李天生

(1.大連海事大學 a.法學院;b.法學博士后流動站，遼寧 大連 116026;2.國家海洋環(huán)境監(jiān)測中心博士后工作站，遼寧 大連 116026)

隨著中國海商法實踐和研究的發(fā)展，特別是中國《海商法》制定生效近20年來，海商法學研究與教學中出現(xiàn)了不少關于海商法、海事法概念的歧義，《海商法》適用和理論觀點中，關于海商法的調(diào)整對象、法律屬性也產(chǎn)生了諸多不同的看法。如何正確理解海商法的概念、調(diào)整對象和屬性，是一個有待進一步解決的基礎問題。

一、海商法的概念

海商法，英文對應的名稱有“maritime law”和“admiralty”、“l(fā)aw of admiralty”?！癿aritime”一詞的詞根來源于拉丁語“mare”與“maritima”，意為“大?！?“admiralty”一詞的詞根來源于阿拉伯語“amir”，意為“指揮官、司令官”，經(jīng)常后綴“al”(在……中)和“ma”(水)、“bahr”(湖、河或海)使用，這一詞根加上前綴“ad”組成的“admiralty”，最早大約1205年出現(xiàn)在英語中，大概是從西班牙語或法語傳入英語的。［1］從詞源可以看出，“maritime”的范圍泛指海上的一般相關事項，“admiralty”更偏向存在航行指揮關系的海上或水上活動，“maritime law”的范圍比“admiralty”范圍更廣。隨著海洋利用范圍的急速擴大，“maritime law”含義隨之擴大到所有與海洋資源使用、海上商業(yè)和航海相關的法律、規(guī)定和法的概念，但“maritime law”與“admiralty”這兩個概念的關系也日益復雜。①有觀點認為，“admiralty”范圍既比“maritime law”的范圍窄，又比“maritime law”的范圍寬:說更窄是因為“admiralty”僅指與航海和運輸相關的私法，說更寬是因為“admiralty”的適用范圍既包括海上，又包括內(nèi)陸水域。參見文獻［2］。

在中國語境下，一般認為，“maritime law”通常翻譯為“海商法”，“admiralty”則為“海事法”。［3］但從實用的意義上說，二者已沒有區(qū)別。美國的Robert Force教授就直接使用“admiralty and maritime law”的用法，并強調(diào)“admiralty”、“maritime law”和“admiralty and maritime law”三個概念具有同等含義。［4］吉爾摩教授等認為，就實體法而言，admiralty和maritime law在美國事實上是同義詞。［5］加拿大的臺特雷教授認為，“如今在maritime law和admiralty law之間已經(jīng)根本不可能明確劃分清楚其區(qū)別和界限了。這是因為它們已經(jīng)分別在世界各國不同的時代里進化和發(fā)展了”［6］。中文“海商”(即 maritime commerce)一詞，來源于亞洲對中世紀商航一體時代的運輸?shù)姆Q呼，［7］1即貿(mào)易航運為同一主體的情況。自18世紀末至19世紀初，西歐完成了工業(yè)革命，國際貿(mào)易和國際航運事業(yè)蓬勃發(fā)展，商航一體時代開始解體，海上運輸已成為獨立的生產(chǎn)部門，現(xiàn)代海商法專注調(diào)整海上運輸及直接相關活動，已不再調(diào)整關于貿(mào)易的商業(yè)性活動，所以有觀點認為，海商法的名稱也應該正名為“海事法”。［8］2還有學者認為，在中文環(huán)境下，狹義的海商與海事是有區(qū)別的，前者指海上商事活動，如海上運輸、船舶租賃等，后者側重于海上發(fā)生的事故，如船舶碰撞、海上污染等，廣義上的海商與海事則是同義詞。［3］

由于“海商法”一詞自1929年12月30日中華民國立法院公布我國首部《海商法》后，一直沿用至今，已成為一種習稱，①我國清末修律時叫《商船法》，至民國元年完成，未公布，后民國十五年北京國民政府司法部暫采用《商船法草案》，民國十六年中華民國立法院開始編訂《海商法》，民國十八年我國首部《海商法》公布。民國時期，我國出版了多部海商法著作，如民國二十四年王孝通的《海商法》、民國十九年王效文的《中國海商法論》、民國三十六年耿光的《海商法》、國立武漢大學印劉經(jīng)旺的《海商法》(出版時間不詳)、民國三十六年劉篤的《海商法論》、民國二十二年魏文翰的《海運法》等;20世紀50年代以后，我國海商法一直在起草之中，出版了1964年魏文翰的《海商法講座》，1984年魏文達的《海商法》、張暨義的《海商法概論》等著作?？梢?，我國現(xiàn)行《海商法》立法以前，多數(shù)著作均以“海商法”命名，已經(jīng)成為一種習慣稱呼。因此筆者認為，基于海商法、海事法概念在我國使用的復雜的客觀現(xiàn)實，可以參考美國海商法學者的做法，不再區(qū)分“海商法”與“海事法”的概念，可以在不同語境下根據(jù)不同需要靈活使用。并且對于海商法這樣一個不是我國歷史上固有的、從西方法律體系移植而來的名詞，隨著國際貿(mào)易和海上運輸?shù)陌l(fā)展，其內(nèi)容也日益豐富，范疇日益擴大，應以發(fā)展的眼光看待海商法的概念。

二、海商法的調(diào)整對象

法的調(diào)整對象是指某一法律部門所調(diào)整的特定的社會關系，它是劃分不同法律部門的基本依據(jù)和出發(fā)點。調(diào)整就是對社會關系和人們的行為在法律上作出肯定或否定的評價。［8］3自我國《海商法》1993年7月1日生效實施以來，人們對我國海商法應以哪些社會關系為其調(diào)整對象一直存在爭議，對此問題不加以明確和界定，也導致在實踐中對發(fā)生的特定案件是否適用《海商法》存在爭議。在我國修改《海商法》的呼聲日益高漲的今天，這個問題亟須解決。筆者認為基于海商法的含義不同，其調(diào)整對象應有所不同。目前，在我國，狹義的海商法一般特指1993年《海商法》，在性質(zhì)上認為其屬于民商法的特別法;而廣義的海商法是指作為法學學科下的一個分支，在教育部學科分類中，將海商法作為二級學科國際法學的一個分支。但海商法學者認為廣義海商法應作為法學下一個獨立的法律部門。因為隨著我國航運業(yè)的迅速發(fā)展和海事立法的不斷完善，海商法作為一個獨立法律部門的條件已經(jīng)成熟。而且在國際上，海商法在一些航運發(fā)達國家是作為獨立法律部門而存在的。［8］5

(一)狹義海商法的調(diào)整對象

我國《海商法》第1條規(guī)定:“為了調(diào)整海上運輸關系、船舶關系，維護當事人各方的合法權益，促進海上運輸和經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，制定本法?！北緱l既是本法立法宗旨的體現(xiàn)，也是其調(diào)整對象的反映。據(jù)此，通常認為我國《海商法》的調(diào)整對象分為兩大類:海上運輸關系和船舶關系。

1.海上運輸關系和船舶關系的不同觀點

(1)海上運輸關系。我國《海商法》第2條對“海上運輸”的界定，是指“海上貨物運輸和海上旅客運輸，包括海江之間、江海之間的直達運輸”。但《海商法》第四章“海上貨物運輸合同”的規(guī)定不適用于沿海、內(nèi)河運輸而僅適用于國際海上貨物運輸。關于“海上運輸關系”的具體內(nèi)容，第一種觀點認為，僅包括國際海上貨物運輸合同關系、海上旅客運輸合同關系、海上拖航合同關系。第二種觀點認為，指的是海上運輸中發(fā)生的債權關系，具體包括:①有關海上運輸?shù)暮贤P系，例如以提單為書面表現(xiàn)形式的班輪運輸合同、旅客運輸合同、航次租船合同、定期租船合同、光船租船合同、海上拖航合同、海上保險合同等;②海上侵權關系，如船舶碰撞、船舶污染時產(chǎn)生的有關當事人之間的關系;③海上特殊風險產(chǎn)生的社會關系，如海難救助、共同海損、責任限制、船舶優(yōu)先權等。

(2)船舶關系。從《海商法》的規(guī)定看，該法第3條關于船舶的定義，在碰撞和救助兩章中被擴大到20總噸以下的海船和內(nèi)河船，在海事賠償責任限制一章中又被縮小到國際航行的300總噸以上的海船，各部分關于適用船舶的范圍是明確的，但關于“船舶關系”的具體內(nèi)容并不明確。有觀點認為包括與船舶經(jīng)營有關的所有關系，如船舶、船舶租用合同、船舶碰撞、船舶拖航等;也有觀點認為，僅指船舶所有權、船舶抵押權、船舶優(yōu)先權、船舶留置權等船舶物權關系。

2.對《海商法》定義及學者觀點的評析

對我國《海商法》的調(diào)整對象，僅從法條規(guī)定看上述不同理解都有一定道理，這說明法條本身并不科學，并不周延。

首先，不是一切與海上運輸和船舶經(jīng)營有關的社會關系都為海商法所調(diào)整，例如，海上運輸?shù)亩愘M由稅法調(diào)整，海關對船舶和貨物的監(jiān)管關系或者衛(wèi)生部門對船舶和貨物的衛(wèi)生檢疫關系，由海關法和衛(wèi)生檢疫法所調(diào)整。其次，“船舶關系”用詞不當，法律的調(diào)整對象是人與人之間發(fā)生的社會關系，以物的名詞對社會關系進行分類命名，容易令人誤解和迷惑(如書本關系、茶葉關系)，把船舶關系僅理解為船舶物權關系，就和這個“船舶關系”的用詞有關。再有，《海商法》不同章節(jié)涉及的社會關系通常既涉及船舶，也涉及海上運輸，如第四章海上貨物運輸合同、第五章海上旅客運輸合同、第七章海上拖航合同，既是運輸合同關系，又是與船舶有關的合同關系，因為船舶是海上運輸?shù)幕据d體。又如第九章海難救助、第十章共同海損、第十一章海事賠償責任限制等，既涉及海上運輸關系，又屬于與船舶有關的債權關系。所以，《海商法》第1條把“船舶關系”與“海上運輸關系”并列為調(diào)整對象，在邏輯上是不準確的。［9］

關于海商法調(diào)整對象的定義，有觀點提出“海商法是調(diào)整特定的海上運輸關系和船舶關系的法律規(guī)范的總稱，海商法的調(diào)整對象是海上運輸中發(fā)生的特定社會關系和與船舶有關的特定社會關系”［8］3。這個定義將海商法調(diào)整對象限定為“特定”的海上運輸關系和船舶關系，從外延上看做了更明確的界定。但該定義同樣使用“船舶”這一名詞作為社會關系的分類。而且，從邏輯上看，“特定的海上運輸關系”也屬于“與船舶有關的特定社會關系”，因此二者不是并列關系。還有觀點提出“海商法調(diào)整海上運輸關系以及其他與船舶有關的各種關系”［9］。這個定義存在兩個問題:將所有的“海上運輸關系”都作為海商法的調(diào)整對象，外延明顯過大;“其他與船舶有關的各種關系”雖然解決了與“海上運輸關系”并列的問題，但同樣外延不當，例如造船合同和船舶買賣合同，多數(shù)海商法典就并不適用。

3.本文的觀點

筆者認為，比較科學的海商法調(diào)整對象的定義是“海上運輸中發(fā)生的特定社會關系”和“與船舶有關的其他特定社會關系”。這一定義與我國《海商法》的制度內(nèi)容相符，且克服了上述兩種調(diào)整對象并列的邏輯缺陷和外延過大問題。

“海上運輸中發(fā)生的特定社會關系”主要體現(xiàn)為各種合同關系，例如以提單為證明的班輪運輸合同、海上旅客運輸合同、航次租船合同、定期租船合同、海上拖航合同、貨物保險合同等，有時也體現(xiàn)為侵權關系，如收貨人對實際承運人提起侵權之訴時二者之間的關系等。“與船舶有關的其他特定社會關系”指船舶所有人、船舶經(jīng)營人、出租人與承租人之間、船舶物權當事人之間、船舶保險人和被保險人之間、救助人與被救助人之間、海上侵權行為所涉及的當事人之間以船舶作為客體形成的法律關系。

(二)廣義海商法的調(diào)整對象

廣義海商法的調(diào)整對象包括狹義海商法的調(diào)整對象。此外，無論是客貨運輸、海難救助，還是拖航、打撈、捕魚、采油，都必須有船舶參與，使用船舶是各種海上活動最基本的特征。［10］4船舶登記、船舶安全和船舶對海洋的污染等都要受到行政部門的管理和控制，從而發(fā)生與船舶有關的當事人和行政部門之間的行政法律關系。例如，各沿海國或者港口，出于對港口、沿海水域的管制，制定了各種法律、法令、規(guī)章和制度，即以規(guī)范船舶安全為中心的各種行政法規(guī);船舶在海上航行必須懸掛一國的國旗，必須取得一國的國籍;船舶必須配備合格的船長和船員;為保障海上人命和財產(chǎn)安全，船舶必須經(jīng)過嚴格檢驗，取得合格的安全航行證書等。為此，必須制定船舶登記，船舶檢驗，船員考試、發(fā)證和值班，船員配備，船長職責等規(guī)定或者船員法、海上交通安全法、船舶丈量、海上避碰規(guī)則、防止船舶油污等法規(guī)。這些以保障海上安全航行及環(huán)境保護為中心的有關法規(guī)都屬于行政法規(guī)，其調(diào)整是縱向的，體現(xiàn)的是監(jiān)管和被監(jiān)管的關系，而不是平等主體之間的法律關系。［7］3這些都屬于廣義海商法的調(diào)整對象。

另外，海運市場中的無船承運人的資格、從事國際海上貨物運輸?shù)馁Y格等市場準入制度，班輪運輸運價備案、壟斷豁免等市場行為規(guī)制制度，航運產(chǎn)業(yè)振興和產(chǎn)業(yè)促進的有關規(guī)定，都可以屬于廣義海商法的調(diào)整對象。還有，世界貿(mào)易組織(WTO)《服務貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)以及與海運服務有關的一系列文件已經(jīng)基本確立了WTO海運服務貿(mào)易的基本原則和制度，在中國加入WTO的正式文件中，也對海運服務及其輔助服務市場的開放作出了承諾。關于WTO和我國其他法律中調(diào)整海運服務市場開放的有關法律機制，以及日益嚴峻的與運輸、船舶相關的海事犯罪問題，也亟須研究和完善。把這些法律領域納入廣義海商法中進行統(tǒng)籌研究，對解決海事實踐問題、促進我國貿(mào)易與航運業(yè)的發(fā)展、繁榮海商法學理論研究是必要的。

如果說狹義的海商法或我國《海商法》法典調(diào)整或主要是調(diào)整平等主體之間的橫向民事關系，不調(diào)整或主要不調(diào)整縱向的行政關系，對于廣義海商法而言，作為一個獨立的法學學科分支，其調(diào)整對象的范圍應相對較廣，既包括平等主體之間的海商法律關系、海運服務貿(mào)易法律關系，又包括非平等主體之間的縱向海事行政關系和海上刑事法律關系等。

三、海商法的屬性

海商法的屬性，也就是海商法在法律體系中的地位、位置。從法理上說，法律體系是指一國現(xiàn)行全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法律部門是按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會關系的不同領域和不同方法所劃分的同類法律規(guī)范的綜合。［11］海商法在法律體系中的地位，決定海商法的性質(zhì)，即法律屬性。［12］對于這個問題有不同的觀點。

1.海商法在法律體系中地位、屬性的不同觀點

(1)海商法是商法的組成部分。在大陸法系的很多國家，實行民商分立的立法體例。海商法多作為一編被列入商法典之中，如德國海商法列在商法典第4編、法國海商法列在商法典第2編、日本海商法列在商法典第5編。因此相應地，這些國家的法學理論認為海商法屬于商法的一部分。

(2)海商法是民法的特別法。在民商合一的國家，這種觀點較為普遍。因為這些國家無獨立的商法典，而是以民法作為基本法來調(diào)整廣泛的市場經(jīng)濟活動，同時，制定相應的特別法予以補充。其中，因海上運輸市場具有自身的特點，就由海商法作為民法的特別法適用于該經(jīng)濟領域的關系。即首先用海商法來調(diào)整海上運輸市場，而海商法未規(guī)定的，則適用民法的有關規(guī)定。［13］從我國現(xiàn)行的法律體系來看，我國是民商合一的國家，海商法應屬于民商法的法律部門，是民法的特別法。［8］6

(3)海商法屬于經(jīng)濟法或國際經(jīng)濟法的范疇。1984年版《中國大百科全書·法學卷》認為，海商法是“國內(nèi)經(jīng)濟法兼有國際經(jīng)濟法性質(zhì)的法律”。①參見文獻［14］。該書2006年修訂版已刪除了海商法屬于經(jīng)濟法的有關內(nèi)容。原國家教委所做的至今仍然實行的學科分類中，海商法也是作為國際經(jīng)濟法學科的一個分支。這種觀點的理由在于海商法所體現(xiàn)的是國家對于海上運輸活動實行專門組織管理的意志。在現(xiàn)代社會大生產(chǎn)條件下，海上運輸已經(jīng)與一般的商事活動相分離，構成特定的生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)。各國均對海上運輸及其以船舶為中心的各種經(jīng)濟關系實施專門的組織管理。這一國家管理職能決定了海上運輸不能為民法所調(diào)整，而屬于經(jīng)濟法的調(diào)整范圍。［13］

(4)海商法是海法的一個部門法。“海商法者，為海法之一部?！保?5］所謂海法，是指調(diào)整與海洋有關的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱。［16］海法的劃分是基于與海洋有關的社會關系有區(qū)別于陸上社會關系的特殊性。在海法這一部門法的劃分下，國際上有一種觀點，把縱向行業(yè)行政管理法謂之“公海商法”(public maritime law)，而將調(diào)整橫向民事法律關系的海商法稱做“私海商法”(private maritime law)。“歐洲海商法組織”(EMLO)就是一個專門研究公海商法的民間組織。而“國際海事委員會”(CMI)則是一個專門研究私海商法的民間組織。［10］5－6

(5)海商法是獨立的法律部門。有觀點主張，如果繼續(xù)把海商法視為民法的特別法，或者商法的特別法，恐怕與現(xiàn)代海商法的發(fā)展不符，因為海商法已自成體系，成為一門融行政管理法律規(guī)范和民事法律規(guī)范于一體的獨立的法律部門。［8］5，［10］6

2.本文的觀點

上述觀點均從某個層面或角度揭示了海商法的屬性，或者說海商法的特定內(nèi)容具有上述各種法律部門的屬性，即從廣義和實質(zhì)意義海商法的角度來說，海商法包含各種法律屬性，盡管所包含各種屬性的比例有所差異。因此，研究海商法的不同內(nèi)容，要以該特定內(nèi)容的相應法律屬性為出發(fā)點。例如，船貨利益平衡問題既體現(xiàn)在橫向的平等法律關系之中，也體現(xiàn)在縱向的不平等法律關系之中，如貿(mào)易航運政策、管理等關系;既體現(xiàn)出商法的效率原則，又體現(xiàn)出民法的公平原則;既體現(xiàn)在市場自由之中，又體現(xiàn)在國家干預之中;既受海上特殊風險的影響從而具有海事活動本身的特征，又受經(jīng)濟規(guī)律和法律原理的制約從而具有一般產(chǎn)業(yè)活動的共性;既體現(xiàn)在國際商航傳統(tǒng)、慣例之中，又處處包含著主權國家的利益。因此，結合上文所述的廣義海商法理論和實質(zhì)意義海商法理論，從某些研究角度和需要看，本文傾向于將海商法劃分為一個單獨的法律部門，而不是局限于任何一個歸屬的法律體系地位或法律屬性。當然這個法律部門的基礎和核心還是民商法(狹義海商法)。從研究路徑來說，應在民商事法律理論基礎上，從多個層面和角度出發(fā)，運用所涉及的每一個法律部門、屬性的理論進行研究。

四、梳理海商法概念、調(diào)整對象與屬性的意義

海商法的概念，由于海商法的國際性，在不同的語言下存在詞源和范圍等方面的差異，導致了人們理解上的混亂。比如，在大連海事大學將海商法學自主設置為二級法學學科的過程中，校內(nèi)外的專家對到底叫“海商法學”還是“海事法學”就存在不同看法。事實上，海商法并非我國歷史上固有的名詞，其概念和詞源來自于中國近代對西方法律體系的引進過程之中，并且“海商法”的名稱和概念從我國第一部《海商法》立法開始就由來已久，從這個角度看，盡管現(xiàn)代不再是“商航一體”，但對一個外來詞源和概念，只要意義明確，并無區(qū)分和改變的必要;另一方面，“海事法”的概念也長期使用，并且常常特指海商法典或海商法學中船舶碰撞、油污、海事賠償責任限制、海難救助、共同海損等特定部分或領域，雖然從語義上看，脫離了“商航一體”后可以將海商法正名為海事法(我國的專門法院就命名為海事法院)，但這又與海事法常用的這些特指并不相符。因此，在不同語境中根據(jù)需要使用成為一個現(xiàn)實的選擇。只是，我們需要梳理清楚，以解釋這些特殊名詞、概念給人們帶來的困惑。

關于海商法的調(diào)整對象，正確的界定有助于解決實踐中的不少爭議。案例一:某船舶觸碰碼頭，碼頭方多次發(fā)函要求船東賠償損失，船東不予理會，碼頭方在船舶觸碰碼頭之日起2年后向船方提起訴訟。船方辯稱，雙方因船舶觸碰碼頭而發(fā)生的關系屬于《海商法》第1條規(guī)定的“船舶關系”，根據(jù)《海商法》第267條的規(guī)定，只有提起訴訟或仲裁、被請求人同意履行義務以及扣船這三類行為才能構成時效中斷，單方發(fā)函要求賠償不能導致時效中斷，因此碼頭方的索賠已超過2年訴訟時效;碼頭方則認為本案應適用民法規(guī)定，即發(fā)函主張權利可以構成時效中斷。案例二，某船受雇為航道疏浚單位在海上傾倒疏浚物，但傾倒在非法定傾倒區(qū)，造成海洋環(huán)境與養(yǎng)殖物污染，受害人向船舶所有人提出索賠。船舶所有人提出其傾倒船是海船，屬于《海商法》第1條規(guī)定的“船舶關系”，同時也是運輸疏浚物，他可以按照該法第十一章規(guī)定限制賠償責任;受害人則認為其不能限制賠償責任。

根據(jù)本文關于海商法調(diào)整對象的定義，上述兩個案件的爭議就比較容易解決。案例一中，首先應當明確，不是所有涉及船舶的社會關系都由《海商法》調(diào)整。船舶與碼頭的“觸碰”，不屬于《海商法》調(diào)整的“海上運輸中發(fā)生的特定社會關系”和“與船舶有關的其他特定社會關系”范圍:“觸碰”首先不是運輸關系，雖然與船舶有關，但不在“其他特定”的與船舶有關的社會關系范圍之內(nèi)，《海商法》調(diào)整的碰撞關系主要在船舶之間發(fā)生，因此不能適用《海商法》的時效中斷規(guī)定。案例二中，海上傾倒侵權涉及船舶，但此船舶不是從事《海商法》規(guī)定的海上運輸和海上商業(yè)拖帶業(yè)務，且《海商法》調(diào)整的污染環(huán)境侵權也只限于“特定”的貨物運輸或船舶本身所致的污染，因此“傾倒關系”不屬于“海上運輸”和“其他與船舶有關”的特定社會關系，自然不能適用作為《海商法》特殊制度的海事賠償責任限制。

關于海商法的屬性，也處于海商法概念同樣的境況。在大陸法系概念體系中，一般的法律都有明確的歸屬，各個法律部門之間涇渭比較分明。海商法在航運貿(mào)易中具有日益明顯的特殊功能和重要作用，因此在狹義海商法民商事法律屬性的基礎上，也逐漸隨著法律的發(fā)展具有不同法律部門的屬性，相應擴展成為廣義的海商法，這是一個客觀的事實。在這個意義上，把海商法學理解為一個獨立的二級法學學科，把海商法界定為獨立的法律部門，是具有合理性和重要意義的。因為，正確理解海商法的多部門屬性或作為獨立的法律部門，不但可以解釋不同環(huán)境下海商法的定位和相關法律的適用，而且適度開放性的海商法屬性也有助于適應航運貿(mào)易的發(fā)展要求，拓展深化海商法理論研究和人才培養(yǎng)。

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