歐陽愛輝

（湖南工學(xué)院，湖南 衡陽 421008）

美國網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽適用立法探討

歐陽愛輝

（湖南工學(xué)院，湖南 衡陽 421008）

網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽是信息時代重要的技術(shù)偵查措施。美國在網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽方面目前已設(shè)置了較完備的法律制度，在一般性立法上，主要包括憲法第四修正案、《聯(lián)邦通訊法》和《綜合犯罪控制與街道安全法》；在專門性立法上，主要包括《外國情報監(jiān)察法》、《電子通信隱私法》、《愛國者法》和《保護美國法》。通過對美國相關(guān)立法進行分析，我們可以從中獲得諸多有益啟示。

網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽；一般性立法；專門性立法；令狀；啟示

網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽多指憑借各種技術(shù)手段（如各類網(wǎng)絡(luò)信息傳輸截取軟件）或最基本的人體感官（如直接瀏覽對方電子郵箱中的郵件）來獲知他人互聯(lián)網(wǎng)秘密通訊信息之行為[1]。隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，傳播快捷、使用方便且費用低廉的網(wǎng)絡(luò)通訊和傳統(tǒng)通訊工具一樣都已逐漸成了犯罪分子常用的聯(lián)絡(luò)工具。為能高效強力打擊、遏制具備嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為，各國偵查機關(guān)大多將網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽視作了當(dāng)前最重要的偵查措施之一。但是，網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽實屬一柄技術(shù)雙刃劍，它既可能有助于迅速規(guī)制犯罪，同時還可能給普通民眾通訊自由、隱私權(quán)等合法權(quán)益造成傷害。有鑒于此，網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽必須在法制框架內(nèi)嚴(yán)格按法律約束運作?；ヂ?lián)網(wǎng)與網(wǎng)絡(luò)通訊發(fā)源地美國乃當(dāng)今世界法制和科技最發(fā)達的國家之一，該國現(xiàn)已在網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽方面設(shè)置了一系列較成熟完備的法律制度，故筆者特對美國網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽適用的主要立法展開探討，以期能為我們?nèi)蘸蟾玫卣J識和借鑒相應(yīng)域外法制提供些許幫助。

一、美國網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽主要適用的法律制度

從最廣義上說，美國同網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽相關(guān)的法律制度可以分成兩方面。一是一般性立法，即不但適用網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽，亦同時適用傳統(tǒng)監(jiān)聽的法律制度；二是專門性立法，即大多情況限定了只能針對互聯(lián)網(wǎng)通訊適用的法律制度。筆者將逐一展開介紹。

（一）一般性立法

美國目前對網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽進行規(guī)劃的一般性立法主要包括三部分。其一為1791年通過的美利堅合眾國憲法第四修正案，該修正案規(guī)定人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押，除非依據(jù)可能成立的理由以宣誓保證且詳細說明搜查地點和扣押的人或物，否則不得發(fā)出搜查和扣押狀[2]（P61）；其二則是1934年頒行的《聯(lián)邦通訊法》（C o m m u n i c a t i o n s A c t o f 1934），該法第605條明確指出未經(jīng)發(fā)送人授權(quán)，任何人均不得截取任何通訊及對他人泄露或公開通訊之存在、內(nèi)容、要旨、意義與目的；[2](P66)其三是1968年通過的《綜合犯罪控制與街道安全法》（O m n i b u s C r i m e C o n t r o l a n d S a f e S t r e e t A c t o f 1968），它開宗明義規(guī)定在未征得任一方當(dāng)事人同意情況下，竊聽僅能由具備司法管轄權(quán)的法官授權(quán)進行，且竊聽必須受到嚴(yán)格監(jiān)督與控制。但為捍衛(wèi)國家安全，總統(tǒng)有權(quán)動用緊急措施[3]。雖然這些一般性立法出臺時互聯(lián)網(wǎng)尚未問世，但憲法乃一國根本大法，《聯(lián)邦通訊法》和《綜合犯罪控制與街道安全法》所指代的“通訊”、“竊聽”定義又涵蓋了現(xiàn)實社會通訊和網(wǎng)絡(luò)通訊，故上述法規(guī)無疑對信息時代偵查機關(guān)實施網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽依舊適用。

（二）專門性立法

與一般性立法相對應(yīng)，美國現(xiàn)行對網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽進行規(guī)劃的專門性立法主要包括四部分。其一是1978年制定的《外國情報監(jiān)察法》（ForeignIntelligence Surveillance Act of 1978, FISA），該法出于國家安全考慮，雖然嚴(yán)格限制了情報機構(gòu)對涉及美國公民或長期生活在美國的民眾進行通信監(jiān)聽之權(quán)力，但認為在戰(zhàn)爭或其他特殊緊急狀態(tài)下，總統(tǒng)有更大的靈活尺度未經(jīng)司法授權(quán)即下令實施電子監(jiān)聽，其監(jiān)聽標(biāo)準(zhǔn)要遠遠低于前述《綜合犯罪控制與街道安全法》就國內(nèi)普通犯罪展開監(jiān)聽的要求。此外到了2008年，美國國會又對《外國情報監(jiān)察法》進行修改增設(shè)了部分條文，規(guī)定協(xié)助政府實施監(jiān)控的電信公司若能證明自己行為合法則不承擔(dān)法律責(zé)任，執(zhí)法部門進行無令狀監(jiān)控時間由48小時延長至7天，總監(jiān)察長必須就“總統(tǒng)監(jiān)控計劃”開展全面審查[4](P4-8)。

其二是1986年制定的《電子通信隱私法》（Electronic Communications Privacy Act of 1986,ECPA），該法按法條結(jié)構(gòu)可劃分成三部分。第一部分為《搭線竊聽法案》，本部分法條認為監(jiān)聽必須在法院指令（court order）下進行，若違反不但要被非法證據(jù)排除規(guī)則否認效力更可能被處以每次1萬美元的罰金。但它對網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽限制的范圍較小，受其保護的通訊必須系“傳輸過程”內(nèi)，若已經(jīng)完成通訊傳輸，則不受《搭線竊聽法案》規(guī)范。此外，它認為國家公權(quán)力機關(guān)要構(gòu)成監(jiān)聽民眾通訊應(yīng)當(dāng)有一個“攔截過程”，可互聯(lián)網(wǎng)傳輸速度奇快，所謂通訊“攔截過程”幾乎無法衡量；第二部分是《存儲通信內(nèi)容法案》，本部分法條首先對電子儲存進行了界定，認為它是伴隨通訊產(chǎn)生的一切臨時中間緩存和運營商出于保障通信正?；M行的備份。此等存儲若在180天以內(nèi)，偵查機關(guān)須獲得令狀再從運營商處獲取。但若超過了180天，則僅要事先通知用戶（無須征得同意或得到法院令狀）即可提取。假如偵查機關(guān)行為被判定違法，除受非法證據(jù)排除規(guī)則約束外還將被課以每次1000美元以上的罰金[5]；第三部分為《筆式記錄器法案》，它規(guī)定若進行“筆式記錄器”和其它追蹤設(shè)備監(jiān)控，偵查機關(guān)只要能證明取得之監(jiān)控信息同偵查活動相關(guān)即可獲得法院令狀，該令狀有效期長達 62天[6]。

其三是2001年頒行的《愛國者法》（USA PatriotAct），該法在美國本土面臨嚴(yán)重恐怖威脅之背景下，對過去立法中受到嚴(yán)格限制使用的監(jiān)聽偵查措施進行了大膽放寬。首先在監(jiān)聽針對對象方面，它將可以采用包括網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽在內(nèi)的各類監(jiān)聽手段的犯罪形態(tài)進行了擴大化界定，甚至連計算機詐騙犯罪也被納入到監(jiān)控范疇；其次在監(jiān)聽方式和期間上面，它明確準(zhǔn)許進行機動性監(jiān)聽，監(jiān)聽期間也最長延長至120天；最后在具體網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽上，它認為不獲得電子郵件內(nèi)容而僅僅是知曉電子郵件地址一般包含個人隱私較少，偵查機關(guān)無需法院令狀便可實施收集[7]。

其四是2007年制定的《保護美國法》（ProtectAmerica Act of 2007），本法設(shè)立初衷系防止《愛國者法》造成的國家公權(quán)力過分膨脹侵害普通民眾正當(dāng)權(quán)益，同時又不至于給國家安全保護帶來太多束縛。在這樣一種理念主導(dǎo)下，《保護美國法》認為若是針對外國領(lǐng)土目標(biāo)進行監(jiān)聽，則美國相關(guān)機構(gòu)擁有更多權(quán)限不受法院令狀約束。且倘若第三方當(dāng)事人完全乃按法院命令向政府機構(gòu)提供幫助，他們也不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任[4](P7-8)。

二、美國現(xiàn)行相關(guān)立法留給我們的啟示

網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽作為信息時代重要的偵查措施，無疑在當(dāng)今社會具備著極其廣闊的應(yīng)用價值。但我國迄今連規(guī)范傳統(tǒng)監(jiān)聽的法規(guī)都相當(dāng)粗疏，①譬如我國最新修訂的《刑事訴訟法》就僅是簡單規(guī)定公安機關(guān)、人民檢察院可以根據(jù)偵查需要經(jīng)過嚴(yán)格程序后動用包括監(jiān)聽在內(nèi)的各類技術(shù)偵查措施。但所謂的嚴(yán)格程序具體是什么，誰有權(quán)作出決定準(zhǔn)允公安機關(guān)、人民檢察院啟用此等措施均未提及。更遑論針對網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽之明確立法了。有鑒于此，對其他國家立法經(jīng)驗予以汲取借鑒，顯然是我國日后制定相關(guān)法規(guī)必經(jīng)一步。而根據(jù)前文就美國網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽主要適用法律制度之介紹，筆者認為，我們至少能得到以下啟示：

第一，我們必須盡早效仿美國等西方發(fā)達國家進行系統(tǒng)完備的包括網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽在內(nèi)之監(jiān)聽法律設(shè)置。遵照前文介紹，美國現(xiàn)已通過憲法修正案、《聯(lián)邦通訊法》、《外國情報監(jiān)察法》、《電子通信隱私法》、《愛國者法》和《保護美國法》等一系列法規(guī)樹立起了較系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽法律體系。而我國相關(guān)法規(guī)目前除了《刑事訴訟法》有簡單涉及外，基本處于空白狀態(tài)。這樣既無法確保網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽實施過程內(nèi)盡量少侵害普通民眾合法權(quán)益，又因沒有法律指引難令網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽科學(xué)運作取得最大化遏制犯罪功效。

第二，在網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽立法中，令狀原則必須是最重要的一項基本原則。前述美國立法雖然在不同時代、不同語境下對偵查機關(guān)開展網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽?wèi)?yīng)受法院令狀約束的要求嚴(yán)格程度不盡相同，但它們始終要受司法規(guī)制則是毋庸置疑的。故除了當(dāng)事人同意等特殊情形外，我國也必須樹立起令狀原則，強調(diào)網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽和傳統(tǒng)通訊監(jiān)聽一樣均必須獲取法定機關(guān)令狀，無令狀則證據(jù)斷不可采。實質(zhì)上，令狀原則之確立對我們建立其它網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控體制也是大有裨益的。以2009年鬧得沸沸揚揚工業(yè)與信息化部強制安裝“綠壩——花季護航”過濾軟件風(fēng)波為例，社會各界均對這樣是否會導(dǎo)致個人隱私權(quán)被侵害表現(xiàn)出了極大程度擔(dān)憂。假使我們已經(jīng)確立了相關(guān)網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽的令狀原則，那普通民眾對遭受非法網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽的顧慮就自然會大為減少。

第三，我們應(yīng)當(dāng)在未來中國網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽立法中規(guī)定對那些嚴(yán)重危害國家安全的犯罪行為實施網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽可適當(dāng)放寬令狀運用要求。從前述介紹不難發(fā)現(xiàn)，自從“9·11”事件后，《愛國者法》、《保護美國法》以及2008年美國國會對《外國情報監(jiān)察法》進行的修正，一個明顯趨勢便是認為出于保護美國國家安全和社會整體利益需要，總統(tǒng)和相應(yīng)職能部門可以獲得比平日更大權(quán)限下令實施網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽。小布什政府甚至批準(zhǔn)國家安全局在未獲外國情報監(jiān)聽聯(lián)邦法庭允許情況下即可竊聽美國公民越洋電話或查看其電子郵件?！爸灰梢韵嘈徘閳笕藛T對人們的細節(jié)了解只是用于捍衛(wèi)國家，公眾就會因防范恐怖襲擊的安全增加而補償了他們私隱減少的成本?！盵8]我國目前面臨的國家安全形勢跟美國較類似，甚至局部地區(qū)比美國更要嚴(yán)峻。譬如2008年的西藏騷亂事件和2009年的新疆打砸搶燒嚴(yán)重暴力犯罪事件無不極大危害到國家安全，故針對那些嚴(yán)重危害國家安全的犯罪行為，我國也應(yīng)效仿美國酌情放寬令狀運用尺度。

第四，美國現(xiàn)行立法對電子郵件監(jiān)聽存在不合理之處，日后我國進行相關(guān)立法必須予以揚棄。從前述可知，美國《電子通信隱私法》中的《搭線竊聽法案》認為國家公權(quán)力機關(guān)要構(gòu)成監(jiān)聽民眾通訊應(yīng)當(dāng)有一個通訊“攔截過程”，但對于電子郵件等高科技網(wǎng)絡(luò)通訊手段，所謂的“通信傳輸過程”幾乎可忽略不計。這么一來，偵查機關(guān)豈不是可巧妙利用傳輸過程的微乎甚微來借口否認自己進行了監(jiān)聽？并且，《存儲通信內(nèi)容法案》規(guī)定若超過了180天期限，偵查機關(guān)無需用戶同意和令狀就可從運營商處提取存儲信息，假設(shè)一些民眾將收發(fā)的電子郵件保存在郵箱中超過了180天而沒有及時刪除，偵查機關(guān)就能隨意采用技術(shù)手段獲悉此類信息，這顯然是對普通民眾通訊自由權(quán)和隱私權(quán)赤裸裸之侵犯。另外，《愛國者法》認為不獲取電子郵件內(nèi)容而僅是知曉電子郵件地址一般無需法院令狀。但電子郵件地址和普通電話號碼不同，尋常電話號碼大多只是一組數(shù)字的集合，不會泄露持有者重要信息。電子郵件地址則不然，它一般均是由用戶自主設(shè)定郵箱名形成，通過這些具備濃郁自我個性特征的郵件地址往往很容易推斷出用戶的部分真實信息（如姓名、出生日期、愛好等等）。因此若一概斷言收集電子郵件地址侵犯隱私較小無需令狀，這對民眾造成之侵害也是不可小覷的。故我國日后要參照美國立法模板設(shè)計自己的相關(guān)法規(guī)，就必須一一克服此類缺憾。

三、結(jié)語

“作為調(diào)整各國人們行為的一種規(guī)范，法律又有普遍性，它要解決各個國家的人們都面臨的共同問題?！盵9]美國歷經(jīng)多年漫長發(fā)展現(xiàn)已形成了一套頗具特色的網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽法律制度。盡管其不足之處亦相當(dāng)明顯，但它留給世人的借鑒參照價值仍不言而喻。我們理當(dāng)大量汲取此等立法成敗得失，以有效推動未來中國相關(guān)法律制度之良性塑造。

[1]歐陽愛輝.網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽的特征及類別分析[J].哈爾濱師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2012，（1）：47-49.

[2]李明.監(jiān)聽制度研究——在犯罪控制與人權(quán)保障之間[M].北京：法律出版社，2008.61.

[3]陳瑞林.論監(jiān)聽措施的法治化[J].汕頭大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2006，（4）：62-65.

[4]美國涉外情報監(jiān)控法及涉外情報監(jiān)控法院訴訟規(guī)則[M].劉濤譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011.4-8.

[5] United states v Hambrick. 55 F. Supp. 2d 504.

[6] Smith v Maryland, 442 U.S. 735 (1979).

[7] USA Patriot Act of 2001§202.

[8][英]理查德·波斯納.并非自殺契約——國家緊急狀態(tài)時期的憲法[M].蘇力譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010.149.

[9]何勤華.法的移植與法的本土化[A].北京大學(xué)法學(xué)院.程序的正統(tǒng)性[C].北京：法律出版社，2003.44-93.

The App lication of Internet Communication M onitoring Law in U.S.A

OUYANG Ai-hui
(Business Management Department,Hunan Institute of Technology,Heng Yang,Hunan,421008)

Internet communication monitoring is an important technical investigation method in the information era.Nowadays, America has already set up perfect legislation at the internet communication monitoring aspect.In the general legislation aspect,it mainly includes the Fourth Amendment of Constitution,Communications Act and Omnibus Crime Control and Safe Street Act.In the special legislation aspect,it mainly includes the Foreign Intelligence Surveillance Act,Electronic Communication Privacy Act,USA Patriot Act and Protect America Act.Through analyzing America legislations,we can obtain a lot of beneficial enlightenment.

internet communication monitoring;the general legislation;the special legislation;warrant;enlightenment

D901

A

2095-1140（2012）05-0084-03

2102-08-07

教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目《偵查中的網(wǎng)絡(luò)通訊監(jiān)聽法制化研究》（項目編號：11Y J C 820087）。

歐陽愛輝（1979－ ），男，湖南寧遠人，湖南工學(xué)院工商管理系講師，法學(xué)博士，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。

左小絢）