武 艷，張 清2

（1.金壇市人民檢察院，江蘇 常州 213200；2.揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225009）

2012年3月，第十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，其中增加一章，作為第五編特別程序的第二章，名為當事人和解的公訴案件訴訟程序。由此，刑事和解制度將作為法律上的明確規(guī)定展示在世人面前，毋寧說這對我們司法實務部門是一個適應的過程，還不如說這是一個挑戰(zhàn)，因為每一項全新制度的實施總會伴隨著質疑與實踐難題。更何況刑事和解作為我國刑事司法改革背景下一項自生自發(fā)的實驗結晶，它在產生之初就備受熱議，有學者更是指出：“在我國當前特定的法制發(fā)展水平和社會歷史文化背景下，立足于建設刑事法治國家的總體目標，刑事和解制度不宜施行?！盵1]我們說學者的忠告本身有其內在的價值權衡與考量，因此不應妄加否定或直言批判，只是我們需要明確，“凡是現實的東西都是合乎理性的”[2](p11)既然刑事訴訟法修改已經將其吸收并作為今后司法實踐的一部分，那么我們就應當落實好這項中央司法改革的成果，畢竟這不是拍著腦袋空想出來的，“據統(tǒng)計，截至2009年年底，全國檢察機關共有2098個公訴部門試行刑事和解制度，占全部公訴部門的55.57%。辦理當事人和解案件29109件，占全部起訴案件的3.88%，當事人和解案件作不起訴12772人，占全部不起訴案件的35.25%，建議從輕處理23193人?！盵3](p262)它不僅有著使人信服的數據作支持，更有著深邃的理論作后盾。

一、刑事和解的理論緣起

《禮記·學記》有云：“三王之祭川也，皆先河而后海，或源也，或委也，此之謂務本?！比f事萬物總有原委，作為制度存在的刑事和解同樣不例外，筆者深知刑事和解的內涵不再僅僅囿于步驟、方式、程序等枯燥的詞語里，也不能只是作為冷冰冰的法律規(guī)定。要想真正用好這項制度，并針對實際遇到的突出問題提出有建設性的意見，首先需要厘清制度背后得以發(fā)生的歷史情境與文化機理，即刑事和解的理論緣起。

（一）人之主體性的復位。

刑事和解制度得以產生并發(fā)展至今，其中最重要的因素是一種價值取向的轉變，是由國家本位的刑事價值理念向個人本位、社會本位的變化，是對人的主體性回歸與復位。因為在筆者眼里，一切權力均由權利轉化而來。因此刑事和解這種更加重視被害人權利、犯罪人權利的制度是對原有的只將犯罪狹隘理解為純粹違反國家法律規(guī)范行為的觀點的摒棄，它是一種在不強調國家權威，而是以個人權利和自由作為刑法保護中心的現代社會中的產物。

一方面，受傳統(tǒng)公、私法劃分理論的影響，刑法體系被認為是公法領域，而刑事司法也當然地被簡單理解為是國家一方與犯罪人之間的關系，國家通過行使刑罰權，使犯罪人得到應有的懲罰，使原有被破壞的國家法律規(guī)范體系得以修復。另一方面，源于國家公權力是一種維護整體穩(wěn)定力量的觀點，在刑事犯罪這種嚴重的侵害性行為發(fā)生后，如果離開了國家這種強力的制約，整體的利益將無法得到維持，個體利益也無法通過自身的防衛(wèi)獲得自救。在這種背景下，國家追訴犯罪成為必然，更是一種理所當然的事情，它是源自對個體的保護，正如霍布斯在分析國家起源時描繪的，自然狀態(tài)是一種“一切人反對一切人”的戰(zhàn)爭狀態(tài)，人與人就像狼與狼一樣。因此在霍布斯看來，建立國家是為了能使人們抵御入侵，避免相互傷害以及由此保證人們通過自己的勞動收獲果實，滋潤生活。確實，在這種對于入侵的恐懼下，建立國家是必要的，組成國家的暴力機構，更是無可厚非，這符合人類趨利避害的自然屬性。但需要強調的是，這里僅是表達了國家及其相關機構產生的原因，那么他們又是怎樣產生的？想必大家都不會忘卻盧梭對于社會契約理論的經典表述，人是生而自由平等的，國家只能是自由的人民自由協(xié)議的產物?！叭绻覀兲接懀瑧摮蔀橐磺辛⒎w系最終目標的全體最大幸福究竟是什么，我們便會發(fā)現它可以歸納為兩大目標：即自由與平等”[4](p69)其實，作為國家也好，或者是建立的立法體系也罷，它們都只是人們通向最大幸福的手段，在社會契約論之下，包括刑罰權在內的國家權力本身就來源于人民權利的讓渡。刑事沖突本身就是存在于犯罪人與被害人之間、而不是國家與犯罪人之間?！皣也粌H僅竊取了‘沖突’，而且還通過迷人的法律語言將社會相互聯(lián)系和沖突的戲劇效果和感情轉變?yōu)檫m用刑事程序的技術性過程?！盵5]相比之下，刑事和解制度正是這種刑罰權由國家獨占向非國家化的過渡，我們說刑事追訴本身就并非全是國家統(tǒng)治的事務，隨著社會的多元發(fā)展，社會利益格局也呈現多元化趨勢，任何一種糾紛解決都無法只憑借國家強制力解決，容許私人在一定條件下協(xié)商處理并無不妥。特別是通過創(chuàng)立“不直接懲罰犯罪，而是在一定程度下解決犯罪人與被害人的沖突，盡可能地使對方滿意”[6](p419)的制度更是無可非議。

（二）恢復性司法的支撐。

刑事和解不僅需要認知上的轉變，還需要經過時間流逝的考驗，更需要某種內核制度作為支撐，而這就是恢復性司法，它是建立在現代恢復正義的基礎上的。

相對于報應正義而言，恢復正義是建立在平衡犯罪人、被害人和社會之間利益的觀點之上，而非僅將國家與犯罪人看作刑罰體系的兩極。犯罪破壞的是加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，恢復正義的任務就是在三者之間重建平衡。約翰·R·戈姆認為，恢復正義（restorative jus-tice）的理論特征有三個方面：首先，恢復正義理論強調犯罪不僅是對法律的違反、對政府權威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害。其次，恢復正義理論還強調刑事司法程序應有助于對這些傷害的彌補。第三，恢復正義理論反對政府對犯罪行為的社會回應方面的權力獨占，提倡被害人和社會對司法權的參與。[7]

與之相伴的是恢復性司法運動在全球的發(fā)展，2002年4月聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議上，通過了《關于刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》，該原則中對恢復性司法做了界定，恢復性程序系指通常在調解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個人或社區(qū)成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序。由此恢復性司法的界定有了官方的正式定義?？v觀各國對該制度的運用，我們從中可以發(fā)現，正是在這種對正義重新理解的基礎上，刑事訴訟的目的也悄然的從原先的懲罰犯罪向保護被害人權利的轉變。一方面，實現被害恢復。在以被害人利益為中心的前提下，不僅提升其在訴訟中的地位，還使其通過參與發(fā)揮對刑事沖突解決的主導作用。這使得被害人能夠在一個平和的環(huán)境中通過被害敘說治療傷害，并獲得相應的利益補償。另一方面，實現加害恢復。通過使犯罪人復歸社會，避免法庭審判或定罪判刑對其造成的“標簽”式影響，使其更加自然地實現再社會化的過程。因此，我們說恢復性司法很好地實現了被害恢復與加害恢復的平衡，是對被害人進行犯罪侵害的恢復性治療與對犯罪人進行監(jiān)獄外的復歸性治療的統(tǒng)一。刑事和解制度正好在這種統(tǒng)一上與恢復性司法不謀而合。刑事和解就是通過賦予被害人與犯罪人平和對話的機會，使得雙方通過溝通與協(xié)調，實現共贏。對于被害人來說，通過刑事和解不但可以確保其實質利益，而且還能夠彌補精神上的損害；對犯罪人來說，通過其真誠悔悟并采取實際行動對被害人予以賠償來建立、修復原有和平的社會關系，并且也使其避免因刑事犯罪而貼上永久標簽。

二、刑事和解的司法實踐

上述對刑事和解的制度緣起或是理論基礎作了闡述，其并非是毫無意義的學術介紹，因為制度的完善與改進總是在一定框架下進行，是不能違背制度本身所基于的內在機理，同樣，搞清楚了制度的“源”，才能更好地服務具體的司法實踐。即通過研究制度從哪兒來，最終解決制度向哪兒去。

（一）規(guī)范表達。

新刑訴法共用了一章的篇幅規(guī)定了刑事和解制度，并且該制度也僅限在和解的公訴案件程序。因為對于自訴案件的和解程序1996年的刑事訴訟法就有了明確規(guī)定。首先，根據第二百七十七條的規(guī)定，適用和解必須具備以下條件：一是案件的適用類型，對于故意犯罪而言，必須是因民間糾紛引發(fā)，例如家庭婚姻矛盾、鄰里糾紛等；可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處附加刑，故對于重刑犯罪不適用和解；且屬于刑法第四、五章規(guī)定的侵犯公民的人身權利、財產權利的犯罪。相比之下，對于過失犯罪就沒有如此多的限制，主要是由于瀆職犯罪侵害的法益和一般重大犯罪有著相似的嚴重危害性，因此不適用和解，并且可能判處七年有期徒刑以上刑罰的過失犯罪也不適用和解。其次，是關于和解的方式和內容。根據第二百七十八條的規(guī)定，我們可以看出，雙方當事人和解的，公安、檢察院、人民法院應當聽取當事人及相關人員的意見，以保證和解的自愿、合法，在對和解的自愿性、合法性等審查無誤后，再由相關機構主持制作和解協(xié)議書。在這里需要注意的是，雙方當事人的和解如何進行，它的方式又有哪些，在這其中公檢法部門充當了怎樣的角色，他們又有怎樣的具體操作流程，制定的和解協(xié)議效力如何，如何實現監(jiān)督等等這些問題都是簡單的法律條文沒有給我們明示的，也是需要思考的。最后，是有關和解后的處理問題，第二百七十九條明確規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以對被告人從寬處罰。由此可見，根據法律規(guī)定及寬嚴相濟的刑事政策，和解最終實現的不僅是被害人利益的有效救助，還可以對犯罪人的罪行作輕緩化處理，這是刑事和解制度能夠更有效地促進犯罪人認罪悔罪、化解社會矛盾、修復社會關系的關鍵所在。

（二）規(guī)范解讀。

刑事和解自二十世紀七十年代在美、英等國司法實踐中適用以來，已經歷了二、三十年的發(fā)展歷史。這一理論對世界刑法發(fā)展的影響是深遠的，今年新刑訴法修改將公訴案件當事人的和解納入其中，更是歷史的進步與時代的需要。但制度本身需要經過理解、適用才能成為規(guī)制社會運作、規(guī)范人們行為的標準，成為司法者實踐中的準繩，這就是書本中的法向行動中的法（即“活法”）的轉變。

總體說來，新刑訴法對公訴案件和解的適用條件、案件范圍、效力等問題已經做出了規(guī)定，但在此還需明確或是在適用時還需注意以下幾方面：

首先，對于當事人和解內涵的理解不能僅局限在是當事人就賠償損失達成協(xié)議，筆者認為如果思維只是定位在賠償上，那是一種本末倒置，我們說和解的前提必須是犯罪人的真誠悔罪，并且在此基礎上向被害人賠償損失、賠禮道歉，由此獲得被害人的諒解，因此賠償損失只是獲得諒解的手段，雙方自愿達成和解協(xié)議也只是和解的表現形式，和解的內容包括犯罪人的真誠悔罪，對被害人的精神撫慰以及民事賠償。

其次，對于適用公訴和解程序的案件范圍的理解，主要針對二百七十七條第一款第一項，根據法律規(guī)定“因民間糾紛引發(fā)，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的”可以適用和解。一方面，對什么是民間糾紛引起，需要司法實踐部門正確理解把握，這是適用和解的前提，根據1990年司法部發(fā)布的《民間糾紛處理辦法》第三條的規(guī)定：“基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調解委員會組織條例》規(guī)定的民間糾紛，即公民之間有關人身、財產權益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛?！币虼?，此處的民間糾紛也應當是公民之間由于人身、財產方面的沖突發(fā)生的糾紛，比如婚姻財產糾紛、人身損害糾紛、鄰里間的財產糾紛等等，這里需要根據立法目的做必要的文意解釋。另一方面，對于刑法第四章規(guī)定的侵犯公民人身權利的犯罪也并非都能和解，特別是對公民民主權利的侵害，例如破壞選舉罪、非法剝奪公民信仰自由罪等，考慮到這些案件通常不會因民間糾紛引發(fā)，同時這些案件侵害的法益一般屬于公民的政治權益，因此犯罪對此類刑法保護的社會關系損害往往較大，故不宜適用和解。

最后，是對和解方式及內容的理解。第二百七十八條規(guī)定，雙方當事人和解的，公檢法部門需要對和解的自愿性、合法性進行審查。那么這種和解的方式又包括哪些，是不是只能是雙方當事人之間的自行和解？筆者認為，答案非也。和解的方式，除了雙方當事人自行達成的和解，還包括人民調解委員會、基層自治組織、以及在其他相關人員的調和下實現的和解，因此方式應該是多元的。但為了保證和解過程的自愿、合法，公檢法等司法部門還需要聽取有關人員的意見，并對和解的自愿性、合法性進行審查，審查無誤后主持制作和解協(xié)議書。需要注意，此處的和解只是針對損失賠償、賠禮道歉等民事責任事項的和解，但不得對案件的事實認定、證據和法律適用等刑事責任認定事宜進行協(xié)商。

我們說刑事和解制度的理解適用與完善是兩個層次的內容，理解適用要求我們盡可能在現有制度的框架下進行，比如通過法律解釋盡量還原立法者的立法初衷，并在此基礎上準確把握；而完善則不同，它是通過革新、改進，實現對原有制度的突破，以求盡善盡美。

三、刑事和解的制度展望

所謂“它山之石可以攻玉”，相比較西方國家，盡管我國刑事和解已有了一些探索與嘗試，但整體仍起步較晚，若將已經進行的試水比作波浪，那么這種波浪只是深藏在深處激流的表象。其實，很多國家對于該制度都已有一套完整、成熟的規(guī)范，不論是實體上的規(guī)定，抑或程序上的要求。筆者試圖在借鑒其他國家成功經驗的基礎上并結合我國實際，提出對完善刑事和解制度的一些思考與展望。

1.刑事和解適用條件。

筆者認為在原有法律規(guī)定的基礎上還應強調刑事和解條件應包含主客觀雙重標準，即主觀上犯罪人認罪服法，且雙方有達成和解的意愿；客觀上案件事實已經查明，犯罪人的行為構成犯罪。對于案件的主觀標準，現行的法律已經予以明確，第二百七十七條第一款規(guī)定被告人真誠悔罪，雙方自愿和解的，可以和解；但對于客觀標準，即案件事實已經清楚，證據確實充分，法律卻沒有明確。其實早在該制度未規(guī)定前，學者就對是否需要將構成犯罪作為和解條件展開過爭論，有人認為，案件性質難以界定的案件和存疑的刑事案件同樣可以實行刑事和解。[8]刑事和解并非是辯訴交易，并非是建立在減輕控方被訴風險的基礎上的妥協(xié)，和解必須是在犯罪人真誠悔罪的前提下進行，如果一方面犯罪人認罪了，但另一方面，案件事實還尚未查清，或者是有待查清，那么我們對于這種認罪的自愿性就會打上問號。同時，在沒有查清是非的情況下達成的和解也會容易造成反復，留下隱患。筆者建議，刑事和解還是應該以案件事實已經查明、證據確實充分為客觀前提。這不僅符合國外的通行做法，更重要的是它是公訴案件檢察職能的重要體現，雖說和解制度是一種國家主義控訴觀向個人本位的轉變，但我們不能非此即彼，否認了公訴案件的特殊性，公訴程序本身蘊含了公共利益的追訴愿望，因此責任的確定與承擔必須以明確的案件事實為前提，只有在這個大前提下實現的和解，才是真正的案結事了。

2.檢察機關參與刑事和解。

新修訂的刑訴法規(guī)定當事人和解后，檢察機關有審查和解自愿性、合法性的義務，有主持制定和解協(xié)議的義務。但對檢察機關能否主動主持當事人進行調解，以促成和解法律尚未作規(guī)定。其實，在司法實踐中，對于輕微的刑事犯罪，檢察機關主持參與和解，已成為了“心照不宣”的做法，因為在我國這樣一個公民法律意識尚待提高，案件當事人對法律知之甚少的情況下，通過檢察機關的釋法說理、依法主持調解更能促成雙方和解的達成，也更能實現刑事和解制度設計的初衷。通觀其他國家的司法實踐，檢察機關至少可以作為和解的提議者，“新西蘭的家庭群體會議是西方刑事和解制度的經典范例，其來源于毛利人傳統(tǒng)的糾紛解決方式。新西蘭模式尤其重視刑事執(zhí)法機構、被害人與加害人的家庭成員的共同參與。在執(zhí)法機關啟動偵查程序后，如果罪行輕微、對公共利益影響不大，執(zhí)法人員可將案件交由家庭群體會議解決，并首先對犯罪報告的簡要內容進行宣讀……”[9]而英國刑事和解中執(zhí)行官員的作用也是巨大的，他們不僅要引導犯罪人對犯罪事實進行陳述，還要向被害人詢問犯罪對其造成的實際影響。并在此基礎上向犯罪人問及如何彌補自己的行為、向被害人問及所欲得到的補償。最后再對雙方的主張進行調和、折衷，從而形成一個雙方均可接受的賠償方案。[9]可見，從各國刑事和解開展的現狀看，檢察機關參與和解是常態(tài)，他們不僅有權向當事人提起和解的建議，并受理和解；同時還能參與和解的全過程，最終促成一個賠償方案。筆者認為，我國刑事和解的方式也不應僅局限于當事人的自行和解，或是人民調解委員會等基層組織的和解，檢察機關同樣可以參與到和解過程中，或者自己行使調和的權力，或者委托基層組織調和。自身在參與和解的過程時，首先，有權在查明案情、并充分考慮雙方當事人實際情況的基礎上提出刑事和解意向，其次依法展開和解程序并適時進行調控，在這個過程中檢察機關不僅要組織雙方對案件進行回顧，還要組織雙方對被害人損害的民事責任賠償進行調和。最后，檢察機關應當對和解的整個過程進行監(jiān)督，并在對和解的自愿性、合法性進行審查后作出和解協(xié)議書。在此需要強調，整個和解過程中檢察機關都應充分尊重雙方的意愿，不能用權力壓制或者迫使雙方調解。

3.刑事和解協(xié)議效力。

和解協(xié)議是和解程序完成的重要標志，也是犯罪人能夠獲得從寬處理的基礎，根據新修訂的刑訴法規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，犯罪人可以從寬處理，甚至可以不起訴?？梢?，這種協(xié)議簽訂的意義重大，特別是對犯罪人來說，這直接關系到他是否需要承擔刑事責任以及責任的大小?，F在擺在我們面前的一個問題就是，在司法部門主持下制作的和解協(xié)議書效力如何，最現實的問題就是已經和解處理的刑事案件，犯罪人反悔該如何處理？通常情況下應當在賠償履行之后才能作出相應的從寬處理決定。這不僅能及時敦促雙方盡快履行協(xié)議內容，更能有效保障刑事訴訟程序的穩(wěn)定性。程序安定①作者認為對于民事訴訟價值體系的認識僅僅局限于公正與效益是遠遠不夠的，程序安定應成為民事訴訟制度的又一基本價值取向。程序安定包含兩個不同層面的安定，即程序規(guī)范的安定和程序運作的安定。筆者認為同為訴訟體系的刑事訴訟同樣需要尋求這種程序運作上的安定，因而援用之。參見陳桂明、李仕春：《程序安定論：以民事訴訟為對象的分析》，《政法論壇》，1999年第5期。同樣是訴訟體系中基本的價值取向。但現實總不會如此平坦，如果犯罪人尚不具備現實的履行能力，但表現出積極的態(tài)度并有切實可行的賠償計劃，且經過被害人同意，那么司法機關是否可以在尚未履行完畢前就作出相應的從寬處理決定？筆者認為答案是肯定的，之所以有所顧忌，主要考慮如果在未履行完畢就作出從寬處理，但其后犯罪人又反悔，那么對司法機關的公信力將造成重大影響，但如果每逢遇到這種情況，就以公信力的考量將可能促成的和解拒之門外，那么刑事和解制度本身存在的價值也大打折扣，我們說這些因素都可以通過其他手段完善，但不能因噎廢食。筆者建議可以通過引入取保候審中的保證人制度，完善這種因暫時無法履行協(xié)議造成的公信力危機。即相關司法部門可以對上述情況，要求犯罪人提供保證人，司法機關在對保證人資格進行審查后向其告知案件的整個情況與和解的整個過程，如果保證人同意為犯罪人保證，并且也征得了被害人認可，那么司法機關即可在犯罪人對和解協(xié)議尚未履行完畢前就作出相應的從寬處理決定。

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