王 彬，楊丹

（南開大學(xué)，天津 300071）

習(xí)慣法研究的概念譜系

王 彬，楊丹

（南開大學(xué)，天津 300071）

目前國內(nèi)的習(xí)慣法研究中存在著嚴重的概念混亂，為澄清概念混亂，在習(xí)慣法研究中應(yīng)慎用“民間法”概念，并應(yīng)對習(xí)慣法研究的核心概念進行正確區(qū)分。立足于事實與規(guī)范二分的研究立場，可將作為默會性知識的習(xí)慣與作為事實性規(guī)范的習(xí)慣法進行區(qū)分。在理論上厘清習(xí)慣法研究的概念譜系，有利于為法官在司法實踐中提供習(xí)慣法的識別標準和適用方法。

習(xí)慣法；習(xí)慣；慣例；默會性知識；事實性規(guī)范

目前，學(xué)術(shù)界習(xí)慣于用“國家與社會”這一分析范式來研究民間法問題，從而將運行于社會層面的非正式規(guī)范與國家機關(guān)頒布的正式規(guī)范區(qū)分開來，而民間法則屬于非正式規(guī)范的范疇，然而，國家與社會范式是西方學(xué)者立足于市民社會的理論語境和西方資本主義發(fā)展的歷史語境而進行的理論裁剪。中國的社會形態(tài)并非西方意義上的市民社會而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會，鄉(xiāng)土社會并不具備市民社會所具備的契約精神，并無從產(chǎn)生現(xiàn)代法治的內(nèi)在社會土壤，所以，國家與社會范式在中國問題的研究上具有“先天不足”的局限性，通過對西方社會現(xiàn)實的理論裁剪來分析中國問題，無法真切地發(fā)現(xiàn)中國本土的“日常生活世界”，所以民間法這一概念是充滿歧義的語匯，我們應(yīng)當慎用“民間法”這一概念，故應(yīng)以習(xí)慣法稱謂形成于社會層面的社會規(guī)范。概念上的混亂和理論上的悖結(jié)不利于研究的展開與深化，正如陳金釗教授所說，“一般來說，某一學(xué)科的基本概念，對理論體系的建構(gòu)具有重要的意義。如我們能夠定義得當，就能在理論體系中顯現(xiàn)基本概念的巨大穿透力或影響力。我們?nèi)绻荒馨l(fā)現(xiàn)一個適合某一學(xué)科的核心概念，就很難建立起邏輯一致的理論體系?！盵1]同樣，對于習(xí)慣法研究而言，如果我們不能在邏輯上澄清概念的內(nèi)涵與外延及其具體的理論語境，我們也很難進行深入的理論展開，更無法構(gòu)建習(xí)慣法研究的學(xué)科體系，所以有必要對習(xí)慣法研究的基本概念進行學(xué)術(shù)清理。

在學(xué)術(shù)界，存在著對習(xí)慣與習(xí)慣法嚴重混淆的情況，或者雖然對其做出區(qū)分但區(qū)分不合理的情況也不在少數(shù)，例如有的學(xué)者認為，“在現(xiàn)代法治國家的語境下，在討論民法典與民事習(xí)慣的關(guān)系時，不論是‘習(xí)慣’還是‘習(xí)慣法’，其所指稱的對象是同一的，即未予法典化的不成文規(guī)則。我們認為，在這一層面上理解習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系就夠了?！盵2]正因為在這一觀念的誤導(dǎo)下，我們無從認識習(xí)慣法的規(guī)范屬性，以至于在司法過程中無從正確地識別有效法源從而達致司法判決的合法性與妥當性的有效統(tǒng)一。所以，我們又必要對習(xí)慣法與習(xí)慣等核心概念做出區(qū)分。

一、作為默會性知識的習(xí)慣

習(xí)慣作為人們慣常性的行為方式具有重復(fù)性、自發(fā)性等特征，也是我們?nèi)粘Ｉ钪谐Ｓ玫脑~匯，因此，對習(xí)慣這一概念進行考察，可以通過對比這一概念的日常語境和法學(xué)語境進行語義分析。首先，對習(xí)慣進行語義學(xué)分析，習(xí)慣是一種重復(fù)性的慣行。比如《辭?！分袑Α傲?xí)慣”的定義：習(xí)慣是“由于重復(fù)或多次聯(lián)系而鞏固下來的并且變成需要的行為方式，如良好習(xí)慣、壞習(xí)慣?！盵3]在日常語境中，習(xí)慣可以分為個人生活習(xí)慣和作為特定共同體共同遵守的社會習(xí)慣。如果不對習(xí)慣的主體做出界定，無法凸顯習(xí)慣這一概念的法學(xué)意義，即法學(xué)中所稱謂的習(xí)慣只能是為社會上某一共同體共同遵守的共同習(xí)慣而非個人

生活習(xí)慣。通過對習(xí)慣的語義學(xué)分析，我們能夠發(fā)現(xiàn)法學(xué)意義上的習(xí)慣具有社會性。人的本質(zhì)是社會關(guān)系的綜合，習(xí)慣是對社會關(guān)系進行調(diào)整的規(guī)范形式，個體習(xí)慣是構(gòu)成群體習(xí)慣的基礎(chǔ)，所以，習(xí)慣是個體性與群體性行為或生活方式的混合物。

其二，從發(fā)生學(xué)意義上對習(xí)慣進行考察，習(xí)慣是人類長期行為的結(jié)果。歷史法學(xué)派的代表人物梅因認為，我們對法學(xué)概念的考察必須基于人類早期的社會生活而進行，“如果我們能夠通過任何方法，斷定法律概念的早期形式，這將對我們有無限的價值?！盵4]在初民社會，習(xí)慣作為早期的法律形式是人們在長期的社會生活中積淀而成的，其存在樣態(tài)是一種無意識的重復(fù)性的社會行為。正如德國歷史法學(xué)家薩維尼所認為，法律象語言、風(fēng)俗一樣是民族的普遍精神自發(fā)的、直接的產(chǎn)物，隨著民族的成長而成長，隨著民族個性的消亡而消亡，“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，而非法律制定者的專斷意旨所孕就的?！盵5]可見，習(xí)慣向法律的轉(zhuǎn)變過程是一個漸進的歷史過程，而非人為理性的建構(gòu)過程。習(xí)慣作為民族精神的產(chǎn)物具有豐富的文化內(nèi)涵，習(xí)慣往往產(chǎn)生于特定的文化語境和社會語境中，是一定空間范圍內(nèi)特定群體進行文化認同和價值認同的“地方性知識”。

其三，從經(jīng)濟學(xué)角度對習(xí)慣進行考察，習(xí)慣作為集體行動的結(jié)果，是公共選擇的產(chǎn)物。按照霍布斯的理論，在自然狀態(tài)下，人與人之間的關(guān)系象狼與狼一樣，個人為追求自身利益的最大化，集體行動往往陷入困境。由于人類在集體行動中無法具備全知的知識，無法對集體行動的計劃做出理性的設(shè)計，“只能依據(jù)常常表現(xiàn)為習(xí)慣法（習(xí)俗、慣例）的抽象知識建立假想的模型，以理解和適應(yīng)外部環(huán)境?！盵6]經(jīng)濟學(xué)對這一人性假設(shè)進行進一步的發(fā)揮，認為趨利避害符合人的本性，在這一本性的預(yù)設(shè)下，人們之間很難展開合作，所以在公共選擇的過程難以避免“牧場悲劇”。然而，長期的博弈使人們逐漸認識到人與人之間需要合作，通過合作可以實現(xiàn)更大的效益，習(xí)慣成為人們通過反復(fù)博弈而形成的“默會性知識”。與法律相比，習(xí)慣是人們在長期社會生活中趨利避害、自然選擇的結(jié)果；習(xí)慣是通過博弈行為而逐步形成的，具有自發(fā)性的特征；習(xí)慣并非是個人理性建構(gòu)的產(chǎn)物，而是引導(dǎo)集體行動走向合作與一致的默會性知識。自發(fā)性的習(xí)慣與建構(gòu)性的法律相比，習(xí)慣是一種經(jīng)驗的產(chǎn)物而非理性的結(jié)晶，習(xí)慣并非通過明確意識和特定語言文字進行表述并為特定機關(guān)公布的明確性知識，而是為社會公眾廣泛認可進行心理確認的“無言之知”。

所以，從語義學(xué)、發(fā)生學(xué)、經(jīng)濟學(xué)對習(xí)慣進行定義，習(xí)慣是一定群體共同遵守的社會規(guī)范，習(xí)慣是特定社會群體通過長期社會生活而形成的文化認同和價值認同，習(xí)慣是人們在長期社會生活中通過反復(fù)的博弈行為而逐漸形成的“默會性知識”，法學(xué)語境中的習(xí)慣具有社會性、重復(fù)性、地方性與默會性的特征。

二、作為事實性規(guī)范的習(xí)慣法

習(xí)慣法這一概念無疑在民間法研究中具有核心概念的地位，但是，習(xí)慣法的復(fù)雜性也是任何概念無法加以比擬的，人們基于不同的學(xué)術(shù)立場對習(xí)慣進行界定的同時也為習(xí)慣法這一概念的使用帶來了嚴重的混亂；另外，習(xí)慣到法律的演變過程往往是一個動態(tài)化的演化過程，我們很難在學(xué)理上將這樣一個量變的過程進行定性分析，因此，即使是基于同樣的學(xué)術(shù)立場，學(xué)者同樣會產(chǎn)生對這一概念的不同理解和混亂使用。對此，筆者認為，只有基于規(guī)范法學(xué)的學(xué)術(shù)立場，才能更好地挖掘習(xí)慣法的規(guī)范屬性并充分挖掘習(xí)慣法的司法功能，并依此概念建構(gòu)法官識別習(xí)慣法的法律方法。

縱觀分析實證主義的法學(xué)傳統(tǒng)，奧斯丁可能是最早并最翔實地對習(xí)慣法這一概念進行界定的法學(xué)家，奧斯丁基于普通法的學(xué)術(shù)語境并將習(xí)慣法與英美法系的司法制度進行邏輯勾連，所以對奧斯丁知識譜系的學(xué)術(shù)考察更符合我們司法中心主義的研究進路。奧斯丁在其著作《法理學(xué)講演錄》中指出，“在當下，一條純粹道德規(guī)則或者習(xí)慣規(guī)則可以通過兩種路徑獲得法律規(guī)則的屬性：它可以被某一主權(quán)者或者其從屬的立法機構(gòu)批準并因此以直接的模式轉(zhuǎn)換為法律；或者它可以被作為司法判決的根據(jù)并因此隨后獲得先例的地位；在此種情形，它就在司法風(fēng)尚的塑造下而轉(zhuǎn)變?yōu)榉?。在這些方式的任何一種方式下，道德或習(xí)慣規(guī)則都可以演變?yōu)榉梢?guī)則。法律得以形成的這些方式昭示了其不同的發(fā)源：主權(quán)者、從屬立法機構(gòu)以及法官，正是他們將道德規(guī)則或未完成的規(guī)則轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或者完成的規(guī)則?！盵7]按照奧斯丁的說法，立法和司法均為道德規(guī)則或習(xí)慣規(guī)則獲得法屬性的進路，即只有經(jīng)過國家機關(guān)制定或認可的路徑，習(xí)慣才上升為具有正式效力的習(xí)慣法，這一論點也符合分析實證主義基本的學(xué)術(shù)主張，在分析實證主義法學(xué)看來，經(jīng)由正式的法定程序是法律效力來源的唯一渠道，所以，在分析實證法學(xué)看來，所謂習(xí)慣法“指經(jīng)有權(quán)國家機關(guān)以一定方式認可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例?！盵8]這一定義強調(diào)了習(xí)慣法作為法律的形式合法性，但是，這一分析路徑不足以為習(xí)慣法的合法性與正當性提供充分的理論支撐。因為，經(jīng)過正式的法定程序，習(xí)慣上升為法律的過程其實屬于立法的范疇，在這個意義上，習(xí)慣法已經(jīng)轉(zhuǎn)化為正式的國家法，這無法論證在國家法定程序之外雜陳于社會層面的習(xí)慣規(guī)則的社會實效問題。

根據(jù)社會法學(xué)派的研究進路，法律效力與法律實效并非同一的概念。在社會法學(xué)派看來，法律實效是法的功能和作用實現(xiàn)的一種狀態(tài)，更為強調(diào)法律運行的結(jié)果，而非法律在形式上的效力。因此，在社會法學(xué)派看來，具有法律效力的規(guī)范未必具有法律實效，而不具備形式上法的效力的規(guī)范反而會對社會生活起到切實的調(diào)整作用。在這個意義上，社會法學(xué)派將研究的視野從“紙面上的法”投向“行動中的法”，從國家的正式法投向運行于社會中的“活法”。所以，在社會法學(xué)派看來，一個規(guī)則規(guī)范屬性的鑒別不應(yīng)當只局限于是否經(jīng)過國家正式的法定程序，而應(yīng)當將社會是否認可作為鑒別習(xí)慣法規(guī)范屬性的標準。在這個意義上，根據(jù)社會法學(xué)派的研究進路，所謂習(xí)慣法，是指“在一定區(qū)域內(nèi)的社會主體就特定事項反復(fù)實踐而形成的帶有權(quán)利義務(wù)分配性質(zhì)的社會規(guī)范。”[9]

社會法學(xué)派在法律實效的意義上界定習(xí)慣法的內(nèi)涵，擺脫了分析實證主義法學(xué)概念循環(huán)的理論困境，但是，如果不提供習(xí)慣法的具體認定標準，單純根據(jù)社會法學(xué)派的理論進路，難免會盲目擴大法的外延。分析實證法學(xué)將國家認可作為鑒別習(xí)慣法的標準，這一標準無益于在司法實踐中擴大司法審判的法源，更無法區(qū)分習(xí)慣法與國家法。社會法學(xué)派將理論的視野投向了廣袤的社會或者民間，將運行于社會的“活法”統(tǒng)統(tǒng)納入法律淵源的范疇，又有可能盲目擴大法的內(nèi)涵而破壞法治本身的自足性，無從區(qū)分習(xí)慣、道德與習(xí)慣法以及其他社會規(guī)范。所以，有必要提供一套系統(tǒng)具體的習(xí)慣法的具體認定標準，這對轉(zhuǎn)型社會的司法實踐具有深遠而重大的理論意義。

關(guān)于習(xí)慣法的鑒定標準有以下幾種學(xué)說：[10]其一，慣行說。此說認為人類具有執(zhí)著性，會因循前代的遺風(fēng)流俗，逐漸形成慣行，有此慣行又產(chǎn)生出心理上的強制力，而導(dǎo)致法律上效力的產(chǎn)生。其二，實效說。此說認為習(xí)慣系經(jīng)過一定期間內(nèi)的慣行享有法律上的效力，至于其期間究應(yīng)多長，并無一明確的標準。其三，承認說。此說系于國家主權(quán)發(fā)達后所產(chǎn)生，認為習(xí)慣必須經(jīng)由國家有權(quán)力之機關(guān)承認，方能具有法律上之效力。須經(jīng)何種機關(guān)承認，此說又分為立法機關(guān)承認說和司法機關(guān)承認說。其四，意思說。此說認為習(xí)慣之所以具有法律的效力，主要源于人民的意思。其中尚有不同的觀點：有認為習(xí)慣法的效力系處于國民中強者之意，又稱“強意說”；有認為其效力是由人民意思的集合所產(chǎn)生，可稱為“總意說”；此外，亦有認為其效力系來自共同的承諾，是為“合意說”。其五，法信說。此說認為習(xí)慣法之效力源于民族意識，凡經(jīng)某一族群確信其為法律者，必須遵守，即具有法律上的效力，因此，習(xí)慣成立之際，即同時存在法之效力。依該說，習(xí)慣實則為法律，故亦有稱之為“實在說”者。其六，當然說。由于在“實在說”之下，就像“慣行說”一樣，所有的習(xí)慣均被視為法律，因此，后來又在此基礎(chǔ)上發(fā)展出“當然說”，認為發(fā)生法律上效力應(yīng)具備兩個要素：一為“法的確信”；另一為“慣行事實”。

縱覽上述學(xué)說，關(guān)于習(xí)慣法的鑒定標準，我們大概可以概括為以下兩點，其一，國民對習(xí)慣所產(chǎn)生法的確信，其二，事實上的慣行。這些學(xué)說從主客觀兩個方面為我們鑒別習(xí)慣法的存在提供了大致的標準，但是，這些學(xué)說均是立足于外部視角對習(xí)慣法所進行的觀察，并未立足于司法中心的立場為法官提供具體的鑒別標準。我們只有立足于司法的立場研究習(xí)慣法的認定標準，才能夠深刻地區(qū)分習(xí)慣與法律。正如法律人類學(xué)家博漢南所說，“法在法律制度之內(nèi)被重新制度化，以使社會能夠依靠受到如此維護的規(guī)則繼續(xù)井然有序地發(fā)揮作用。一句話，習(xí)慣以互惠為基礎(chǔ)，法律卻建立在此雙重制度化的基礎(chǔ)之上?！盵11]博漢南的“雙重制度化”理論區(qū)分了習(xí)慣與法律，我們亦可通過這一理論作為鑒別習(xí)慣法的根據(jù)，也即習(xí)慣法為可被制度化的習(xí)慣。習(xí)慣法的存在在于國民內(nèi)心的法確信和事實上之慣行，因習(xí)慣法本身是對權(quán)利義務(wù)進行分配的社會規(guī)范，習(xí)慣法本身是一種制度化的社會規(guī)范，經(jīng)過司法機構(gòu)的再次制度化，習(xí)慣法作為定紛止爭、利益分配的社會規(guī)范，具有可司法性的規(guī)范屬性。所以，習(xí)慣法的規(guī)范屬性并非來自于形式，而是來自于實質(zhì)。在這個意義上，習(xí)慣法作為事實性的規(guī)范區(qū)別于國家法，經(jīng)過雙重制度化后而上升為國家法。

另外，學(xué)界關(guān)于習(xí)慣法的鑒定標準，一般認為習(xí)慣法不能違背國家強行法和法律原則。所以，在法源地位上，習(xí)慣法被視為“非正式法源”、“次位法源”或者“補充法源”。這一學(xué)說的根據(jù)在于習(xí)慣法在形式上的非正式性。所以，習(xí)慣法在司法過程中往往起著漏洞補充的功能。但是，對于處于社會轉(zhuǎn)型的中國而言，一方面，我國正處于法制現(xiàn)代化的進程中，屬于后發(fā)型的法治國家，法治秩序正在建立、現(xiàn)代性的法治觀念正在形成，國家推進的現(xiàn)代性的法律秩序難免與鄉(xiāng)土社會的實質(zhì)正義觀念存在脫節(jié)與錯位；另一方面，立法理性的有限性使法律難免會出現(xiàn)規(guī)范漏洞、規(guī)范沖突等不足。而民間習(xí)慣法作為社會上的“自生自發(fā)秩序”更為符合轉(zhuǎn)型社會的正義觀念，并對社會轉(zhuǎn)型帶來的利益沖突起到調(diào)整作用。在國家正式法秩序嚴重不符合社會正義觀念或者法律規(guī)范存在沖突情況之下，民間習(xí)慣法在這時往往起到優(yōu)位法源的作用，來解決那些“合法而不合理”的案件。所以，在某種意義上，我們難以將習(xí)慣法僅僅作為“非正式法源”來對待，在疑難案件中，民間習(xí)慣法作為優(yōu)位法源的情況也不在少數(shù)，而是將其稱之為“特殊條件下的法源”更為合適。在疑難案件中，為增強判決的可接受性，習(xí)慣法可以作為優(yōu)位法源而存在，但是，習(xí)慣法不得與公序良俗原則相違背，法官在運用習(xí)慣作為優(yōu)位法源時，必須考察習(xí)慣法背后所體現(xiàn)的法律原則，以及與習(xí)慣法相沖突的法律規(guī)則背后的法律原則，通過法律原則進行習(xí)慣法與國家之間的價值權(quán)衡。

綜上所述，我們可以對習(xí)慣法進行如下定義，習(xí)慣法為一定地域內(nèi)國民對之所產(chǎn)生法之確信并予以事實上慣行，對權(quán)利義務(wù)進行分配的事實性規(guī)范，習(xí)慣法是符合現(xiàn)代法治原則并具有社會可接受性的特殊條件下的法源。

三、習(xí)慣、慣例與習(xí)慣法的區(qū)分

在民間法研究中，習(xí)慣法、習(xí)慣與慣例存在著嚴重混淆。據(jù)魏治勛先生所進行的學(xué)術(shù)考察，無論是在英語法學(xué)界還是漢語法學(xué)界，都存在著這些概念的混亂使用。[12]26習(xí)慣法、習(xí)慣與慣例的差別事實上在于這些規(guī)則在規(guī)范性上的度的差別，所以，為區(qū)分習(xí)慣法、習(xí)慣與慣例提供明確的尺度，為司法過程中民間規(guī)則的識別與適用提供標尺，從而具有重要的實踐意義。

首先，習(xí)慣與慣例所體現(xiàn)的規(guī)則發(fā)展階段不同。無論在法律社會學(xué)還是在制度經(jīng)濟學(xué)看來，法律的發(fā)展過程經(jīng)歷了一個從個人習(xí)慣到群體習(xí)俗，從習(xí)俗到慣例，再從慣例到制度的動態(tài)發(fā)展過程。社會秩序制度化的發(fā)展過程是一個內(nèi)在的動態(tài)發(fā)展過程，我們難以用一個確定的標尺將這一發(fā)展過程進行量化的定位，從習(xí)慣到慣例再到法律的描述大致為我們勾勒了法律發(fā)展的過程。但是，至于習(xí)慣與慣例在法律發(fā)展過程中到底孰先孰后的問題，理論界有不同的主張。在經(jīng)濟學(xué)學(xué)者韋森看來，“習(xí)俗作為人們社會活動與交往中的一種事態(tài)、一種情形、一種演化博弈穩(wěn)定性、一種社會博弈均衡，就其實質(zhì)來說它是一種‘自發(fā)社會秩序’。而慣例作為諸多習(xí)俗中的一種顯俗，與其說它是一種事態(tài)，一種情形，不如說它是從人們在社會博弈中產(chǎn)生的習(xí)俗中所沉淀或者說硬化出來的博弈規(guī)則，盡管這種博弈規(guī)則只是一種沒有經(jīng)任何強制性機構(gòu)或第三者所監(jiān)督實施的非正式規(guī)則或者說非正式約束?！盵13]韋森借助于制度經(jīng)濟學(xué)博弈論的研究工具對習(xí)慣與慣例進行闡釋，在他看來，習(xí)慣是一種穩(wěn)定的演化博弈均衡，屬于哈耶克意義上“未闡明的內(nèi)部規(guī)則”。而慣例則屬于長期社會博弈過程被硬化的習(xí)慣規(guī)則，屬于被闡明的習(xí)慣，因此具有更為高級的規(guī)范表達形式。魏治勛持有與此不同觀點，魏治勛基于法律實證主義的學(xué)術(shù)視角對習(xí)慣與慣例進行了區(qū)分，在魏治勛看來，“習(xí)慣和慣例在性質(zhì)上是兩種不同的事物，前者是具有規(guī)范屬性的規(guī)則，后者是純粹的社會事實?！盵12]26在魏治勛看來，慣例作為事實性的社會規(guī)范本身并不具有“規(guī)范性”，而是借助于外在的社會輿論才披上了“規(guī)范性的外衣”，而習(xí)慣則是基于社會的“內(nèi)在觀點”而本身具有規(guī)范性，不需要任何外在性的賦予。在筆者看來，從語義學(xué)的角度分析，慣例是人們在日常社會生活或者從事某種特定行業(yè)的過程中，因習(xí)慣性的行為而積淀而成的成例。所以，慣例是比習(xí)慣更為高級的規(guī)范形態(tài)，是得到特定社會共同體認可的習(xí)慣，可以直接作為民間仲裁或者民間調(diào)解依據(jù)的規(guī)范形式。

其次，慣例相較于習(xí)慣更具有行業(yè)意義。從我國所頒布的部分法律條文來看，我國一些法律明示了慣例的法源地位。比如《民法通則》第一百四十二條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”《消費者權(quán)益保護法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)；消費者索要購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的，經(jīng)營者必須出具。”慣例一般指行業(yè)慣例，習(xí)慣與慣例相比，習(xí)慣具有地方性，但慣例不具有地域的限定性，甚至具有全球意義上的廣泛性。因此，慣例的構(gòu)成要件和習(xí)慣是有差別的。美國學(xué)者吉爾萊特認為，商業(yè)慣例必須具有的品質(zhì)或構(gòu)成要件應(yīng)當包含以下內(nèi)容：“法律要求慣例應(yīng)當是確定的，統(tǒng)一的，是眾所周知的，并且存續(xù)了足夠長的時間以確保它應(yīng)當是合理的，其在實踐操作中不會造成非正義的后果。為了創(chuàng)造一種知識推論的根據(jù)，慣例必須是普遍適用的；即是說，它不能僅僅被一個孤立的事件所證明，但其應(yīng)用可以被限定在一個相對較小的地方，比如一座城市?！盵14]從吉爾萊特的論述可以看出，慣例更具有廣泛的社會認可和普遍適用的特征，所以慣例是比習(xí)慣更為高級的規(guī)范形態(tài)。

最后，習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別是一個比較復(fù)雜的問題，其核心區(qū)別在于看兩者是否直接關(guān)涉權(quán)利義務(wù)的分配。習(xí)慣作為事實上的慣行，屬于事實的范疇；而習(xí)慣法則是對人們權(quán)利義務(wù)進行分配的社會規(guī)范。另外，不能以是否經(jīng)過國家認可作為區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法的標準，否則就會陷入循環(huán)論證的“奧斯丁困境”。“在解釋法官何以能夠通過司法判決形成習(xí)慣法時，由于無法解釋法官適用習(xí)慣的合法性問題，他轉(zhuǎn)而認為法院可以溯及既往地適用‘實在道德’，但卻因此陷入了違背自己已然區(qū)分的‘法’與‘非法’概念的困境：奧斯丁如果要證明法官適用‘實在道德’這一行為是合理的，他就必須說‘實在道德’在得到司法適用之前就內(nèi)在地具有法的拘束力了，否則法官沒有理由適用‘非法’的規(guī)則，這樣他就混淆了他一再強調(diào)的法與非法之區(qū)分；而如果他不這樣做，就無法論證法官適用‘實在道德’的合法性。此一理論困境即為‘奧斯丁困境’?！盵12]26對于法官而言，習(xí)慣作為重復(fù)的慣行并不具備規(guī)范形態(tài)，需要通過當事人的舉證責(zé)任進行證明。未被國家正式認可的習(xí)慣法則作為法官適法的經(jīng)驗法則而存在，如果與一般社會正義和國家強行法不相違背，法官可以在審判中直接適用，而無須經(jīng)過國家機關(guān)的正式認可；經(jīng)過國家機關(guān)認可的習(xí)慣法則已經(jīng)上升為國家法的層面，作為一種正式的法源而存在。

四、余論

概念的界定和厘清是進行人文社會科學(xué)學(xué)術(shù)研究的邏輯前提，對于當下正在興起的“民間法”研究更是如此。當下的民間法研究以國家與社會作為理論范式，將產(chǎn)生于正式制度之外的社會規(guī)范都統(tǒng)統(tǒng)歸入民間法的范疇，無疑擴大了法學(xué)研究的理論空間，并未我們關(guān)注鄉(xiāng)土社會或者轉(zhuǎn)型社會的法治建設(shè)提供理論契機，為農(nóng)村法治建設(shè)的研究提供理論范式。但是，民間法的思維范式中存在諸多錯綜復(fù)雜的理論譜系，用“民間法”概念去界定中國鄉(xiāng)土社會和轉(zhuǎn)型社會的社會規(guī)范，只能在實然意義上去界定社會規(guī)范的運行狀態(tài)，但是，無法在應(yīng)然意義上為法官的司法實踐提供審判規(guī)范和法律方法。通過在概念譜系上區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法，將作為默會性知識的習(xí)慣和作為事實規(guī)范的習(xí)慣法區(qū)分開來，無疑在實然和應(yīng)然的層面上對社會規(guī)范的運行狀態(tài)做出了區(qū)分，從而使民間法進入規(guī)范法學(xué)的研究視野，這為研究民間法的司法適用提供了必要的理論準備。

[1]陳金釗.法律方法論——概念及其理論問題[C].全國法律方法論壇第三屆學(xué)術(shù)研討會論文集（上）.

[2]王洪平，房紹坤.民事習(xí)慣的動態(tài)法典化[J].法制與社會發(fā)展,2007,(1):85.

[3]辭海[Z].上海：上海辭書出版社，1990.108.

[4]梅因.古代法[M].沈景一譯，上海：商務(wù)印書館，1959.2.

[5]薩維尼.論立法與當代法學(xué)的使命[M].許章潤譯，中國法制出版社，2001.11.

[6]哈耶克.法律、立法與自由（第一卷）[M].鄧正來等譯，北京：中國大百科出版社，2000.75.

[7]John Austin,Lectures on jurisprudence (Volume 2),Fifth Edition,Revised and Edited by Robot Campell,John Murray, 1911,p536

[8]孫國華.法理學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.259.

[9]王林敏.習(xí)慣法概念譜系的辨析與界定[A].民間法2010年卷[C].濟南：濟南出版社.2010.

[10]黃源盛.民初大理院關(guān)于民事習(xí)慣判例之研究[J].政大法學(xué)評論,1998,(63).

[11]Paul Bohannan,“Law and legal institutions”,in The sociology oflaw,pp7、5(ed,by William M.Evan,The Free Press,1980.

[12]魏治勛.民間法核心概念辨析[A].民間法2010年卷[C].濟南：濟南出版社，2010.

[13]韋森.從習(xí)俗到法律的轉(zhuǎn)化看中國社會的憲制化進程[J].制度經(jīng)濟學(xué)研究,189.

[14]John H Gillette,A Treatise on the law of Indirect and Collateral Evidence, Indianapolis and Kansas City: The Bowen-Merrill Company,1897,pp178-179.

On the Concept Pedigree of the Customary Law Research

WANG Bin，YANG Dan
（Law School of Nankai University,Tianjin,300071）

At present,serious confusion of concepts exists in the domestic study of the customary law.To clarify the conceptive chaos,“folk law”concept should not be used in the customary law research.Based on the dichotomy of fact and norm,the custom as a tacit knowledge should be distinguished from the norm as customary law.It is helpful for judges to have a clear genealogy of law concepts,which will allow them in the judicial practice,to provide recognition standard and applying methods of custom laws.

customary law;custom;convention;tacit knowledge;factual norm

D631.4

A

2095-1140（2012）06-0011-05

（責(zé)任編輯：葉劍波）

2012-10-09

2012年教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制技術(shù)與適用方法研究”（12YJC820096）。

王彬（1980- ），男，山東鄒平人，南開大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事法律解釋學(xué)、法律社會學(xué)研究；楊丹（1965- ），女，遼寧沈陽人，南開大學(xué)周恩來政府管理學(xué)院會計，主要從事財會學(xué)研究。