金多才

（中原工學院政法學院，河南鄭州450007）

對我國著名商標保護制度研究的反思

金多才

（中原工學院政法學院，河南鄭州450007）

著名商標是指在我國特定的省級行政區(qū)劃范圍內(nèi)或者較大的市的行政區(qū)劃范圍內(nèi)為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。著名商標與其他非馳名商標具有同樣的法律地位，我國的著名商標保護制度尚無立法依據(jù)。我國著名商標保護制度主要存在規(guī)定著名商標保護制度的規(guī)范性文件不統(tǒng)一、著名商標的認定程序各異、著名商標有效期限的長短不同、對著名商標保護水平的高低不一等問題。我國著名商標保護制度有以下兩種出路：一是廢止著名商標保護制度；二是在《商標法》中規(guī)定著名商標保護制度，建立全國統(tǒng)一的著名商標保護制度。

商標；商標法；著名商標；著名商標保護制度

《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）、世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS協(xié)議》）和我國《商標法》、《商標法實施條例》都未規(guī)定著名商標的保護問題，著名商標的法律保護問題是商標法中的一個偽命題。目前，我國有22個省、5個自治區(qū)、4個直轄市和許多較大的市①先后制定了保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件，這就迫使我們不得不研究我國的著名商標保護制度。何謂著名商標？著名商標的法律地位如何？著名商標保護制度有無立法依據(jù)？我國著名商標保護制度存在的主要問題是什么？我國著名商標保護制度的出路何在？筆者就上述五個問題談談個人看法。

一、著名商標的概念

國內(nèi)學者在研究著名商標的保護問題時，部分學者界定了著名商標的概念，對著名商標的概念尚未達成共識。馬永雙和宋曉麗認為，著名商標是指在本行政區(qū)域內(nèi)市場上享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并依據(jù)本地地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章予以認定的注冊商標②。謝晶和官家輝認為，著名商標是指由省、自治區(qū)、直轄市一級的工商行政管理部門認定的,在該行政區(qū)劃范圍內(nèi)具有較高聲譽和市場知名度的商標③。余康認為，著名商標是指由省級工商部門認定的，在該?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）范圍內(nèi)具有較高聲譽，被相關公眾所熟知的，并被授予“著名商標”稱號的注冊商標④。徐聰穎認為，從我國各省市對著名商標的定義看，著名商標被普遍界定為在本省行政區(qū)域內(nèi)具有較高市場知名度的注冊商標⑤。

通過對部分學者關于著名商標概念的分析，結(jié)合保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的規(guī)定，筆者認為應當把著名商標的概念表述為：著名商標是指在我國特定的省級行政區(qū)劃范圍內(nèi)或者較大的市的行政區(qū)劃范圍內(nèi)為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。

二、著名商標的法律地位

國內(nèi)學者在研究著名商標的法律保護問題時，部分學者界定了著名商標的法律地位，但對著名商標的法律地位尚未達成共識。例如，儲敏認為，我國現(xiàn)行《商標法》和《巴黎公約》均未將著名商標明確為保護對象，因而著名商標的含義缺乏上位法依據(jù)。學界對著名商標的界定雖不完全一致，但有一個基本共識，即著名商標不同于馳名商標，也有別于國外通行的著名商標的含義，具有中國特色。通說認為，我國地方著名商標是介于普通商標與馳名商標之間的、雖具有一定市場知名度卻尚未達到馳名標準的商標⑥。熊英認為，著名商標不是一個法律概念，在生效的有關國際公約中，也沒有著名商標這一概念。著名商標更不能等同于馳名商標，現(xiàn)行商標法只有關于馳名商標的規(guī)定。實踐中，將著名商標在省內(nèi)與馳名商標實施同等保護，這實際上是將著名商標的效力提升為馳名商標，既沒有法律依據(jù)也影響并降低了馳名商標的法律地位⑦。

根據(jù)《巴黎公約》、《TRIPS協(xié)議》和我國《商標法》、《商標法實施條例》的規(guī)定，馳名商標以外的商標都屬于非馳名商標，著名商標與其他非馳名商標具有同樣的法律地位。部分保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件對著名商標給予超馳名商標水平的保護；部分保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件對著名商標給予馳名商標等同水平的保護；部分保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件對著名商標給予高于普通商標但低于馳名商標保護水平的保護?？傊Ｗo著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件賦予了著名商標特殊的法律地位。但筆者認為，保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件賦予著名商標特殊的法律地位，是不符合我國《商標法》、《商標法實施條例》的立法精神的。

三、著名商標保護制度的立法依據(jù)

保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件都直接或者間接地規(guī)定了其立法依據(jù)。如《浙江省著名商標認定和保護條例》規(guī)定的立法依據(jù)為“國家有關法律、法規(guī)的規(guī)定”，《甘肅省著名商標認定和保護條例》第一條規(guī)定的立法依據(jù)為“《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國商標法實施條例》等法律、行政法規(guī)”。在各地紛紛出臺保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的背景下，國內(nèi)部分學者對著名商標保護制度的立法依據(jù)提出了質(zhì)疑。例如，熊英認為，由于國家法律沒有著名商標的規(guī)定，作為商標主管部門的國家工商行政管理總局對著名商標的認定與保護也沒有出臺任何統(tǒng)一的規(guī)范性文件，這就使得地方有關規(guī)定和做法缺乏明確的法律依據(jù)⑧。謝晶認為，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，立法應當按照法定的權(quán)限和程序進行，即著名商標認定及保護條例須根據(jù)法律及國務院行政法規(guī)、決定、命令等來制定。很明顯，各省制定的著名商標保護條例是沒經(jīng)過授權(quán)的，是沒有法律依據(jù)的⑨。

筆者認為，保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件是沒有立法依據(jù)的。具體理由如下：一是著名商標保護制度既無法律上的立法依據(jù)又無行政法規(guī)上的立法依據(jù)；二是地方性法規(guī)對著名商標保護制度作出規(guī)定不符合我國《立法法》的規(guī)定；三是地方政府規(guī)章對著名商標保護制度作出規(guī)定不符合我國《立法法》的規(guī)定；四是地方政府的其他規(guī)范性文件對著名商標保護制度作出規(guī)定不符合我國《立法法》的規(guī)定。

四、我國著名商標保護制度存在的主要問題

根據(jù)保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件的規(guī)定，我國的著名商標保護制度既存在規(guī)定著名商標保護制度的規(guī)范性文件不統(tǒng)一的問題，存在著名商標的概念和法律地位不同的問題，也存在認定著名商標的條件和程序不統(tǒng)一、著名商標有效期限不一、著名商標保護水平差異、著名商標管理強弱不同以及對于違反著名商標認定和管理規(guī)定的責任大小不同等問題。筆者認為，我國著名商標保護制度主要存在以下四個問題。

（一）規(guī)定著名商標保護制度的規(guī)范性文件不統(tǒng)一

我國著名商標保護制度的立法始于20世紀90年代。國家工商行政管理局于1996年8月14日發(fā)布《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》之后，許多省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市先后制定了保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件。我國于2001年對《商標法》進行第二次修正之后，許多省、自治區(qū)、直轄市以及國務院批準的較大的市先后制定或者修改了保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件。我國共有22個省、5個自治區(qū)、4個直轄市以地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的形式出臺了著名商標保護制度。

（二）著名商標的認定程序各異

保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件雖然都規(guī)定了著名商標的認定程序，但對著名商標的認定程序有不同的規(guī)定，其差異主要表現(xiàn)在以下四個方面。一是審查程序的差異。保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定的著名商標認定申請的審查程序有以下三種模式：第一，著名商標認定申請的推薦制和兩級審查制；第二，著名商標認定申請的兩級審查制，即著名商標認定申請必須經(jīng)兩級工商行政管理部門的審查；第三，著名商標認定申請的一級審查制，即著名商標認定申請必須經(jīng)一級工商行政管理部門的審查。二是初步審定和公告（公示）程序的差異。大多數(shù)保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定了著名商標的初步審定和公告（公示）程序。三是初步審定異議程序的差異。大多數(shù)保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定了初步審定異議程序。四是認定和公告（公示）的差異。大多數(shù)保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件專門規(guī)定了著名商標的認定和公告（公示）程序。極少數(shù)保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件沒有規(guī)定初步審定和公告（公示）程序，把省級工商行政管理部門對著名商標認定申請的審查程序與認定程序合二為一。

（三）著名商標有效期限的長短不同

保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件都規(guī)定了著名商標的有效期限，但規(guī)定的著名商標的有效期限為3年至5年不等。大多數(shù)保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定的著名商標的有效期限為3年。

有些保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定了著名商標有效期限的延續(xù)制度，即著名商標所有人可以在規(guī)定的期限內(nèi)申請著名商標的延續(xù)。如《福建省著名商標認定、管理和保護辦法》規(guī)定了著名商標有效期限的延續(xù)制度。有些保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定了著名商標有效期限的續(xù)展制度，即著名商標所有人可以在規(guī)定的期限內(nèi)申請著名商標的續(xù)展。如《四川省著名商標認定和保護條例》、《安徽省著名商標認定和保護條例》、《山東省著名商標認定和保護辦法》等規(guī)定了著名商標有效期限的續(xù)展制度。有些保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件既未規(guī)定著名商標的延續(xù)制度，也未規(guī)定著名商標的續(xù)展制度，即著名商標所有人既不能申請著名商標的延續(xù)，也不能申請著名商標的續(xù)展。如《吉林省著名商標認定和保護辦法》、《湖北省著名商標認定和促進條例》、《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》既未規(guī)定著名商標的延續(xù)制度，也未規(guī)定著名商標的續(xù)展制度。

著名商標有效期屆滿，著名商標所有人可以在規(guī)定的期限內(nèi)申請延續(xù)與申請續(xù)展沒有本質(zhì)區(qū)別，都是由著名商標認定機關根據(jù)著名商標的認定條件決定是否延續(xù)某一著名商標的資格。商標的知名度和美譽度是動態(tài)的，某一商標在特定的期限內(nèi)具備著名商標的認定條件，但該商標不一定永遠具備著名商標的認定條件。某一商標是否具有著名商標資格，取決于該商標是否具備著名商標的認定條件、認定著名商標的行政機關是否按規(guī)定的程序認定該商標為著名商標。因此，著名商標有效期限屆滿后，應當重新申請認定。

（四）對著名商標的保護水平高低不一

保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件都規(guī)定了對著名商標的保護措施，但保護水平的高低不一。有的對著名商標給予超馳名商標水平的保護，有的對著名商標給予馳名商標等同水平的保護，還有的對著名商標給予高于普通商標但低于馳名商標保護水平的保護。筆者認為，對著名商標只能給予高于普通商標、低于馳名商標的保護水平，否則，就違反了我國2001年第二次修正后的《商標法》和《商標法實施條例》的規(guī)定。

五、我國著名商標保護制度的對策建議

由于我國著名商標保護制度存在諸多問題，部分學者就我國著名商標保護制度的出路問題提出了自己的觀點。例如，王清認為，現(xiàn)行著名商標行政特別保護制度要么轉(zhuǎn)變“特殊保護”的立法目的為“強化促進”，賦予著名商標政府表彰的榮譽稱號性質(zhì)；要么徹底廢止⑩。熊英認為，應當制定全國統(tǒng)一的“著名商標的認定和保護辦法”，并由國家工商行政管理總局統(tǒng)一認定著名商標。徐聰穎認為，鑒于各省市對著名商標所提供的特別保護在我國確有存在的現(xiàn)實基礎,第三次修改后的《商標法》如果對著名商標的保護作出規(guī)定，各省市將免遭“逾權(quán)立法”之詬病。儲敏認為，著名商標認定和保護辦法的制定應當根據(jù)《立法法》的規(guī)定，不能突破《商標法》和《反不正當競爭法》等法律制度對商標權(quán)的保護范圍。筆者認為，我國著名商標保護制度有以下兩種出路。

（一）依法撤銷保護著名商標的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件，廢止著名商標保護制度

由于著名商標保護制度既無法律上的立法依據(jù)又無行政法規(guī)上的立法依據(jù)，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件對著名商標保護制度作出規(guī)定不符合我國《立法法》的規(guī)定。根據(jù)我國《立法法》第八十七條和第八十八條的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會應當撤銷它的常務委員會制定的保護著名商標的地方性法規(guī)，國務院應當撤銷保護著名商標的地方政府規(guī)章，或者由地方人民代表大會常務委員會撤銷本級人民政府制定的保護著名商標的地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件。

（二）在《商標法》中規(guī)定著名商標保護制度，建立全國統(tǒng)一的著名商標保護制度

只有將著名商標納入《商標法》的保護范圍，才能從根本上解決著名商標保護制度的立法依據(jù)問題，從而為建立全國統(tǒng)一的著名商標保護制度奠定堅實基礎。目前，我國正在對《商標法》進行第三次修改，第三次修改后的《商標法》一旦對著名商標保護制度作出原則性規(guī)定，國務院在修改《商標法實施條例》的過程中，可以對著名商標的法律保護作出較為具體的規(guī)定。在修改后的《商標法實施條例》對著名商標的法律保護作出較為具體的規(guī)定之后，國家工商行政管理總局應當盡快制定《著名商標認定和保護辦法》，建立全國統(tǒng)一的著名商標保護制度，從而從根本上解決我國著名商標保護制度存在種種問題，使我國的著名商標制度步入可持續(xù)、健康的軌道。

注釋：

①較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市。參見我國《立法法》第六十三條第四款的規(guī)定。

②馬永雙、宋曉麗：《環(huán)渤海區(qū)域著名商標立法比較與啟示》，《市場現(xiàn)代化》2009年第7期。

③⑨謝晶：《對我國著名商標制度的思考》，《甘肅政法成人教育學院學報》2006年第2期；官家輝：《淺析商標之特殊階層——著名商標》，《消費導刊》2009年第18期。

④余康：《淺議中國商標管理制度》，《中外企業(yè)家》2009年第8期。

⑩王清：《關于著名與知名商標行政特殊保護制度的冷思考（下）》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第10期。

責任編輯韓成軍

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1007－905X（2012）10－0019－03

2012-06-10

河南省哲學社會科學規(guī)劃項目（2009BFX008）

金多才（1963—），男，河南西華人，中原工學院政法學院教授，碩士研究生導師，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。