòu)架投資項目時就可以采取“分散風(fēng)險”（spreading risk）的做法。如果當(dāng)?shù)卣驀夜咎幱趶?qiáng)勢，而中國投資者實力較弱或者對于目標(biāo)企業(yè)所屬行業(yè)不太熟悉，中國企業(yè)不一定一家獨吞“收購目標(biāo)”，可以和其他國家的投資人建立一個聯(lián)合體一起進(jìn)行收購。另外，中國企業(yè)可以“對風(fēng)險進(jìn)行防御”（defending against the risk），即中國企業(yè)可以通過經(jīng)濟(jì)、金融和政治上的力量來在當(dāng)?shù)貙φ賳T進(jìn)行說服和勸解工作，以抑制或避免當(dāng)?shù)卣蜂N投資協(xié)議或收購協(xié)議。中國企業(yè)在進(jìn)行海外收購時應(yīng)善于利用國家的各種政治和外交手段來降低自己的政治風(fēng)險。

中國企業(yè)還可以創(chuàng)設(shè)某種合同機(jī)制來進(jìn)行風(fēng)險管理（creating contractual mechanisms for risk management）。例如，中國企業(yè)可以通過與當(dāng)?shù)卣驀夜竞献?，降低項目的公眾關(guān)注程度（low visibility in the project）或?qū)ν顿Y采取一定的靈活做法，對發(fā)生變化的各種壓力和預(yù)期做出及時調(diào)整和反應(yīng)。中國企業(yè)在收購海外的目標(biāo)企業(yè)時，還可以通過談判獲得股權(quán)收購的選擇權(quán)（option），即在此次交易完成之后的某一段時間能有權(quán)增持目標(biāo)企業(yè)的一定股權(quán)。中國企業(yè)可以把母國與東道國的利益聯(lián)系在一起，把東道國國內(nèi)子公司的原料、零部件等市場與其他國家市場連在一起，甚至把國際金融機(jī)構(gòu)的利益也拉進(jìn)來，一旦東道國發(fā)生任何政治或經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，中國企業(yè)不會自己承擔(dān)過多的風(fēng)險，而且還能受到國際性的保護(hù)。

在收購項目向當(dāng)?shù)卣暾垐笈?，一定要聘請?dāng)?shù)赝鈬蓭煂忛唸笈募?，并提出法律意見；在審批過程中，需要當(dāng)?shù)芈蓭熾S時和政府部門進(jìn)行溝通，對將要出現(xiàn)的問題及時做好準(zhǔn)備和應(yīng)對的方法。如果審批部門要求對收購交易安排和條款進(jìn)行修改，則應(yīng)該在當(dāng)?shù)芈蓭煹膮f(xié)助下，積極地與當(dāng)?shù)貙徟块T談判，盡量減少條款的修改對中國企業(yè)造成的不利影響。如果出現(xiàn)不能接受的條件和條款修改，則應(yīng)當(dāng)由中國企業(yè)高層做出決策是否繼續(xù)進(jìn)行該交易。

收購后經(jīng)營方面的法律合規(guī)及訴訟風(fēng)險

中國企業(yè)在收購交易完成后仍然面臨著經(jīng)營上的法律風(fēng)險。中國企業(yè)完成收購后需要將自身企業(yè)和被收購企業(yè)進(jìn)行整合。這種整合在廣義上指企業(yè)文化整合，其中包括對公司治理結(jié)構(gòu)、勞資制度、企業(yè)經(jīng)營管理制度的整合、對當(dāng)?shù)貒曳傻淖袷亍Ｈ绻召復(fù)鈬髽I(yè)的中國企業(yè)在占有目標(biāo)企業(yè)的主要股份并參與其經(jīng)營管理決策的情況下，沒能做到上述文化上的整合，沒能被當(dāng)?shù)毓姡ㄆ渲邪繕?biāo)企業(yè)留聘的雇員）所認(rèn)同，那么中國企業(yè)維持其對目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營和管理是非常困難的，甚至還會面臨到訴訟風(fēng)險。

為了應(yīng)對這些風(fēng)險，中國企業(yè)必須為自己所收購的企業(yè)聘請當(dāng)?shù)胤深檰?。另外，作為收購交易安排的一部分，中國企業(yè)在收購交割完成后可以要求出售方繼續(xù)向目標(biāo)企業(yè)提供后續(xù)的服務(wù)和支持（包括法律上的服務(wù)和支持）。中國企業(yè)可以考慮從有國外留學(xué)、工作和生活背景的中國人中選聘，進(jìn)行培養(yǎng)，然后派到目標(biāo)企業(yè)擔(dān)任法律總監(jiān)，與當(dāng)?shù)芈蓭熞黄鹩行У乜刂品娠L(fēng)險。這些派駐的法律總監(jiān)既可以很好地幫助中國企業(yè)和被收購企業(yè)與當(dāng)?shù)卣⒐姾兔襟w進(jìn)行交流，還可以及時準(zhǔn)確地向中國企業(yè)母公司和國內(nèi)集團(tuán)總部匯報，了解各種法律與合規(guī)方面的風(fēng)險，對做出決策提供有益而合理的建議。這樣的人才應(yīng)通曉國際投資、金融、貿(mào)易等必要的專業(yè)知識，熟悉國際慣例環(huán)境和國際市場，還要求對東道國的歷史、文化背景、政治環(huán)境、法律制度、經(jīng)濟(jì)情況有一定的了解，并具備較強(qiáng)的管理和溝通能力。因此，中國要加快培養(yǎng)一批高素質(zhì)的外向型法律人才，而這一點又涉及到中國法律教育改革的問題。