祝 芹

(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

給付型不當?shù)美淖C明責任分配*

祝 芹

(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

不當?shù)美贫仁遣⒘杏谄跫s、侵權、無因管理等的一種請求權基礎，依據(jù)非統(tǒng)一說的觀點，給付型不當?shù)美遣划數(shù)美贫鹊闹匾M成部分?；诮o付型不當?shù)美C事實的特殊性，對其證明責任的分配，理論界和實務界也多有爭論，但依據(jù)通說法律要件分類說以及保護交易安全與公平理念等的考量，則應當由不當?shù)美埱笕顺袚C明責任。

給付型不當?shù)美?證明責任;法律要件分類說

不當?shù)美侵笩o法律上的原因而受有利益，致他人受損害的事實［1］。依據(jù)我國《民法通則》第92條的規(guī)定，我國不當?shù)美臉嫵梢?(1)一方受有財產(chǎn)上的利益;(2)使他人受有損失;(3)受損人的損失與受益人的受益具有因果關系;(4)無合法根據(jù)(又稱無法律上原因)［2］。依據(jù)發(fā)生原因的不同，不當?shù)美煞譃榻o付型不當?shù)美头墙o付型不當?shù)美o付型不當?shù)美饕{(diào)整欠缺給付目的的財產(chǎn)變動，強調(diào)凡依當事人意思而增進他人財產(chǎn)者，均有一定的目的。

我國尚未就不當?shù)美淖C明責任分配問題作出專門的規(guī)定，在適用證明責任分配的一般規(guī)定時又存在著爭議，主要有《民事訴訟法》第64條第1款、《證據(jù)規(guī)定》第2條和第7條。其中，對前三點構成要件，理論界和實務界爭論不大，基本認為應當由不當?shù)美埱笕思丛娉袚C明責任，爭論的焦點在于“無合法根據(jù)”的證明。對給付型不當?shù)美淖C明責任分配，理論界和實務界主要有兩種觀點:一種觀點認為應當由不當?shù)美埱笕?以下稱“原告”)證明對方受益“無合法根據(jù)”，主要依據(jù)在于我國現(xiàn)行法律的規(guī)定以及作為我國現(xiàn)行法律規(guī)定理論基礎同時也是大陸法系證明責任理論通說的羅森貝克的法律要件分類說;另一種觀點認為應當由受益人即被請求人(以下稱“被告”)證明其受益存在“合法根據(jù)”，主要依據(jù)在于“無合法根據(jù)”是消極事實，理論依據(jù)是消極事實說，依該說，主張消極事實的人不承擔證明責任，而應由相對方承擔證明責任。筆者認為結合學界的通說和我國目前的法律規(guī)定，考量實體法的立法宗旨、目的，維護交易穩(wěn)定和法的安定性等，應當由不當?shù)美埱笕思丛娉袚C明責任，以下茲從正方兩方面加以闡述。

一 原告承擔證明責任的正當性和合理性

(一)符合證明責任分配一般規(guī)則。羅森貝克的法律要件分類說是大陸法系證明責任的通說。羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規(guī)范”(大多數(shù)情況下是一個權利形成規(guī)范)，另一類則是基礎規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進一步劃分為權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范、權利排除規(guī)范?；诖?，羅森貝克認為，“當事人必須對有利于自己的法律規(guī)范的要件承擔證明責任”、“原告只須對所謂的權利產(chǎn)生的事實加以證明，而被告則只須對所謂的權利妨礙的事實和權利消滅的事實加以證明。”［3］

對實體法性質(zhì)的識別，要依據(jù)法律條文在形式上的結構。在由主文與但書構成的條文里，但書應當被視為與主文部分的權利根據(jù)規(guī)范(又譯為“權利形成規(guī)范”，下同)性質(zhì)相反的權利妨礙規(guī)范;在以原則和例外形式規(guī)定的條文里，原則是權利根據(jù)規(guī)范，例外是權利妨礙規(guī)范;由于法律一般對“一旦成立就消滅”的權利都作出較為明顯的規(guī)定，因此這類規(guī)定比較易于識別［4］。我國的證明責任分配規(guī)則是以法律要件分類說為理論依據(jù)的，依《證據(jù)規(guī)定》第2條的條文結構，“無合法根據(jù)”是權利形成規(guī)范，理應由主張權利的不當?shù)美埱髾嗳思丛娉袚C明責任。

(二)符合維護法的安定性，保護交易安全的立法目的以及公平理念。我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒教授主張:“原告必須證明無法律上的原因(給付目的之欠缺)。此雖具消極事實的性質(zhì)，仍應由原告負舉證責任。給付不當?shù)美埱髾嗳四耸关敭a(chǎn)發(fā)生變動的主體，控制財產(chǎn)資源的變動由其承擔舉證責任的危險，實屬合理?！保?］

再者，依占有的公示效力，被告享有其所受利益，維護這種權益的靜的安全是實體法的立法目的所在，因此理應由破壞這種權益的靜的安全的原告承擔證明責任，我國臺灣地區(qū)學者姜世明教授即認為:“就現(xiàn)在之權利所有人(利益所得者)，于變動原因合理性被推翻前，對現(xiàn)在權利人之利益，應有照顧之必要(靜的安全保障)。綜合此等考量，應認為不當?shù)美疅o法律上原因要件，乃不當?shù)美埱髾嘀畽嗬l(fā)生要件，依一般舉證責任分配法則(規(guī)范理論或稱特別要件說)，應由不當?shù)美埱髾嗳司椭撆e證責任?！保?］

另外，出于維護法律秩序穩(wěn)定性的考量，防止訴權的濫用，一般應當由原告提供對現(xiàn)狀作出他所主張的改變的充足證據(jù)。

(三)域外法理論和實務佐證。我國的不當?shù)美贫仁艽箨懛ㄏ挡划數(shù)美贫扔绊懚鴣?。在德國，不當?shù)美V訟適用證明責任分配一般規(guī)則，即依據(jù)法律要件分類說由原告承擔全部證明責任。法國最高法院曾作出明確不當?shù)美C明責任的判決，謂“原告認為自己進行了不當支付，并請求返還其支付的款項，應舉證證明其進行的支付屬于不當支付的性質(zhì)”［7］?？梢?，在不當?shù)美⒎ɡc我國基本相同的國家，學界通說和實務界通行做法是由原告對不當?shù)美臉嫵梢袚C明責任。

二 被告承擔證明責任的基礎缺失和論證不足

主張由被告承擔證明責任的觀點理由主要有認為“無合法根據(jù)”是消極事實因而無法證明，《證據(jù)規(guī)定》第7條法院行使自由裁量權，適用舉證責任倒置的規(guī)定，消極確認之訴中由被告承擔證明責任，實際上，這些理由或者本身基礎缺失或者論證不足，并不能夠否定原告承擔證明責任而轉(zhuǎn)而應由被告承擔證明責任，以下作具體分析。

(一)主張由原告承擔證明責任的主要依據(jù)在于認為“無合法根據(jù)”是消極事實，依據(jù)消極事實說，主張消極事實者不承擔證明責任。消極事實說源于羅馬法“為主張之人有證明義務，為否定之人無之”的原則。該原則在德國普通法時代被推演為“主張積極事實之人雖需證明，但主張消極事實之人則不必證明”［8］。該說區(qū)分待證事實為積極事實和消極事實，積極事實是主張存在某種事實的肯定事實，消極事實是主張不存在某種事實的否定事實。積極事實容易證明且能夠證明，因此主張積極事實的人應承擔證明責任;消極事實則不容易證明且難以證明，因此主張消極事實的人則不承擔證明責任。

消極事實說的基礎是消極事實和積極事實二者非此即彼、涇渭分明，而實際上，兩者之間并不能夠完全區(qū)分開來，相反，在詞語運用上的不同，可導致同一事實分別歸為消極事實或者積極事實，這也是導致消極事實說上位的待證事實分類說受批評而未能成為主流學說的原因之一;況且，即便是消極事實，消極事實作為一種法律評價，也并不是不可被證明，相關間接事實的發(fā)生以及交易過程中產(chǎn)生的合同、收據(jù)等都可以作為原告方的佐證事實，尤其是在給付型不當?shù)美脑V訟中。給付型不當?shù)美ńo付目的事后不存在和給付目的不達的基礎喪失之給付不當?shù)美徒o付原因自始不存在的無基礎之給付不當?shù)美?，典型的是非債清償。在基礎喪失之給付不當?shù)美诩m紛形成前，雙方存在某種特定的基礎法律關系，只是后來因故該基礎關系喪失，導致被告沒有合法根據(jù)，該事實系積極事實，理應由原告承擔證明責任;對無基礎之給付不當?shù)美?，原告作為財產(chǎn)利益的控制方，由其承擔證明責任亦并無不妥，如非債清償中，借款方還款后，依常理貸款方應歸還借條或出具收條，若發(fā)生二次清償，原告就應以清償?shù)氖聦崄砼e證［9］。因此認為“無合法根據(jù)”為消極事實并進而認為原告客觀上無法證明從根本上缺失理論基礎。

(二)認為依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第7條的規(guī)定，考慮到舉證之難易及距離證據(jù)的遠近，原告難以取證，而被告容易舉證，因此由被告承擔證明責任。首先，該條款適用的前提條件是法律沒有具體規(guī)定，依《證據(jù)規(guī)定》及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔，但正如前文所述，雖然我國并沒有對不當?shù)美淖C明責任分配作出專門的規(guī)定，但是《證據(jù)規(guī)定》第2條的規(guī)定完全可以適用于不當?shù)美淖C明責任分配，并進而得出由原告承擔證明責任的結論。

其次，原告難以舉證，被告容易舉證的論斷不甚嚴謹。事實上，正如前文所述，在交易過程中產(chǎn)生的合同、收據(jù)等往往一式多份，由合同雙方甚至第三人保有，并不必然存在被告更容易舉證的情形，原告作為財產(chǎn)起始控制方、以其給付行為致財產(chǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移，其舉證能力不一定弱于被告，相反，對被告而言，除非雙方之間存在基礎法律關系，否則很難舉證證明原告給付的真正原因和目的。

最后，證明責任不僅僅是行為責任，也是結果責任，關系到敗訴風險的承擔，直接影響當事人的實體權利義務，簡單地以取證的難易來分配證明責任，實難為恰當。

(三)認為應當依據(jù)證明責任倒置的規(guī)則由被告承擔證明責任。首先，《證據(jù)規(guī)定》第4條所列舉的舉證責任倒置的情形并沒有包括不當?shù)美淖C明責任分配，其他法律法規(guī)也沒有相關規(guī)定，因此，適用證明責任倒置規(guī)則缺乏法律基礎;其次，《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定證明責任倒置的主要原因在于平衡當事人雙方實質(zhì)上的不平等，減輕弱勢一方當事人的證明責任，而在給付型不當?shù)美m紛中的當事人雙方往往都是平等主體，很多情況下，是平等的商事主體，深諳交易規(guī)則和交易風險，因此，沒有必要傾向性地設置證明責任倒置規(guī)則來保護某一方主體，反而人為造成雙方的不平等。

(四)消極確認之訴中被告負證明責任，論證不當?shù)美小盁o合法根據(jù)”也應由被告舉證，難以成立。在消極確認之訴中，證明責任并非總在被告一方，如果原告以其與被告之間的法律關系已消滅或者存在妨礙權利發(fā)生的事實為由，要求法院確認二者之間不存在某種法律關系，則原告仍需對存在權利消滅和妨礙事實承擔證明責任［10］。

綜上分析，依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第2條的規(guī)定，在法律要件分類說的基礎上，“無合法根據(jù)”是權利形成規(guī)范，應當由主張權利的原告承擔證明責任，這符合實體法維護交易的安全、保護占有公信力及訴訟法上防止濫訴的要求，并且由原告承當證明責任的做法也是大陸法系傳統(tǒng)國家的通行做法，而由被告承擔證明責任的觀點理論基礎缺失及其他理由的論證不足，也從另一方面強化了應當由原告方承擔證明責任的觀點的正確性，因此，對于給付型不當?shù)美麘稍娉挟斪C明責任，包括行為責任和結果責任。

［1］［2］江平.民法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2007.

［3］［德］萊奧·羅森貝克.證明責任論(第4版)［M］.莊敬華，譯.北京:中國法制出版社，2002.

［4］［日］高橋宏志.民事訴訟法——制度與理念的深層分析［M］.林劍鋒，譯.北京:法律出版社，2003.

［5］王澤鑒.不當?shù)美跰］.北京:北京大學出版社，2011.

［6］姜世明.新民事證據(jù)法論［M］.臺北:臺北學林文化事業(yè)有限公司，2004.

［7］劉言浩.不當?shù)美V訟中的證明責任分配與法官釋明權［J］.人民司法，2009，(23).

［8］張江莉.不當?shù)美小盁o法律上原因”之證明［J］.政法論壇，2010，(2).

［9］黃仙方.試論給付不當?shù)美臉嫵梢白C明責任［J］.黑龍江政法管理干部學院學報，2010，(9).

［10］李浩.民事證明責任研究［M］.北京:法律出版社，2003.

D925.1

A

1008－4681(2012)03－0056－02

2012－01－05

祝芹(1987－)，女，山東威海人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院碩士生。研究方向:民事訴訟法學。

(責任編校:簡子)