曾云燕

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012)

我國公法實(shí)施中的私法化問題研究

曾云燕

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012)

在我國的公法實(shí)施中，不僅存在傳統(tǒng)意義的法律類型化結(jié)構(gòu)問題，還存在著一些現(xiàn)代意義上的典型問題與復(fù)合領(lǐng)域的拓展問題。形式理性的固有缺陷與國家法治綜合水平、公法價值目標(biāo)的模糊與沖突及其帶來的空隙、隱性公法維權(quán)人與顯性私權(quán)益人的反差、合理限制的私法化實(shí)施方式更具有比較優(yōu)勢是其四個主要原因。就我國現(xiàn)實(shí)而言，總體上是需要吸收借鑒私法化的實(shí)施方式來突破公法實(shí)施的理性瓶頸制約，還需要進(jìn)一步明確公法私法化法律制度的基本理念，建立健全公法實(shí)施組織的信息管理制度、辯訴交易與和解制度、私法化實(shí)施效能調(diào)控制度，從而構(gòu)建一個相對完善的現(xiàn)代公法實(shí)施私法化的制度體系。

公法;實(shí)施;私法;發(fā)展趨勢

公法私法之說最早可追溯到古羅馬時代，但時至今日，公法私法的界限不再那么涇渭分明了，人們更多提及的只是它們的歷史軌跡，即便作為一種研究視角也越來越少用。然而，作為一種影響廣泛且深遠(yuǎn)的法律方法論，其獨(dú)特的觀察法律現(xiàn)象的視角仍然有助于我們從宏觀的層面去理解法律現(xiàn)象、解決法律問題、把握法律發(fā)展趨勢。不可否認(rèn)，公法在現(xiàn)代社會中的地位仍然舉足輕重，尤其是在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化與各國法律密切交流合作的背景之下，公法的實(shí)施效能成為一國法治建設(shè)水平的重要指標(biāo)，也是所有法治國家不得不妥善應(yīng)對的重要問題。為更好地調(diào)適社會發(fā)展進(jìn)程，提高法律實(shí)施效能，公法的實(shí)施方式相較傳統(tǒng)方式在“私法化”方面有了長足的發(fā)展，但也由此產(chǎn)生了一系列亟待研究和解決的問題。基于此，本文通過梳理我國公法實(shí)施中的私法化問題，分析其主要原因，進(jìn)而提出解決我國公法私法化問題的基本制度體系。

一、我國公法實(shí)施中的私法化問題

在現(xiàn)代全球法律交流合作的大潮之中，各大法系間的差距進(jìn)一步縮小，尤其是在實(shí)施方式上，正逐步走向趨同的發(fā)展道路。在傳統(tǒng)公法的發(fā)展歷程中，“公法私法化”與“私法公法化”傾向是比較明顯的，以至于出現(xiàn)公私法兼顧的復(fù)合領(lǐng)域，與傳統(tǒng)的公私法領(lǐng)域劃分標(biāo)準(zhǔn)相左。所謂“公法私法化”，是指傳統(tǒng)的私法調(diào)整方式被部分地或者間接地引入了公法領(lǐng)域，從而使私法關(guān)系向公法領(lǐng)域延伸;而“私法公法化”則是指國家權(quán)力對社會和經(jīng)濟(jì)生活的直接干預(yù)突破了傳統(tǒng)的私法界限，從而使公法關(guān)系向私法領(lǐng)域延伸。①李步云:《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第117頁。之所以會出現(xiàn)這種傾向，一方面是由于法律本身的“交互性”，②沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第99－102頁。另一方面的原因可歸結(jié)為法律的實(shí)施問題。我國法治建設(shè)起步較晚，當(dāng)前正在為建設(shè)社會主義法治國家而努力，在法律理念、法律制度、法律機(jī)制等許多方面都還需要進(jìn)一步探索完善，尤其是在傳統(tǒng)的公法實(shí)施領(lǐng)域，存在的問題似乎更為急迫和重要，而其中一個重要的方面就是公法的私法化問題。概言之，目前我國公法實(shí)施中的私法化問題主要表現(xiàn)在以下三個方面。

第一，傳統(tǒng)意義的法律類型化結(jié)構(gòu)問題。在傳統(tǒng)意義上，公法私法化在法律類型化結(jié)構(gòu)上存在的問題一般都被認(rèn)為是其本身固有的一種缺陷，可以歸納為如下幾個方面:一是公共權(quán)力尋租的問題以及由此帶來的公法實(shí)施中的公職人員的腐敗問題;二是公共資源的濫用問題，有時個人的非法私欲可能會通過剛性的公法合法地曲折地得以實(shí)現(xiàn)，而一些合法權(quán)益卻可能遭致?lián)p害;三是公法權(quán)威強(qiáng)化與弱化的博弈問題，這也是公法制度體系設(shè)計(jì)上的難點(diǎn)，因?yàn)槿狈τ行У馁Y源保障和強(qiáng)有力的監(jiān)督會使剛性的公法變得脆弱不堪，這正如博登海默所說，盡管法律不可或缺，但其缺陷仍不可小覷，這部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素，還有一部分則源于與其控制功能相關(guān)的限度。①［美］E．博登海默:《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第418－419頁．就現(xiàn)代公法而言，通過提高其實(shí)施的合理性水平而追求正義價值的有效實(shí)現(xiàn)是其首要的價值目標(biāo)，但在現(xiàn)實(shí)生活中，這種價值目標(biāo)的達(dá)到往往是比較困難的，因?yàn)槲覀儫o法從根本上完全消除公法本身及其實(shí)施方式中存在的固有缺陷，在這方面存在著難以突破的理性瓶頸。

第二，現(xiàn)代意義上的一些典型性問題。在現(xiàn)代意義上，就我國當(dāng)前的法治實(shí)踐而言，公法私法化還存在一些典型問題，這些問題已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的公法私法化問題，可以將其概述為如下幾個主要方面:一是信息甄別與公法實(shí)施資源的嚴(yán)重不對稱問題，這也是導(dǎo)致部分公法實(shí)施中存在“無果而戰(zhàn)”、“無果而終”現(xiàn)象的根本原因所在。公法遭遇完全性的私法化，公權(quán)力尋租難以得到有效遏制，最典型的現(xiàn)象是在一些行政執(zhí)法中，往往因?yàn)楦鞣N領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、人情關(guān)系甚至是查辦難度關(guān)系、成本關(guān)系，導(dǎo)致該罰不罰、應(yīng)重罰而輕罰、不該罰而罰、不當(dāng)罰等亂象。二是以選擇性執(zhí)法司法為典型表現(xiàn)的公權(quán)力、私權(quán)益的濫用與博弈，其最具代表性的現(xiàn)象就是執(zhí)行難問題，在具有終極意義的執(zhí)行上，法律的程序性正義得以實(shí)現(xiàn)，而在實(shí)質(zhì)正義上卻大打折扣甚至是空白。三是對以人為本的有意曲解。以人為本是值得倡導(dǎo)與發(fā)揚(yáng)光大的，但是當(dāng)其外衣之下的是另類的勾結(jié)就得提防限制了，對度的準(zhǔn)確把握和強(qiáng)化監(jiān)督是其關(guān)鍵，而這些在我國當(dāng)前還是比較缺乏的。

第三，復(fù)合領(lǐng)域的拓展問題。隨著法治的不斷發(fā)展進(jìn)步，越來越多的傳統(tǒng)公法部門逐漸顯現(xiàn)出部分私法性質(zhì)，尤其是在公法的實(shí)施方式上更是如此，其最典型的表現(xiàn)存在于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。學(xué)者們一般將經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域所屬的大部分法律界定為公法私法復(fù)合的第三領(lǐng)域，或者稱其為復(fù)合領(lǐng)域。但無論如何，必須首先解決好公法實(shí)施的正義與效率問題。就我國目前的實(shí)際情況而言，一方面，在制度體系中，我國的法律制度規(guī)定，幾乎所有的公法領(lǐng)域都奉行剛性的嚴(yán)格程序規(guī)定，對自由裁量權(quán)有著嚴(yán)格的限定，奉行維持公法權(quán)威的基本原則;另一方面，在實(shí)踐運(yùn)作中，很大一部分公法在實(shí)施過程中都必然地存在著私合意，而且這種私合意在很大程度上都不是公法規(guī)則所能容忍的，這就表明如何在公法實(shí)施中滲透私法理念是一個需要我們認(rèn)真對待并研究解決的問題。比如，行政主體如何改變行政執(zhí)法理念和思維模式，將自己從高高在上的“管理者”轉(zhuǎn)變?yōu)榕c相對人溝通、相互尊重并為之提供服務(wù)的“服務(wù)者”，②解永照、秦強(qiáng):《行政執(zhí)法文明論》，《山東社會科學(xué)》2011年第3期，第157頁。在具體執(zhí)法中如何從“官本位”思想下的傳統(tǒng)“管理者角色”轉(zhuǎn)變到“管理服務(wù)者角色”上來。③邱國:《淺談如何充分發(fā)揮稅收管理員在納稅服務(wù)中的中堅(jiān)作用》，《山東社會科學(xué)》2011年第12期，第29頁。因此，我國現(xiàn)在還存在著如何在法律制度體系、實(shí)施體系中尋求理念與規(guī)則突破，以便在法律權(quán)威與法律效能之間實(shí)現(xiàn)抉擇平衡的問題。

二、公法實(shí)施私法化的主要原因

第一，形式理性的固有缺陷與國家法治綜合水平。公法是一個多層次的復(fù)雜龐大的體系。作為一種應(yīng)對也是作為一種回應(yīng)，公法的私法化實(shí)施方式只是相對更多地考驗(yàn)公法的價值觀念。從正本清源的角度看待公法與私法，公法是源自于私法的規(guī)則，通過擬制的公共主體與虛擬的秩序構(gòu)建，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公法的最終價值。擬制主體的所有活動在現(xiàn)實(shí)意義上都是由自然人去實(shí)現(xiàn)，無論是從法的階級性還是從其社會性看，公法實(shí)施的“私法化”發(fā)展都必然成為一種趨勢。“私法化”的程度一方面取決于一國的法治傳統(tǒng)與法治環(huán)境，但更多地取決于一國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平與其國民的綜合素質(zhì)。法律的形式理性與實(shí)施的實(shí)質(zhì)理性之間仍充滿了不和諧因素，以至于往往難以揣度與抉擇。在宏觀層面上，立法者往往充當(dāng)了理想法的代表人，而司法、執(zhí)法者則往往充當(dāng)了現(xiàn)實(shí)法的代表人，普通民眾的認(rèn)識則是在兩者之間的差異中徘徊不定，這也是造成公法私法化問題的重要人文原因。

第二，公法價值目標(biāo)的模糊、沖突及其帶來的空隙。在公法價值體系中，幾乎每一種價值沖突我們都能夠找到精粹的研究成果，無論是公共利益、法律權(quán)威、第三人權(quán)益抑或公共秩序維護(hù)，似乎都能找到一個完美的解決方案。但這種方案往往只是局限于一種思維與書面的層面，這也是法律形式理性缺陷的固有體現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，法律價值沖突下的公法本位抉擇還是存在較大的差異，如何有效維護(hù)公法的實(shí)施權(quán)威與效能似乎成為了一個困境，這正如著名現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林所說的，“法律跌跌撞撞地向我們走來”。①［美］詹姆斯·博曼:《公共協(xié)商:多元主義、復(fù)雜性與民主》，中央編譯出版社2006年版，第155頁。任何公法都只有相對固定的本位選擇，既有基于一般意義上的公法上的價值目標(biāo)，也有基于部門法普遍意義上的價值目標(biāo)，兩者共同組成多元多樣的公法價值目標(biāo)體系。盡管在法律體系中都規(guī)定了法律價值目標(biāo)沖突的抉擇規(guī)則，但這種規(guī)則的約束性意義都不大，因?yàn)榉蓛r值目標(biāo)通常意義上都是高度概括的概念性語言，其可操作性還是來自于個體思維的具體轉(zhuǎn)換。而這種轉(zhuǎn)換在不同的個體之間往往是不同的，有時甚至是截然相反的。這也是當(dāng)前公法實(shí)施領(lǐng)域改革的一個重要方面，多表現(xiàn)為對公共協(xié)商、民主平等、柔性執(zhí)法與司法等方面的探究。

第三，隱性公法維權(quán)人與顯性私權(quán)益人的反差。在一定程度上，公法是沒有直接的利益維護(hù)人的，它所依賴的都是擬制上的主體以及人們心中的法律崇尚意識，這是一種典型的隱性維護(hù)。這也就是說，如果沒有一個理性的監(jiān)督者或者利益相關(guān)者的關(guān)注，公法的實(shí)施完全可以在私法的范疇中實(shí)現(xiàn)利益交換。而出現(xiàn)這種現(xiàn)象，一部分是因?yàn)檫`法而成為眾矢之的，而更多的是因其某種合理性而被默許甚至被引為慣例。以無主財(cái)產(chǎn)處置為例，在公法中，一般都需要經(jīng)過調(diào)查、認(rèn)證、公示等環(huán)節(jié)。在標(biāo)的額比較大的情形中，這種環(huán)節(jié)設(shè)置能夠更好地彰顯公平正義，但是在標(biāo)的額比較小的情形中，其實(shí)施成本將大大超過無主財(cái)產(chǎn)本身，其直接的結(jié)果是導(dǎo)致在標(biāo)的額的認(rèn)定或者處置上超越正常法律實(shí)施方式。

第四，合理限制的私法化實(shí)施方式更具有比較優(yōu)勢。私法性質(zhì)最根本的表現(xiàn)就是“自由交易”，而這種自由性幾乎完全取決于當(dāng)事各方的合意，因而其也非常有可能侵犯公共秩序、私人權(quán)益以及第三方權(quán)益，這也是公法實(shí)施方式剛性的重要緣由之一。但是，我們也不得不面對一個“利益被公權(quán)力蒸發(fā)取代”②［德］康德:《任何一種能夠作為科學(xué)出現(xiàn)的未來形而上學(xué)導(dǎo)論》，龐景仁譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第78頁、第109頁。的問題。以刑事案件為例，在很多嚴(yán)重刑事犯罪中，受害方的受損利益往往得不到充分及時的補(bǔ)償，其所獲得的只是“表面的心理安慰和永遠(yuǎn)無法彌合的損害”。③蘇永欽:《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁。從一定意義上講，對犯罪人的刑事責(zé)任和民事責(zé)任的追究(即使是最嚴(yán)厲的死刑)，對于受害人所遭受的有時甚至是終生都無法恢復(fù)的傷害而言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。同時，作為行使公權(quán)力的代表，其“惰性是一個全球性的法治難題”，④［美］霍菲爾德:《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念和其他論文》，耶魯大學(xué)出版社1927年版，第23頁。與其截堵還不如疏放，這也是西方辯訴交易制度產(chǎn)生的重要緣由之一。盡管其也可能損害公共秩序，帶來嚴(yán)重的法治傾向與道德敗壞問題，但是通過合理限制私法化實(shí)施方式的指向標(biāo)的、自由度、交易公開性等方面，還是可以獲得比剛性公法實(shí)施方式更好的實(shí)施效能，也更能實(shí)現(xiàn)個體意義上的公平正義。

三、解決我國公法私法化問題的基本制度體系

“治國無法則亂，守法而弗度則?！?。⑤邱濬:《大學(xué)衍義補(bǔ)》，北京師范大學(xué)出版社2001年版，第46頁。任何法治都要以完備的法律制度為支撐，以守法為基石，兩者缺一不可，相輔相成。而守法并非完全取決于法律制度，有時更多的要取決于人們內(nèi)心中的公平正義觀念與道德意識，盡管這作為一種“心證論”可能有失偏頗，但其仍具有重要的方法論上的意義。要妥善解決我國公法私法化問題，需要在理念與制度上實(shí)現(xiàn)雙重突破，構(gòu)建完善的制度體系。

第一，確立公法私法化法律制度的基本理念。“法律確定性所具有的抽象的形式主義和實(shí)現(xiàn)實(shí)體目標(biāo)的愿望之間存在不可避免的沖突”，⑥［德］馬克斯·韋伯:《韋伯作品集——經(jīng)濟(jì)行動與社會團(tuán)體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第3－4頁。因此，合理限制的度就成為了調(diào)和公法私法化實(shí)施方式?jīng)_突的關(guān)鍵點(diǎn)。所以，確立公法私法化法律制度體系，明確其基本理念也就成為問題的關(guān)鍵，需要在認(rèn)真研究形式理性與實(shí)質(zhì)理性之間差異的基礎(chǔ)上，探索基本理念構(gòu)成，進(jìn)而形成盡可能準(zhǔn)確、可操作性強(qiáng)的優(yōu)先性原則與操作規(guī)則。筆者認(rèn)為，效率優(yōu)先、合理限制、平等對待、公開透明都可以被確立為公法私法化法律制度的基本理念。

第二，建立公法實(shí)施組織的信息管理制度體系。在大多數(shù)場合，公法的實(shí)施都要依托公共組織來進(jìn)行，這不僅僅是指行政權(quán)力組織機(jī)構(gòu)，完善的信息管理制度更是所有公共組織正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基本條件之一。在當(dāng)今信息社會，有些信息促成了公平正義的實(shí)現(xiàn)，但也有很大一部分信息卻在阻礙公平正義的實(shí)現(xiàn)，這其中主要取決于信息管理者的信息擁有率及其抉擇。就公法實(shí)施私法化制度而言，主要是構(gòu)建完善如下三個方面的制度:一是傾斜性的意見表達(dá)與采信制度;二是信息甄別與篩選制度;三是信息溝通與互動制度。公法實(shí)施方式的私法化更多側(cè)重于個體意義上的實(shí)質(zhì)正義，因而其在信息管理制度上更多的是一種技術(shù)層面上的意義，至關(guān)重要的是實(shí)現(xiàn)信息的多層、多向來源，進(jìn)而為作出正確抉擇提供實(shí)質(zhì)理性支持。

第三，建立辯訴交易與和解制度體系。在公法私法化實(shí)施方式方面，辯訴交易與和解制度是兩種典型的顯性制度。通常意義上的辯訴交易制度只為英美法系國家所采用，而大陸法系及其他法系國家則一般采用和解、調(diào)解等制度體系。在布萊克法律詞典中，辯訴交易(plea bargain)釋義為“刑事被告人作出有罪答辯以換取檢察官以較輕的罪名或者多項(xiàng)指控中的某一項(xiàng)或者幾項(xiàng)的讓步，通常情況下是在獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議”。①參見Black’s Law Dictionary(Ninth Edition)，第1270頁。原文為:A negotiated agreement between a prosecutor and a criminal defendant whereby the defendant pleads guilty to a lesser offense or to one of multiple charges in exchange for some concession by the prosecutor，usu．a(chǎn) more lenient sentence or a dismissal of the other charges．辯訴交易制度從其誕生之日起就引起了太多的爭議直至反對意見，有很多學(xué)者甚至認(rèn)為“它是一場災(zāi)難，它應(yīng)當(dāng)也能夠被廢除”。②［ 美］斯蒂芬·J·斯卡勒弗爾:《災(zāi)難性的辯訴交易》，鄧榮杰譯，載江禮華、楊誠主編:《外國刑事訴訟制度探微》，法律出版社2000年版，第265－271頁。辯訴交易制度的支持者主要來自法律實(shí)務(wù)界，得到了包括律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律工作者的大力支持，因?yàn)槠洹霸趪?yán)格意義上更能實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)、個體公正”。③［美］約瑟夫·斯托里:《美國憲法評注》，毛國權(quán)譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第119－122頁。相比較而言，英美法系國家的和解制度體系比大陸法系國家的和解制度也更為成熟，且大陸法系國家大多將和解、調(diào)解限制在純粹的私法領(lǐng)域，公法領(lǐng)域只限于極小的一部分。在我國，和解在公法領(lǐng)域的應(yīng)用主要限于輕微的刑事案件。在反壟斷法等復(fù)合領(lǐng)域法之中，和解則表現(xiàn)為經(jīng)營者承諾制度與責(zé)任減免制度。在刑事訴訟領(lǐng)域外的民事訴訟領(lǐng)域，也有學(xué)者主張人民調(diào)解與訴訟調(diào)解有效銜接，建立多元化、多渠道、協(xié)同作戰(zhàn)的糾紛解決機(jī)制。④劉俊娥、劉文靜:《人民調(diào)解與訴訟調(diào)解銜接的理論探討》，《山東社會科學(xué)》2012年第1期，第159頁。

第四，建立公法私法化實(shí)施效能調(diào)控制度體系。變遷之所以產(chǎn)生，是因?yàn)槠溆辛烁雍线m的選擇范圍。對于公法私法化實(shí)施而言，其效能的提升不僅僅表現(xiàn)在對一般原則以及對公布、接受、駁回、采納等一系列程序事項(xiàng)的簡化，更多的還在于在當(dāng)事人的積極追求下所帶來的無形的效能遞增。效能調(diào)控制度至關(guān)重要，概括來說，主要應(yīng)當(dāng)構(gòu)建好如下三方面的制度:一是實(shí)質(zhì)理性優(yōu)先下的責(zé)任減免制度，這與傳統(tǒng)的自首、立功、赦免制度是并行不悖的，但其更多地側(cè)重于在制度之外的特殊情形下的認(rèn)定與運(yùn)用;二是陽光實(shí)施制度，“陽光是最好的消毒劑”，公法私法化的實(shí)施有且只有被置于公開、透明、清晰的制度和機(jī)制之下才能取得真正意義上的說服力;三是個體正義控辯制度，在公法上，有罪與無罪、損益與賠償都是依據(jù)公法的明文規(guī)定而為，但是對于這些客觀事實(shí)的認(rèn)定，則應(yīng)當(dāng)建立在基于個體正義上的控辯制度，方能實(shí)現(xiàn)不損害法律基本權(quán)利與公正價值的目標(biāo)。

現(xiàn)代公法實(shí)施中的私法化發(fā)展是在公法實(shí)施效能壓力下實(shí)現(xiàn)法律公平正義的新探索，是在總結(jié)公法實(shí)施實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，在總體上也是社會需要和歷史發(fā)展的產(chǎn)物。作為一種法律實(shí)施制度體系的完善，既是對現(xiàn)有公法私法化實(shí)施機(jī)制的繼續(xù)和承接，更是對傳統(tǒng)公法實(shí)施機(jī)制的優(yōu)化與發(fā)展。公法私法化實(shí)施方式的固有缺陷導(dǎo)致其必須受到合理的約束并擁有制度的支持，方能發(fā)揮出比較優(yōu)勢，從而獲致更為理想的法律實(shí)施效能。

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1003－4145［2012］07－0117－04

2012－03－12

曾云燕，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事法學(xué)理論研究。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)