魯霜慧

(浙江經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，浙江 杭州 310018)

依法治校包含兩個(gè)層次的內(nèi)涵，一是要理順國家教育行政管理部門與學(xué)校之間的關(guān)系，合理界定管理部門行政管理權(quán)與學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的界限范圍；二是要把學(xué)校的教育管理和辦學(xué)活動(dòng)納入法治軌道，完善學(xué)校管理制度體系，使得學(xué)校管理在制度化、規(guī)范化、程序化軌道上運(yùn)行，依法保障行政管理部門、學(xué)校、教職工、學(xué)生多方主體的合法權(quán)益。美國大法官道格拉斯認(rèn)為：“程序是法治和恣意而治的分水嶺”，正當(dāng)程序就是一種“超權(quán)力”的機(jī)制，它獨(dú)立于權(quán)力之外，又能對(duì)權(quán)力產(chǎn)生強(qiáng)大的約束力。[1]對(duì)高校而言，構(gòu)建依法治校的和諧校園，就是要使高校管理和權(quán)力運(yùn)行的每一個(gè)環(huán)節(jié)都遵循正當(dāng)程序原則。因此，高校管理程序性制度的建設(shè)，對(duì)理順高校管理體制，構(gòu)建和諧校園意義重大。

一、正當(dāng)程序原則之于依法治校背景下高校管理的重大意義

正當(dāng)程序原則來自于英國法中古老的“自然公正原則”，它包括兩個(gè)方面的含義：其一，任何人都不得在與自己有關(guān)的案件中擔(dān)任法官；其二，任何人在受到懲罰或其他不利處分時(shí)，應(yīng)當(dāng)為其提供公正的聽證或其他聽取其意見的機(jī)會(huì)。[2]前者主要強(qiáng)調(diào)對(duì)管理者行使管理權(quán)的行為進(jìn)行約束，后者則強(qiáng)調(diào)對(duì)被管理者的權(quán)利給予合理的保護(hù)，兩者結(jié)合共同起到限制公權(quán)力行使的功能，實(shí)現(xiàn)公平、正義的目的。正當(dāng)程序原則在行政過程中，是監(jiān)督和約束政府權(quán)力行使的過程和范圍，保護(hù)公民合法權(quán)益不受侵犯，實(shí)現(xiàn)公平、正義的重要方式和手段。

《高等教育法》第11條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理?！备叩葘W(xué)校管理涉及方方面面，是一個(gè)多層次、全方位的命題，既有關(guān)系高校中長期發(fā)展規(guī)劃的重要文件的制訂，也有涉及部門日常事務(wù)如行政、干部人事、教務(wù)、學(xué)生、財(cái)務(wù)、科研、圖書后勤各個(gè)方面具體工作制度的制訂、落實(shí)。高等學(xué)校在這些領(lǐng)域的管理過程中，由于法律法規(guī)的授權(quán)而行使制定自治規(guī)范(主要是學(xué)校章程)、招生錄取與學(xué)籍管理、評(píng)定學(xué)生成績、授予畢業(yè)證書(學(xué)位證書)、行政獎(jiǎng)勵(lì)處分、評(píng)聘職稱等多項(xiàng)權(quán)力，這些權(quán)力的行使對(duì)學(xué)生、教職工權(quán)益有重大影響。從高校權(quán)力行使的過程來看，具有單方意志和強(qiáng)制性等行政權(quán)力的主要特征。因此從高校與管理相對(duì)人之間的關(guān)系來看，校方行使了一定的行政管理職能，處于行政主體的地位，與相對(duì)人形成了行政法律關(guān)系。一旦高校管理者不適當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)則易與相對(duì)人產(chǎn)生各種法律糾紛。而且在這類法律糾紛中，高校因控制著管理機(jī)器和主動(dòng)權(quán)而使得其在與相對(duì)人的關(guān)系中處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，相對(duì)人往往很難對(duì)抗高校權(quán)力的濫用。因而構(gòu)建正當(dāng)程序原則指導(dǎo)下的高校行政管理程序性制度體系，約束高校權(quán)力的行使、防止出現(xiàn)行政權(quán)力濫用和管理者的恣意妄為、實(shí)現(xiàn)高校管理與運(yùn)行的制度化、規(guī)范化、程序化，乃是實(shí)現(xiàn)依法治校的基本前提。也是協(xié)調(diào)以人為本的理念和依法治校之間的關(guān)系，協(xié)調(diào)高校與師生之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)和諧校園建設(shè)的重要方面。

二、我國高校管理過程存在諸多程序瑕疵，需要推進(jìn)正當(dāng)程序制度建設(shè)以保證依法治校目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

正當(dāng)、充分的程序規(guī)范對(duì)于保障自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益有著重大意義。行政法對(duì)一些可能嚴(yán)重影響相對(duì)人合法權(quán)益的公權(quán)力的行使，往往加以嚴(yán)格的范圍界定和程序要求，這一方面是為了約束行政機(jī)關(guān)、特別是權(quán)力行使者個(gè)人的行為，促使其在做出行政行為的時(shí)候謹(jǐn)慎地考慮法律對(duì)其行為合法性、合理性的要求以及相對(duì)人的承受能力；另一方面也為相對(duì)人在遭遇行政行為的不法侵害時(shí)尋求法律救濟(jì)提供了制度保障。然而，在當(dāng)前高校管理過程中,程序問題,無論是在理論上還是在實(shí)踐上都沒有引起管理者的足夠重視,高校的行政權(quán)力長期以來疏于程序制約。導(dǎo)致高校與學(xué)生、教職工之間因受教育權(quán)、職稱評(píng)聘、勞資分配等問題對(duì)簿公堂的案件頻頻發(fā)生。具體地分析這些案件，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)前高校在程序性管理制度建設(shè)方面主要存在以下幾個(gè)問題：

1.部分高校管理程序性制度的缺乏和失當(dāng)。如學(xué)生違紀(jì)處理，一般是先由學(xué)生本人以書面方式寫出檢查，陳述違紀(jì)的事實(shí)與過程，校方進(jìn)行調(diào)查后直接做出處分決定。既沒有對(duì)學(xué)生的違紀(jì)事實(shí)及原因進(jìn)行核查的程序也沒有允許學(xué)生就事實(shí)及其行為性質(zhì)進(jìn)行申辯、聽證的程序，甚至沒有處分決定的送達(dá)程序。究其原因，一是因?yàn)殚L期以來涉及高校運(yùn)行管理的法律法規(guī)中程序性規(guī)范偏少，缺乏可操作的指導(dǎo)，因此高校管理者往往習(xí)慣于遵循歷史經(jīng)驗(yàn)處理此類問題。二是現(xiàn)有的一些程序性制度不符合正當(dāng)程序的要求。多數(shù)高校對(duì)處分、學(xué)位學(xué)歷授予、職稱評(píng)聘等涉及師生重大利益的事項(xiàng)也規(guī)定了一些辦理程序，進(jìn)行層層審批。但這類審批實(shí)質(zhì)上只是一種行政手續(xù)或者說流程，并沒有關(guān)于師生在行政過程中的程序性權(quán)利的規(guī)定，因此在很大程度上不符合正當(dāng)程序原則的要求，甚至違反了國家相關(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章的基本精神。導(dǎo)致真正意義上的正當(dāng)程序即限制和制約高校的行政行為，維護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)、辯護(hù)權(quán)和救濟(jì)權(quán)的程序性規(guī)范缺乏，使得通過正當(dāng)程序控制行政過程，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的目標(biāo)落空。三是許多高校、特別是高校領(lǐng)導(dǎo)在意識(shí)上存在著輕視程序性制度建設(shè)的觀念。往往只看到程序性制度對(duì)權(quán)力運(yùn)行的“規(guī)制或限制”功能，而沒有看到正當(dāng)程序能促進(jìn)權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范化和正當(dāng)化，減少事后糾紛、有利于行政決定的執(zhí)行、提高行政效能、促進(jìn)校園和諧的積極作用。

2.申訴制度形同虛設(shè)。申訴是指公民因受到國家機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)處理，而通過向國家機(jī)關(guān)陳訴事實(shí)說明理由，請(qǐng)求重新處理的行為。[3]盡管我國《教育法》《高等教育法》《高校學(xué)生規(guī)定》都規(guī)定了師生對(duì)高校作出的紀(jì)律處分、學(xué)位學(xué)歷授予、職稱評(píng)聘等行政決定不服的，依法享有申訴的權(quán)利。但這種權(quán)利在在實(shí)踐中并沒有得到充分的保障與落實(shí)，有時(shí)甚至面臨著舉步維艱的尷尬局面。一方面是某些高校、特別是高校領(lǐng)導(dǎo)從觀念上沒有接受正當(dāng)程序原則制約的意識(shí)，認(rèn)為以“被申訴方”的角色出現(xiàn)有損其形象和權(quán)威。為了維護(hù)其形象和權(quán)威，往往千方百計(jì)維持原來的行政決定，使師生“有權(quán)向?qū)W?；蚪逃姓块T提出申訴”這一保障制度基本流于形式。另一方面，法律法規(guī)僅籠統(tǒng)地規(guī)定了當(dāng)事人有申訴權(quán)，而對(duì)具體的申訴程序沒有規(guī)定，也沒有當(dāng)事人的參與或者聽證的程序，往往是依據(jù)內(nèi)部調(diào)查結(jié)論做出決定；同時(shí)高校與教育行政管理部門現(xiàn)實(shí)存在的人事、資金等方面的相關(guān)性，也使得教育行政部門在處理申訴事項(xiàng)上的公正性、公平性在一定程度上受到質(zhì)疑。

3.權(quán)利人尋求法律救濟(jì)的最后保障：訴訟制度無法可循。我國《教育法》第42條規(guī)定了受教育者即學(xué)生對(duì)“......學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟......”的權(quán)利；但當(dāng)學(xué)生就“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”以外的糾紛向法院起訴時(shí)，法院多以教育糾紛不屬于《行政訴訟法》第11條列舉的受案范圍為由駁回當(dāng)事人的起訴或不受理該訴訟，使得學(xué)生的最后救濟(jì)希望也落空。同時(shí)《教育法》《高等教育法》對(duì)教職工不服高校的行政決定的訴訟權(quán)利，并沒有做出規(guī)定。而法院也往往以《行政訴訟法》第12條規(guī)定，“人民法院不受理......行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定......”為由，駁回教職工對(duì)高校提出的訴訟，因此了客觀上使得學(xué)生、教職工起訴高校的難度很大，維護(hù)權(quán)益的道路顯得異常艱難。

三、依法治校對(duì)于高校管理正當(dāng)程序制度的設(shè)計(jì)要求

正當(dāng)程序是高校管理中依法行政原則的具體體現(xiàn)。在制度設(shè)計(jì)、制度執(zhí)行過程中，是否堅(jiān)持正當(dāng)程序原則，是高校辦學(xué)自主權(quán)能否得到正確落實(shí)，自主管理權(quán)能否得到公正、恰當(dāng)?shù)匦惺沟闹匾獦?biāo)志。沒有正當(dāng)程序，高校管理就難以實(shí)現(xiàn)公開、公平和公正的目標(biāo)，師生在高校行政過程中的權(quán)利也就難以得到保障和維護(hù)。正當(dāng)程序的核心在于通知、聽證和說明理由。[4]因此行政公開和行政聽證是高校行政行為過程中必須遵循的兩項(xiàng)制度，其功能不僅在于維護(hù)行政行為中相對(duì)人的知情權(quán)，更有助于使相對(duì)獲得申訴和救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

第一，行政公開原則。行政公開是指行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)，除涉及國家機(jī)密、個(gè)人隱私以外，必須向行政相對(duì)人及社會(huì)公開與行政職權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)。[5]具體在高校管理中，要求高校在作出影響師生合法權(quán)益的行政決定時(shí)，必須通過確定的方式向社會(huì)和本人公開，從而使相對(duì)人有獲得充分救濟(jì)的機(jī)會(huì)，同時(shí)社會(huì)公眾也可以通過這個(gè)窗口對(duì)高校行政行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督。因此高校在行政過程中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公開原則，將行政決定的送達(dá)和告知確立為基本制度，充分尊重師生在行政過程中的知情權(quán)；同時(shí)高校在做出可能影響師生相關(guān)權(quán)益、特別是不利于師生的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)在決定被執(zhí)行前向相對(duì)人說明理由，一方面“先取證后裁決”，避免高校通過事后取證來證明其行為的正當(dāng)性、合法性等不符合正當(dāng)程序規(guī)定的行為，另一方面通過有效溝通實(shí)現(xiàn)的信息對(duì)等，有利于行政決定的執(zhí)行和師生合法權(quán)益的維護(hù)。

第二，行政聽證原則。根據(jù)我國《行政處罰法》第42條規(guī)定，聽證是指在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定前,由行政機(jī)關(guān)指派專人聽取案件調(diào)查人員和當(dāng)事人就案件事實(shí)及其證據(jù)進(jìn)行陳述、質(zhì)證和辯論的法定程序。[6]聽證制度是行政公開原則的具體表現(xiàn)，充分體現(xiàn)了行政程序的公開、公平、公正。聽證制度在高校的實(shí)施，使得師生有權(quán)站在利害關(guān)系人的立場上，向高校的管理者、決策者反映自己的意見，由此影響高校的行政過程和決策走向，使行政相對(duì)人的權(quán)利與管理者的權(quán)力互相制衡，平衡各方利益。特別是在教育處分行政行為中，將申請(qǐng)聽證作為行政相對(duì)人的基本權(quán)利，將依申請(qǐng)進(jìn)行聽證作為行政決定的生效要件，不僅對(duì)于保證行政相對(duì)人的知情權(quán)有重大意義；而且一方面使得相對(duì)人有機(jī)會(huì)為自己的行為及其性質(zhì)進(jìn)行辯護(hù)，另一方面使高校有機(jī)會(huì)全面了解事實(shí)真相和不同觀點(diǎn)；更重要的是，公開的聽證程序讓行政決定過程置于全體師生的監(jiān)督之下，使得決定的透明性、合法性大大增強(qiáng)。正如華東政法大學(xué)副校長郝鐵川博士所說:“傳統(tǒng)的行政處罰方式剝奪了被處分一方陳述的權(quán)利，相當(dāng)于不通知被告到庭的缺席審判，不符合現(xiàn)代法治理念，這也是高校訴訟案件頻繁發(fā)生的原因之一”。為此，該校專門成立依法治校領(lǐng)導(dǎo)小組來審查現(xiàn)有的規(guī)章制度、審核有關(guān)部門起草的新制度、審查有爭議的處分決定，并決定今后涉及對(duì)教職工、學(xué)生的重大處分和學(xué)校其他重大決策都要舉行聽證會(huì)，在公開平等、程序公正的基礎(chǔ)上管理學(xué)校事務(wù)，完善了高校傳統(tǒng)的行政處分程序。

四、依法治校背景下對(duì)高校管理程序制度內(nèi)容設(shè)計(jì)的幾點(diǎn)設(shè)想

高校是經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)代表國家行使在教育管理、學(xué)位授予等方面的公權(quán)力的事業(yè)單位法人。因此在權(quán)力行使過程中必須嚴(yán)格遵循充分、正當(dāng)?shù)某绦蛞?guī)則，以符合法治精神和育人理念的程序來規(guī)范、約束其管理權(quán)的行使。英國有一句古老的法諺說:“把程序制度化,就是法律?！盵7]在高校管理程序的設(shè)計(jì)過程中，應(yīng)建立既滿足高校人才培養(yǎng)目標(biāo)需要又適應(yīng)高校改革與發(fā)展要求的、科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、合理、操作性強(qiáng)的程序機(jī)制，及時(shí)清理不符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章要求的規(guī)范性文件，避免制度運(yùn)行的無序性和隨意性，杜絕權(quán)力濫用對(duì)師生合法權(quán)益的侵害，保障師生的知情權(quán)、抗辯權(quán)和申訴權(quán)，以程序正義促進(jìn)實(shí)體正義的真正實(shí)現(xiàn)。

一般認(rèn)為，正當(dāng)程序包含實(shí)體性正當(dāng)程序和程序性正當(dāng)程序兩方面的內(nèi)容：一方面，正當(dāng)程序是一個(gè)實(shí)體法的規(guī)則，稱為實(shí)質(zhì)的正當(dāng)程序。這種意義的正當(dāng)程序要求立法機(jī)關(guān)所制定的法律，必須符合公平與正義。另一方面，正當(dāng)程序是一個(gè)程序法的規(guī)則，稱為程序上的正當(dāng)程序。這種意義的正當(dāng)程序要求一切機(jī)關(guān)在行使剝奪私人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)的權(quán)力時(shí)，必須聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人具有要求聽證的權(quán)利。[8]同時(shí)，正當(dāng)程序在內(nèi)容上是一個(gè)富有彈性的概念，“如果不顧時(shí)間、地點(diǎn)和具體情況而將正當(dāng)程序解釋為一個(gè)僵硬的磚塊的話，這將令政府無法工作下去，因此，正當(dāng)程序的內(nèi)容必須隨情況而不同”。[9]可見，在實(shí)際的權(quán)力運(yùn)行過程中，正當(dāng)程序并沒有一個(gè)統(tǒng)一、固定的格式。同時(shí)，在高校的管理過程中，考慮正當(dāng)程序還應(yīng)兼顧工作效率及高校、教職工、學(xué)生等多方利益主體之間的平衡，所以對(duì)不同的行政管理行為適用相同程序是不現(xiàn)實(shí)的。[10]由此，就產(chǎn)生了以“最低限度的正當(dāng)程序”來實(shí)現(xiàn)最低限度的公平正義的要求?！白畹拖薅鹊恼?dāng)程序”要求在高校管理過程中應(yīng)體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

首先，依法告知行政程序的啟動(dòng)及其依據(jù)。告知包含兩個(gè)層次的內(nèi)容，一是公開與高校管理相關(guān)的規(guī)章制度，確保所有的師生都有機(jī)會(huì)了解這些規(guī)章制度的內(nèi)容、應(yīng)如何遵守規(guī)章制度以及違反規(guī)章制度可能導(dǎo)致的后果，特別是可能影響師生利益的否定性后果；二是指高校在做出對(duì)特定行政相對(duì)人不利的決定之前，以書面通知的形式告知高校對(duì)其指控的內(nèi)容，認(rèn)定的相關(guān)證據(jù)，對(duì)該指控可能適用的法律法規(guī)、規(guī)章制度以及相對(duì)人在行政程序中所享有的申辯、申請(qǐng)聽證等程序性權(quán)利。告知是行政相對(duì)人參與行政過程的開始，告知通知應(yīng)該在行政程序開始前的一定時(shí)間送達(dá)，使得行政對(duì)象有必要的時(shí)間參與準(zhǔn)備。在以往發(fā)生糾紛的案例中，很多就是因高校在作出決定之后才予以告知，沒有給予對(duì)象參與的機(jī)會(huì)而引發(fā)。

其次，做出具體行政行為的過程透明、公正。把權(quán)力行使過程置于公眾、媒體、社會(huì)的監(jiān)督之下，是實(shí)現(xiàn)程序正義乃至實(shí)體正義的前提，而暗箱操作是滋生腐敗和不公的溫床。在高校行政過程中，正當(dāng)?shù)某绦蛟O(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)包含如下內(nèi)容：一是在做出行政決定、特別是對(duì)行政相對(duì)人不利的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明該決定所依據(jù)的事實(shí)、適用的法律法規(guī)或規(guī)章制度以及該事實(shí)與法律法規(guī)或規(guī)章制度之間的因果關(guān)系以及影響該決定的各種因素；二是保證行政相對(duì)人在行政過程中的參與權(quán)，包括在高校做出決定之前，行政相對(duì)人有權(quán)對(duì)特定的參與行政人提出回避請(qǐng)求，聽取行政相對(duì)人的陳述、申辯，與相關(guān)證人進(jìn)行質(zhì)證，使得高校在做出決定之前再度審視其行政行為所依據(jù)的事實(shí)是否真實(shí)、理由是否充分、結(jié)論是否恰當(dāng)；三是在做出重大行政決定(如改變或影響行政相對(duì)人的基本權(quán)利、改變身份關(guān)系以及影響其重大利益的)之前，進(jìn)行必要的聽證程序，對(duì)聽證程序的發(fā)起、組織和做出聽證結(jié)論的過程，要有明確的規(guī)范；四是做出行政決定的主體應(yīng)當(dāng)適格，具體包括決定應(yīng)當(dāng)以高校名義作出、行政參與決定的人員嚴(yán)格遵守了回避制度的要求，作出決定的人和事先調(diào)查的人員應(yīng)當(dāng)分離，特別是證人不能參與決定過程；五是做出決定依據(jù)適當(dāng)，做出決定必須嚴(yán)格依賴于調(diào)查所認(rèn)定的事實(shí)和高校依上述程序公開的規(guī)章制度，傳聞證據(jù)在沒有其他證據(jù)相互印證的情況下，不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù);六是決定本身的內(nèi)容合理，決定應(yīng)該含有最初認(rèn)定的事實(shí)、行政相對(duì)人自身的陳述和理由、經(jīng)過程序后最終認(rèn)定的事實(shí)、裁定理由和結(jié)論，決定本身應(yīng)該符合比例原則。

再次，設(shè)計(jì)合理的送達(dá)、權(quán)利救濟(jì)和備案程序。一是行政決定必須向本人送達(dá)才具有法律效力，行政相對(duì)人是未成年人的，應(yīng)當(dāng)向其監(jiān)護(hù)人送達(dá)，在行政決定影響相對(duì)人的重大權(quán)益時(shí)，即便相對(duì)人是成年人的，也要把決定相關(guān)內(nèi)容通知其近親屬；二是在行政決定送達(dá)相對(duì)人時(shí)，應(yīng)明確告知不服決定內(nèi)容可以向校內(nèi)申訴委員會(huì)提出申訴，向校內(nèi)紀(jì)檢、監(jiān)察部門提出申訴，向教育行政主管部門提出行政復(fù)議，向法院提起行政訴訟等救濟(jì)途徑和時(shí)效要求，高校也應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)專門、獨(dú)立的申訴機(jī)構(gòu)；三是對(duì)已經(jīng)生效的重大行政決定，如開除學(xué)籍、開除公職等應(yīng)報(bào)教育主管部門備案。

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