李潤華

（北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300）

食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪構成

李潤華

（北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300）

《刑法修正案 (八)》第49條增設食品監(jiān)管瀆職罪，以嚴厲打擊食品領域的瀆職行為，強化國家的監(jiān)管責任。本文就食品監(jiān)管瀆職罪的客觀行為、主體范圍、罪過形式及法律責任進行深入解讀，以期能對司法實踐有所裨益。

食品監(jiān)管瀆職罪；犯罪構成；法律責任

2011年2月25日，全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案 (八)》（以下簡稱《刑法修正案(八)》）增設了食品監(jiān)管瀆職罪，即修正案第49條規(guī)定：在刑法第408條后增加一條，作為第408條之一：“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”2011年4月28日，最高人民法院、最高人民檢察院公布《關于執(zhí)行 〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（五）》，將刑法第408條之一的規(guī)定正式確立為食品監(jiān)管瀆職罪。

一、食品瀆職犯罪客觀行為的解構

從《刑法修正案（八）》第49條規(guī)定來看，只有具備“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”，才能構成“食品監(jiān)管瀆職罪”。由此可知，本罪客觀方面包括“濫用職權”、“玩忽職守”、“導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”及“濫用職權或者玩忽職守與重大食品安全事故或者其他嚴重后果之間的因果關系”等要素。

（一）濫用職權行為的理解

由于“濫用職權罪”和“食品監(jiān)管瀆職罪”之間是一般與特殊的關系，因此，兩罪中的“濫用職權”具有相同含義。2006年7月26日最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中對“濫用職權”的界定，完全等同于1999年8月6日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定 (試行)》中對“濫用職權”的界定，即“濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。”以此來看，“濫用職權罪”中的“濫用職權”表現(xiàn)為“職權范圍內故意不正確行使職權”和“超越職權”兩種具體行為。其中，“職權范圍內故意不正確行使職權”，是指胡亂地行使職權的行為。如行政許可審批制度中對不符合審批條件的對象發(fā)放許可證，就是典型的職權范圍內違反規(guī)定故意不正確行使職權的行為。所謂“超越職權”，是指具有國家管理權的行為人超越法律、法規(guī)或規(guī)章授權的職權范圍或限度行使職權的行為。據此來理解“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“濫用職權”，也應當包括兩種類型: 一種是“沒有超越食品監(jiān)管的職權”，而在其食品監(jiān)管的職權范圍內不正確行使職權，或者是違反其食品監(jiān)管的職權規(guī)定來處理公務；另一種是“超越食品監(jiān)管的職權”，違法決定、處理其無權決定、處理的食品監(jiān)管事項。

（二）玩忽職守行為的理解

“食品監(jiān)管瀆職罪”和“玩忽職守罪”之間同樣存在一般與特殊的關系，據此可以通過“玩忽職守罪”中的“玩忽職守”來理解“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“玩忽職守”。2006年7月26日最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中對“玩忽職守”的界定，完全等同于1999年8月6日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定 (試行)》中對“玩忽職守”的界定，即“玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為?！币源藖砜?，“玩忽職守罪”中的“玩忽職守”具體行為方式是，國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責。據此“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“玩忽職守”，也應當包括兩種行為方式的玩忽職守：一種是“不履行職責”，即負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，應當履行其食品安全監(jiān)督管理職責，并且也完全有能力去履行這種職責的義務，但是卻沒有履行，從而最終導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的發(fā)生。另一種是“不正確履行職責”，即負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，雖然履行了其食品安全監(jiān)督管理職責，但是卻沒有完全達到其食品安全監(jiān)督管理職責的要求，從而最終導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的發(fā)生。

（三）重大食品安全事故的認定

瀆職罪大多屬于結果犯，亦即瀆職行為只有造成一定的實際危害結果才構成犯罪。從食品監(jiān)管瀆職罪的罪狀描述來看，本罪也屬于結果犯，其成立須具備特定的危害結果，因此，重大食品安全事故作為本罪客觀要件中的成立要素之一，對認定是否構成食品監(jiān)管瀆職犯罪至關重要。然而，如何理解重大食品安全事故？對此，刑法、食品安全法及司法解釋并沒有規(guī)定。從追究食品監(jiān)管瀆職犯罪的司法實踐來看，必須對重大食品安全事故從死亡、重傷、輕傷的人數以及導致的直接或間接經濟損失等方面予以具體量化。關于如何確定量化標準，有學者提出，可以參照濫用職權罪、玩忽職守罪和環(huán)境監(jiān)管失職罪的立案標準。因為食品監(jiān)管瀆職罪是從食品監(jiān)管角度對濫用職權和玩忽職守加以規(guī)定，濫用職權罪和玩忽職守罪的立案標準有參考的價值，而刑法將此罪置入第408條環(huán)境監(jiān)管失職罪之后，說明此罪與此相關，環(huán)境監(jiān)管失職罪的立案標準也有參考價值。筆者贊同上述觀點，即參照濫用職權罪、玩忽職守罪和環(huán)境監(jiān)管失職罪三罪的立案標準來認定重大食品安全事故。具體而言，下列情況應當屬于重大食品安全事故：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者重傷2人以上、輕傷4人以上，或者重傷1人以上、輕傷7人以上，或者輕傷10人以上的；（2）導致20人以上嚴重中毒的；（3）造成個人財產直接經濟損失15萬元以上，或者直接經濟損失不滿15萬元，但間接經濟損失75萬元以上的；（4）造成公共財產、法人或者其他組織財產直接經濟損失30萬元以上，或者直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失150萬元以上的；（5）雖未達到（3）、（4）兩項數額標準，但（3）、（4）兩項合計直接經濟損失30萬元以上，或者合計直接經濟損失不滿30萬元，但合計間接經濟損失150萬元以上的。

（四）造成其他嚴重后果的認定

從食品監(jiān)管瀆職罪的罪狀描述看，“造成其他嚴重后果”與“重大食品安全事故”是帶有選擇性的客觀方面構成要素，即“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守”，“導致發(fā)生重大食品安全事故”或者“造成其他嚴重后果的”，才能構成“食品監(jiān)管瀆職罪”。因此，在理解“造成其他嚴重后果”時，首先應當排除“重大食品安全事故”，即是指雖未發(fā)生重大食品安全事故，但由于食品安全監(jiān)督管理方面的問題，造成其他嚴重后果的情形。例如，“造成本地區(qū)、本部門、本行業(yè)工作癱瘓，嚴重影響國家法律法規(guī)正常實施的”;“弄虛作假，不報、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、緩報、謊報情況，導致重大食品安全事故危害結果繼續(xù)、擴大，或者致使搶救、調查、處理工作延誤的”；“嚴重損害國家聲譽，或造成極其惡劣社會影響的”，等等。

（五）“濫用職權或者玩忽職守行為”與“導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”之間因果關系的判斷

關于瀆職罪因果關系的判斷，存在著多種不同的學說，如偶然因果關系說、因果關系中斷說、監(jiān)督過失說、相當因果關系說等。然而，由于瀆職罪因果關系自身所具有的職責性、間接性、多重性及復雜性等特點，上述瀆職罪因果關系的判斷標準已不適應當前懲治瀆職犯罪的需要，應當加以更新。刑法中因果關系的判斷，并非意在弄清行為與結果之間有無自然科學意義上的因果關聯(lián)，而最終是為了解決歸責問題。因而，國內刑法界通常所謂的因果關系，其實指的是歸責意義上的因果關聯(lián)。鑒于此，筆者主張運用客觀歸責理論分析判斷食品監(jiān)管瀆職罪中的因果關系。產生于德國的客觀歸責理論，其內容包括三個方面：一是行為制造了不被允許的危險；二是行為實現(xiàn)了不被允許的危險；三是沒有超出構成要件的保護范圍。

按照客觀歸責理論，確定食品監(jiān)管瀆職罪因果關系需要首先判斷是否制造不被允許的危險。只要負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任，濫用職權或者玩忽職守，就可以認定其制造了不被允許的危險。其次要判斷是否實現(xiàn)了不被允許的危險。食品監(jiān)管瀆職行為所制造的危險往往具有潛在性、抽象性、一般性的特點，這種危險只有通過中介因素才能轉化為現(xiàn)實的、具體的、特定的危險，并在公共財產、國家、人民利益遭受重大損失的危害后果中得以實現(xiàn)。司法實踐中，是否制造了不被允許的危險一般較為容易認定，而這種危險是否在具體結果中得以實現(xiàn)則不容易得到正確判斷。最后要判斷是否超出構成要件的保護范圍。食品監(jiān)管瀆職罪中，構成要件的保護范圍與行為人所承擔義務的范圍緊密相關。負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員違反法定義務，對義務相對人造成的一切損害后果，都存在于構成要件的保護范圍內。食品監(jiān)管瀆職罪的危害后果，往往同時可以歸責于實施了相關犯罪的行為人，但這并不影響這些危害后果同時歸責于過失瀆職行為人。特別是存在多名國家機關工作人員先后實施多個行為導致同一危害結果的情況下，不能因為危害結果可以歸責于最后實施的行為人，就否定之前的行為與危害結果之間的因果聯(lián)系。

二、食品監(jiān)管瀆職罪主體范圍的確定

食品監(jiān)管瀆職罪的主體是特殊主體，即負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員。因此，重點理解把握“國家機關工作人員”與“食品安全監(jiān)督管理職責”的內涵與外延，有助于準確界定食品監(jiān)管瀆職罪的主體適用范圍。

（一）國家機關工作人員的認定

現(xiàn)行刑法并未明確“國家機關工作人員”的具體適用范圍，但可參照刑法第93條規(guī)定與有關立法解釋來界定。2002年12月28日，全國人大常委會做出了《關于 〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，其中規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”據此，國家機關工作人員具體包括下列人員：（1）在國家機關中從事公務的人員；（2）依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員；（3）受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員；（4）雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員。上述人員在行使食品安全監(jiān)管職責時，濫用職權、玩忽職守構成犯罪的，應按照國家機關工作人員食品監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定處罰。

（二）食品安全監(jiān)督管理職責的認定

食品監(jiān)管瀆職罪中規(guī)定的食品安全監(jiān)督管理職責，具有較為明顯地空白罪狀特性?？瞻鬃餇钭鞯谋举|特征在于該具體犯罪構成的行為要件的認定必須參照其他有關法律或其他規(guī)定。具體到界定食品安全監(jiān)督管理職責，則需要參照包括《食品安全法》在內的有關食品安全監(jiān)督管理的法律、法規(guī)內容，而是否符合有關食品安全監(jiān)督管理的法律、法規(guī)，則成為是否構成食品監(jiān)管瀆職罪的關鍵。比如，《食品安全法》第4條規(guī)定了食品安全監(jiān)管體制，即“國務院設立食品安全委員會，其工作職責由國務院規(guī)定。國務院衛(wèi)生行政部門承擔食品安全綜合協(xié)調職責，負責食品安全風險評估、食品安全標準制定、食品安全信息公布、食品檢驗機構的資質認定條件和檢驗規(guī)范的制定，組織查處食品安全重大事故。國務院質量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理部門依照本法和國務院規(guī)定的職責，分別對食品生產、食品流通、餐飲服務活動實施監(jiān)督管理”。從該條規(guī)定看，食品安全監(jiān)督管理涉及眾多部門，因而界定食品安全監(jiān)督管理職責需要依據不同的食品安全監(jiān)督管理部門所制定的行政管理法規(guī)來確定。例如，要界定食品藥品監(jiān)督管理部門的國家機關工作人員對餐飲服務活動實施監(jiān)督管理的職責范圍，那就應當依據2010年3月4日衛(wèi)生部頒布的《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》來確定，即其中的第27條規(guī)定：“食品安全監(jiān)督檢查人員對餐飲服務提供者進行監(jiān)督檢查時，應當對下列內容進行重點檢查：（一）餐飲服務許可情況；（二）從業(yè)人員健康證明、食品安全知識培訓和建立檔案情況；（三）環(huán)境衛(wèi)生、個人衛(wèi)生、食品用工具及設備、食品容器及包裝材料、衛(wèi)生設施、工藝流程情況；（四）餐飲加工制作、銷售、服務過程的食品安全情況；（五）食品、食品添加劑、食品相關產品進貨查驗和索票索證制度及執(zhí)行情況、制定食品安全事故應急處置制度及執(zhí)行情況；（六）食品原料、半成品、成品、食品添加劑等的感官性狀、產品標簽、說明書及儲存條件；（七）餐具、飲具、食品用工具及盛放直接入口食品的容器的清洗、消毒和保潔情況；（八）用水的衛(wèi)生情況；（九）其他需要重點檢查的情況?！?/p>

三、食品監(jiān)管瀆職罪罪過形式的界分

關于食品監(jiān)管瀆職罪的罪過形式，應根據濫用職權和玩忽職守兩種不同的行為分別予以認定。對于“玩忽職守型”的食品監(jiān)管瀆職罪的罪過形式，學界并無爭議，認為其主觀罪過為過失，即應當預見自己玩忽職守的行為可能導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的危害結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。

對于“濫用職權型”的食品監(jiān)管瀆職罪的罪過形式，學界的爭議頗多，概括而言，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為濫用職權罪過形式只能表現(xiàn)為間接故意；第二種觀點認為濫用職權的罪過形式只能是過失；第三種觀點認為濫用職權的罪過形式既可以是間接故意，也可以是過失；第四種觀點認為濫用職權的罪過形式既可以是故意，也可以是過失。筆者認為上述觀點均存在偏頗，如果說濫用職權只能出于間接故意，那就意味著要對出于直接故意的濫用職權行為，或者宣告無罪或者以其他犯罪論處，這有悖于直接故意與間接故意的統(tǒng)一性。如果說濫用職權只能出于過失，那么，就意味著沒有故意的濫用職權罪，這并不符合事實，也不符合刑法將濫用職權罪作為與玩忽職守罪相對應的故意犯罪的精神。至于第三、四種觀點，似乎更不可思議，故意（包括直接故意與間接故意）與過失的非難可能性存在重大差異，而且刑法總則對此作了明確區(qū)分，將二者相提并論有違立法本意。在沒有“法律規(guī)定”的情況下，認為某種犯罪既可以由過失或者故意構成，也不符合罪刑法定原則。如此看來，對于濫用職權行為罪過形式的界定似乎陷入了兩難境地，對此，張明楷教授獨辟蹊徑地指出：“濫用職權罪的責任形式應為故意，包括直接故意和間接故意。另一方面也應承認，要求濫用職權的行為人主觀上對 ‘致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失’的結果持希望或放任的態(tài)度，同樣不合適。所以，一方面承認本罪是故意犯罪，另一方面將上述結果視為客觀的超過因素，不要求行為人認識（但應有認識的可能性）、希望與放任，則可以避免理論與實踐上的困惑。”其實，一些歐美國家和國際公約對此也持有相類似的觀點，即認為只要行為人對其實施濫用職權的行為所持的是故意的心理態(tài)度，就構成濫用職權罪。如《聯(lián)合國反腐敗公約》第19條規(guī)定：“各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規(guī)定為犯罪：濫用職權或者地位，即公職人員在履行職務時違反法律，實施或者不實施一項行為，以為其本人或者其他人員或實體獲得不正當好處?！惫P者贊同張明楷教授上述關于濫用職權罪罪過形式的論述，就“濫用職權型”食品監(jiān)管瀆職罪來說，食品安全監(jiān)管濫用職權行為必須出于故意，即行為人明知自己濫用職權的行為會發(fā)生破壞食品安全監(jiān)督管理機關的正常活動，損害公眾對食品安全監(jiān)管機關工作人員職務活動的合法性、客觀公正性的信賴的危害結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生。

四、食品監(jiān)管瀆職罪法律責任的解讀

本罪對食品監(jiān)管瀆職者的量刑設置了三個處罰等級：濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑；徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。除此之外，對本罪的處罰還應準確把握以下兩點：

（一）造成特別嚴重后果的認定

關于什么是本罪中的“特別嚴重后果”，目前沒有明確的司法解釋。與食品監(jiān)管瀆職罪密切相關的濫用職權罪、玩忽職守罪，均規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”，在司法實踐中，兩罪中的“情節(jié)特別嚴重”一般是指造成多人死亡，或者造成直接經濟損失數額特別巨大，對國家聲譽造成特別嚴重的損害等情形。具體情形可參見最高人民檢察院的司法解釋。據此，可以參照濫用職權罪和玩忽職守罪中“情節(jié)特別嚴重”所包括的情形，對食品監(jiān)管瀆職罪中“特別嚴重后果”進行理解，即重大食品安全事故造成多人死亡，或者造成直接經濟損失數額特別巨大，或者由于食品安全監(jiān)督管理方面的問題，對國家聲譽造成特別嚴重的損害等情形。當然，上述對食品監(jiān)管瀆職罪中“特別嚴重后果”的理解僅為權宜之計，從保障刑法權威性角度考慮，應盡快出臺相關司法解釋對此予以明確規(guī)定。

（二）法定從重處罰情節(jié)的認定

《刑法修正案（八）》第49條第2款規(guī)定：“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！睆脑撘?guī)定可以看出，食品監(jiān)管瀆職罪有徇私舞弊情節(jié)的，應當從重處罰，即在法定刑內選擇適用較重的刑罰，體現(xiàn)從重精神。本罪所指稱的“徇私舞弊”，即指負有食品監(jiān)督管理責任的國家機關工作人員在監(jiān)督管理食品安全過程中，因徇私情私利而故意違背事實和法律，濫用職權、弄虛作假、隱瞞事實的犯罪行為。對于“徇私舞弊犯前款罪的”規(guī)定，可以理解為一種概括性規(guī)定，其實際情形應當是主要指“前款罪”中的“濫用職權”行為，對因徇私舞弊而濫用職權構成食品監(jiān)管瀆職罪的，應當加重處罰。至于因玩忽職守而構成食品監(jiān)管瀆職罪的是否存在徇私舞弊情況，應做限制性理解，主要指“不履行或者不認真履行職責以后，已經認識到自己玩忽職守行為可能致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，但由于害怕承擔責任而弄虛作假，掩蓋自己的玩忽職守行為”的情況。

[1]李忠誠.論食品監(jiān)管瀆職罪[J].人民檢察,2011,(15).

[2]勞東燕.風險分配與刑法歸責:因果關系理論的反思[J].政法論壇,2010,(6).

[3]張明楷.外國刑法綱要（第二版）[M].北京:清華大學出版社,2007:126.

[4]張明楷.刑法學（第三版）[M].北京:法律出版社,2007：897.

D914

A

1672-6405（2012）03-0043-04

李潤華，男，北京市順義區(qū)人民檢察院法律政策研究室助理檢察員。

2012-08-05

王鳳玲]